傳統(tǒng)與現(xiàn)代：實質(zhì)理性視閾下地方金融監(jiān)管的適當性*

屈淑娟

引言

作為經(jīng)濟規(guī)制法的組成部分，地方金融監(jiān)管的實現(xiàn)應(yīng)關(guān)注傳統(tǒng)對現(xiàn)代的效力供給，(1)參見[美]E·希爾斯：《論傳統(tǒng)》，傅鏗，呂樂譯，上海人民出版社1991年版，第54頁。韋伯關(guān)于社會行為的正當性分析框架為此提供了理想的范式。韋伯在《新教倫理》中將主要的方法論工具、觀念類型與用于把握主觀意義的解釋性理解方法論結(jié)合在一起，(2)參見[德]韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，閻克文譯，上海人民出版社2018年版，第127頁。這種新的因果關(guān)系解釋進路是現(xiàn)代新制度主義思想的一個古典起點并具有理論張力與問題張力，(3)參見劉林平、任美娜、楊阿諾：《“新教倫理與資本主義精神”命題之反思》，載《社會科學(xué)》2021年第2期。是理性主義類型學(xué)與社會學(xué)研究的開端。(4)參見[德]韋伯：《中國的宗教、宗教與世界》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第507頁。現(xiàn)下，我國金融改革所確定的地方金融監(jiān)管制度在實踐中處于型塑階段，形式理性層面一般規(guī)范的不足、實踐理性層面轉(zhuǎn)介規(guī)范的模糊與地方金融發(fā)展本體樣態(tài)的多元性等，綜合導(dǎo)致金融監(jiān)管作為地方政府實現(xiàn)經(jīng)濟管理職能的手段與實質(zhì)理性要素之間呈非正態(tài)分布。同時，依據(jù)中心極限定律，影響地方金融監(jiān)管行為的隨機變量看似相互獨立，實則辯證統(tǒng)一，常規(guī)性問題仍具現(xiàn)代性研究之必要。

2021年底，中國人民銀行發(fā)布《地方金融監(jiān)督管理條例(草案征求意見稿)》(以下簡稱《意見稿》)，文本構(gòu)成以調(diào)整性規(guī)則與具體性原則為主，突出反映了我國金融改革的趨勢、要求與發(fā)展規(guī)律，亦為法律實現(xiàn)預(yù)留了推理、解釋和續(xù)造空間。法律實現(xiàn)的可行標準在于執(zhí)法與司法行為所具有的合理性與說服力，蘊含于規(guī)范性的實然領(lǐng)域與經(jīng)驗性的應(yīng)然層面，表現(xiàn)為與已確定規(guī)則和原則乃至法律精神及價值模式的一致性。將金融監(jiān)管問題置于韋伯的法律社會學(xué)思想中，結(jié)合韋伯的社會學(xué)基本概念和社會科學(xué)方法論，從秩序正當性角度審視法律理性化，以與其相關(guān)聯(lián)的社會行動為邏輯起點,呈現(xiàn)地方金融監(jiān)管的適當性，以抽象性解釋具象性，體現(xiàn)了“回歸本源、優(yōu)化結(jié)構(gòu)、強化監(jiān)管、市場導(dǎo)向”的金融工作基本原則，回應(yīng)了新時代依法監(jiān)管、營造良好金融法治環(huán)境的新要求。以韋伯社會行為合理性框架為牽引分析地方金融監(jiān)管適當性時，可在實踐理性基礎(chǔ)上以理想類型為技術(shù)參照分析地方金融監(jiān)管的瑕疵譜系，繼而在重釋結(jié)構(gòu)與實踐之間的因果律上實現(xiàn)法治昌明時代地方金融監(jiān)管路線圖的現(xiàn)代性描繪。

一、傳統(tǒng)：地方金融監(jiān)管適當性的理論供給

地方金融監(jiān)管中，基于先期規(guī)則的立法空隙極易誘發(fā)監(jiān)管者行權(quán)的姿意與系統(tǒng)性風險的產(chǎn)生。有意義和有效的地方金融監(jiān)管行為界限并不清晰，純粹有意義的行為是構(gòu)建法律體系的基礎(chǔ)，地方金融監(jiān)管行為是否正確有效是判斷地方金融監(jiān)管法治化程度的指標。事實上，非理性的因素往往會造成理性目標與價值的偏離，這就涉及對地方金融監(jiān)管行為適當性的判斷，適當性體現(xiàn)了法學(xué)強烈要求表達數(shù)學(xué)化的內(nèi)在需要。(5)參見涂少彬：《論法學(xué)表達數(shù)學(xué)化的可能及限度——基于經(jīng)濟學(xué)與比例原則的切入》，載《法學(xué)評論》2020年第4期。形式理性與邏輯系統(tǒng)化、法律形式化相關(guān)，實質(zhì)理性與價值系統(tǒng)化、倫理理性化相聯(lián)，法律的理性范疇涉及合法性、合理性的量與質(zhì)，地方金融監(jiān)管的適當性亦從這兩個維度展開。

(一)地方金融監(jiān)管適當性的邏輯起點：合法性

在現(xiàn)代“法治國”中，合法性等同于正當性，(6)參見李猛編：《韋伯：法律與價值》，上海人民出版社2001年版，第97頁。然而合法性內(nèi)涵無法滿足理性與經(jīng)驗層面的所有意義，正當性逐漸發(fā)展為合法性和合理性的最高要求。正當性是基于某種法律規(guī)范、價值信念(7)See Seymour Martin Lipset,Political Man, Garden City , N.Y.:Doubleday, 1960,p.77.亦或道德要求(8)See Richard M, Merelman,Learning and Legitimacy,American Political Science Review, Apr1966.p.548.愿意服從并根據(jù)統(tǒng)治者命令行動的可能性，是對社會制度的評價以及被認為是合理的程度。作為自然法中的核心概念，合法性要求客觀要素和主觀行為必須符合客觀標準。合法性不是合目的性判斷，與適當性并非涇渭分明，哈貝馬斯指出，合法性不等同于合法律性，這種邏輯上的承認既有規(guī)范性承認的低要求，也有價值上承認的高要求。(9)參見孔明安、黃秋萍：《論合法性的正義基礎(chǔ)及其可能性》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第5期。概言之，合法性同樣需要以法律規(guī)范、規(guī)律為標準。對行為與目的聯(lián)系性質(zhì)作出的判斷，包括權(quán)力來源、權(quán)力運行，涉及法治體系的諸多元素，可以從形式合法與實質(zhì)合法兩個方面展開。

從我國目前的法律規(guī)定來看，合法性審查與適當性審查的關(guān)系并不明確，(10)比如《立法法》第97條規(guī)定改變或撤銷均針對“不適當”的立法，而《立法法》第96條列舉的改變或撤銷的情形中既有不適當，也有超越權(quán)限和違背法定程序。參見王鍇：《合憲性、合法性、適當性審查的區(qū)別與聯(lián)系》，載《中國法學(xué)》2019年第1期。不適當往往包含違法情節(jié)?！吨袊嗣胥y行法》第48、50、51條，(11)依照《中國人民銀行法》第48、50、51條，中國人民銀行的工作人員泄露國家秘密或者知悉的商業(yè)秘密、貪污受賄、徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》第43條(12)依照《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第43條，銀行業(yè)監(jiān)督管理人員的瑕疵行為主要為濫用職權(quán)、玩忽職守。規(guī)定對違法、違規(guī)及其他行為一并進行追責，即不當履行監(jiān)管職權(quán)的行為皆需承擔法律責任，地方性金融立法亦延續(xù)了此種模式，《意見稿》對此未作明確規(guī)定，僅以授權(quán)條款進行了概括指引。(13)依照《意見稿》第39條，省、自治區(qū)、直轄市可以根據(jù)本條例制定監(jiān)督管理地方金融組織的具體規(guī)定。地方金融監(jiān)管的適當性是對地方金融監(jiān)管權(quán)行使的正當性考量，將合法性作為衡量標準之一體現(xiàn)了立法精神，彰顯了包容審慎的監(jiān)管理念。一次性監(jiān)管行為亦或持續(xù)性監(jiān)管行為均需具備適法狀態(tài)，管轄、程序、要式等符合形式合法要求，具體監(jiān)管行為內(nèi)容具體、明確，具備可操作性與事實可能性，符合法律保留和法律優(yōu)先的實質(zhì)合法要求。

(二)地方金融監(jiān)管適當性的邏輯中介：形式理性

法律制度應(yīng)具備理性化特質(zhì)，即運用理性的抽象來形成各種具體的法律概念、規(guī)則和范疇，使其重復(fù)適用于個案。法律規(guī)則合理與否的判斷標準為該規(guī)則的適用是否具有普遍性，能否進一步分化為確立內(nèi)部標準的形式合理性與體現(xiàn)外部評價的實質(zhì)合理性。形式合理的規(guī)則強調(diào)手段和方法的合理性，形式明確、具有普適性與可預(yù)測性的法律規(guī)則體系構(gòu)成了權(quán)力行使的合理性邏輯前提。實質(zhì)合理性強調(diào)價值和目的的合理性，具體行為或追求的價值目標與公認的政治理想、道德觀念等應(yīng)相符合。權(quán)力行使遵從的實質(zhì)合理要求在同一或同類環(huán)境中，即使規(guī)則具有不確定性，行為結(jié)果依然相同或類似，這類規(guī)則內(nèi)部具有較大的解釋空間，因而具有原則性的特征。地方金融監(jiān)管的復(fù)雜性使其無法絕對的以法律規(guī)范詳盡配置監(jiān)管行為、監(jiān)管目標及監(jiān)管手段，賦予地方金融監(jiān)管機構(gòu)相對彈性決定空間成為必然且符合公共利益要求。地方金融監(jiān)管的合理性體現(xiàn)為監(jiān)管者在法定權(quán)限范圍內(nèi)做出符合法律規(guī)范目的、精神與原則的行為，從而正確行使職權(quán)。

形式理性還往往強調(diào)法律規(guī)范的邏輯性和經(jīng)驗性，這在羅馬法及中世紀立法中多有體現(xiàn)。在君權(quán)和教權(quán)的支配下，原始裁判規(guī)則中的非理性因素迫于行政權(quán)力逐漸被去除，教會法借助自然法的橋梁與世俗法的關(guān)聯(lián)性逐步增強，行政對法律的影響力日臻增大，經(jīng)濟和政治利益的需求使得形式理性的追求不再純粹。法律理論中的非法學(xué)成分，一方面隨著法律思維發(fā)展逐具理性化，另一方面隨著結(jié)合體關(guān)系形態(tài)的演變漸次理性化并產(chǎn)生多樣化結(jié)果，致使倫理義務(wù)與法律義務(wù)、道德訓(xùn)戒與法律命令之間，形式模糊地糾結(jié)在一起，形成一種獨特的非形式法律。(14)參見[德]韋伯：《法律社會學(xué)》，康樂、簡美惠譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第219頁。形式法律越完備，非理性影響因素越少，邏輯性越強，接近實質(zhì)真相的機會越大，基于具體行為的手段、預(yù)期、機會計算就越精細，既有利于控制地方金融監(jiān)管主體的自由欲望，又有利于強化利害關(guān)系主體的權(quán)利救濟。在全面推進依法治國方略中，依法監(jiān)管作為法律尺度和公平尺度更加強調(diào)以謙抑姿態(tài)協(xié)調(diào)國家干預(yù)和市場發(fā)展的關(guān)系，以金融法治促進全面監(jiān)管。然而，在金融抑制理論下，地方金融發(fā)展一方面欲積極尋求法律保障，另一方面又迫切希望擺脫形式性束縛。形式法律的中介效應(yīng)與金融監(jiān)管的包容審慎相互依存，共同作用于促進新業(yè)態(tài)、新模式下的創(chuàng)新創(chuàng)造并最大化釋放市場活力。

(三)地方金融監(jiān)管適當性的邏輯終點：實質(zhì)理性

在定紛止爭的效用上，基于權(quán)威、信仰和習慣建立起來的約束并不一定比形式上的規(guī)范效應(yīng)差。(15)依照《民法典》第10條，處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。形式主義在設(shè)立一種純粹理性的計算模型時，給執(zhí)法者同樣設(shè)置了追求相對事實的束縛?；谛问嚼硇赃M行利益平衡時，由于執(zhí)法者對倫理、情感、習慣的考慮不足，使得對所有行為的分析都趨于使用同一范式，資源配置產(chǎn)生的不平等顯得尤為突出，難以實現(xiàn)自由價值層面權(quán)利保護的一般性與差異化，嚴重阻礙了形式法律的優(yōu)勢。追求實質(zhì)理性并非反對形式化法律，實質(zhì)理性同樣具備規(guī)則導(dǎo)向。(16)參見賴駿楠：《韋伯“法律社會學(xué)”之重構(gòu)：觀念論的力量與客觀性的界限》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。市民社會對法律理性最直觀的感受是合乎邏輯與經(jīng)驗，并具科學(xué)性與體系化外殼的形式法律，形式法律成為擺脫行政權(quán)力與傳統(tǒng)規(guī)則束縛，最大程度維護自由、民主、正義的客觀依據(jù)。然而，應(yīng)然權(quán)力向?qū)嵢粰?quán)力的轉(zhuǎn)化始終難以突破“規(guī)則制定者也不愿受制于規(guī)則”的邏輯困境，法律擬制成為克服法律嚴格性最具價值的權(quán)宜之計，(17)參見[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印刷館1996年版，第16頁。在經(jīng)濟與政治利益面前，非形式的法律備受追捧。

有效市場假說認為勝過市場是不可能的，至少是極為困難的。以理性方式反映所有公開、可獲得的信息中關(guān)于價格的描述是判斷價值的基礎(chǔ)，市場本身就是非理性的，價格同樣存在背離真實價值的非理性預(yù)期。按照凱恩斯傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)的觀點，資產(chǎn)市場由投資者的本能沖動——樂觀主義與悲觀主義非理性的波動驅(qū)動，(18)參見[美]曼昆：《經(jīng)濟學(xué)原理——宏觀經(jīng)濟學(xué)分冊》，梁小民、梁礫譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第110頁。市場的成本很難被明確界定,更難被量化。(19)參見鄭戈：《功能分化社會的法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)——圭多·卡拉布雷西與〈法和經(jīng)濟學(xué)的未來〉》，載《中國法律評論》2019年第2期。在金融投資領(lǐng)域，風險與收益之間的權(quán)衡取舍取決于風險厭惡程度，高收益意味著高風險,金融風險傾向與違法行為傾向正相關(guān)。(20)See Colasante Annarita， Riccetti Luca，F(xiàn)inancial and non-financial risk attitudes: What does it matter? Journal of Behavioral and Experimental Finance Volume 30, 2021.p.493.形式法律對金融組織特有風險和市場風險無法作出有效預(yù)判，實質(zhì)上削弱了地方金融調(diào)控的形式理性基礎(chǔ)。

誠如純形式的法律缺乏生命力，純理論的法律缺乏普遍均衡性，基于自然法公理對法律行為適當性的判斷，離不開形式理性與實質(zhì)理性，區(qū)別僅為程度高低，地方金融監(jiān)管行為亦是如此。我國金融基本法明確設(shè)定了穩(wěn)定和發(fā)展的價值基調(diào)，《意見稿》在總則中將立法目的規(guī)定為加強地方金融監(jiān)督管理、規(guī)范監(jiān)督管理行為、防范和化解區(qū)域性金融風險、促進地方金融健康發(fā)展，對此，既往地方性金融監(jiān)管條例均有類似宣言性規(guī)范，為立體性重塑和分析地方金融監(jiān)管行為提供了實質(zhì)理性文本支撐。對于適當性的具體規(guī)定在《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》第19條，(21)依照《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》第19條，市地方金融監(jiān)管部門應(yīng)當在風險可控的基礎(chǔ)上，采取與地方金融組織創(chuàng)新發(fā)展相適應(yīng)的監(jiān)督管理措施，針對不同業(yè)態(tài)的性質(zhì)、特點制定和實施相應(yīng)的監(jiān)管細則和監(jiān)管標準。《浙江省地方金融條例》第13條(22)依照《浙江省地方金融條例》第13條，地方金融組織可以在依法合規(guī)、風險可控的前提下，開展業(yè)務(wù)創(chuàng)新。省地方金融監(jiān)督管理部門可以根據(jù)業(yè)務(wù)特點和風險情況，實施審慎監(jiān)督管理。中有所體現(xiàn)但過于原則。形式規(guī)范的不足使得現(xiàn)行的監(jiān)管制度只是實際且功利地被正當化，當?shù)胤浇鹑诒O(jiān)管權(quán)力取得和實現(xiàn)的正當性不再完全依靠形式法律，瑕疵監(jiān)管便突破偶然性，進而具備一定程度上的合理性表征。

二、現(xiàn)代：地方金融監(jiān)管瑕疵的微觀表象

地方金融監(jiān)管權(quán)法律屬性存在宏觀調(diào)控執(zhí)行權(quán)和特別市場規(guī)制權(quán)兩種分歧，在以政府為主導(dǎo)的地方金融市場監(jiān)管中，這種分歧集中表現(xiàn)為客體差異性與主體一致性，突顯出地方金融監(jiān)管機構(gòu)作為具有經(jīng)濟管理職能的行政機構(gòu)的特殊性。地方金融監(jiān)管行為應(yīng)當明確、適合、必要、合比例且無歧視待遇，應(yīng)基于誠實信用原則最大限度保護相對人的信賴利益，課以負擔的侵害行為與干預(yù)行為應(yīng)有明確授權(quán)，否則即為瑕疵監(jiān)管。當具體監(jiān)管行為違反監(jiān)管實體與程序法規(guī)、自由裁量欠缺合理性、事實認定錯誤時便會出現(xiàn)監(jiān)管瑕疵，主要集中在違法與不當兩個方面。(23)根據(jù)瑕疵程度的不同，可將瑕疵監(jiān)管劃分為違法監(jiān)管、不當監(jiān)管、顯然錯誤監(jiān)管三類。顯然錯誤監(jiān)管通?？梢酝ㄟ^隨時糾正的方式解決，瑕疵較小，一般不影響對客觀事實的認定。對此，基于地方金融監(jiān)管立法的文本教義，(24)目前，山東、河北、四川、天津、上海、浙江、廣西、內(nèi)蒙古頒布實施的地方性金融監(jiān)管法規(guī)均涉及監(jiān)管瑕疵的分類與歸責，但規(guī)定不甚完善?？蓪⒌胤浇鹑诒O(jiān)管權(quán)的實現(xiàn)作為主要考量因素對瑕疵監(jiān)管進行類型化分析，以強化理論供給，增加操作性。盡管主要證據(jù)不足、法律法規(guī)適用錯誤、違反法定程序的監(jiān)管行為有違法瑕疵固不待言，但在適用對象上多交叉表現(xiàn)于不同的瑕疵類型中。故以司法審查裁量瑕疵理論為基礎(chǔ)，有關(guān)地方金融監(jiān)管的瑕疵，概可分為下述三種類型：(25)裁量處分之瑕疵包括重大事實誤認，違反行政程序法規(guī)和裁量權(quán)行使之瑕疵。但此種裁量權(quán)的行使應(yīng)公正合理、善意而且僅為正當性行使，并與法規(guī)授權(quán)裁量的精神及內(nèi)容相符合，否則倘其行政裁量流于恣意專橫或反復(fù)無常，而顯然欠缺合理性時，即有裁量瑕疵。參見翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第247、248頁。鑒于此，基于適當性分析的地方金融監(jiān)管瑕疵類型化僅針對地方金融監(jiān)管權(quán)行使的瑕疵。

(一)實質(zhì)性約束不足下的權(quán)力外溢：職權(quán)濫用

濫用職權(quán)的認定包括濫用裁量權(quán)和濫用羈束權(quán)，地方金融監(jiān)管機構(gòu)基于主觀過錯不當行使監(jiān)管職權(quán)，違反法規(guī)或超越裁量權(quán)限，致使行為結(jié)果有違設(shè)定目的即構(gòu)成監(jiān)管瑕疵。(26)山東、河北、四川、天津、上海、廣西、內(nèi)蒙古在地方性金融監(jiān)管條例中均規(guī)定了濫用職權(quán)的監(jiān)管瑕疵。地方金融監(jiān)管行為是監(jiān)管目標、方向、手段、程序等因素合力作用的結(jié)果，一旦局部發(fā)生權(quán)力背離或者異化，便會導(dǎo)致權(quán)力濫用。權(quán)力具有易于濫用的自然本性，自利性決定了權(quán)力主體在社會中面臨著諸多誘惑，加之私利驅(qū)使，極易出現(xiàn)尋租或搭便車的機會主義傾向。權(quán)力具有擴張性，包括職能的自然擴大和權(quán)力的惡性膨脹，前者雖是社會發(fā)展的客觀需要，但也會成為權(quán)力無限延伸的動力。地方金融監(jiān)管權(quán)力濫用會引致公權(quán)力可信度降低，影響政府權(quán)威性，擾亂正常監(jiān)管秩序，束縛監(jiān)管效力發(fā)揮和價值實現(xiàn)，進而破壞社會公平正義。

常態(tài)化監(jiān)管秩序要求權(quán)力主體在權(quán)限范圍內(nèi)依照法定程序，客觀、合法履行監(jiān)管職權(quán)，法定監(jiān)管職權(quán)的限定可以排除地方金融監(jiān)管機構(gòu)其它行政行為以及工作人員個人違法行為。地方金融監(jiān)管職權(quán)濫用可產(chǎn)生于決策、執(zhí)行、內(nèi)部監(jiān)督等環(huán)節(jié)，貫穿一般準入、機構(gòu)設(shè)立、監(jiān)管許可、日常檢查、信用管理等履職過程，具體行為表現(xiàn)為肆意或過度監(jiān)管、手段不正當、目的不適當、行為反復(fù)無常等。地方金融監(jiān)管權(quán)的濫用屬于超過法定界線或必要限制的積極作為，能夠?qū)е虏缓侠砑哟髾?quán)力相對人義務(wù)乃至侵害其合法權(quán)益的后果，基于經(jīng)濟法的法本位屬性，應(yīng)以公共利益的維護為濫用職權(quán)的最終判斷標準。

地方金融監(jiān)管職權(quán)濫用多發(fā)于自由裁量環(huán)節(jié)，自由裁量并非任意自由的行為選擇方式，而是根據(jù)裁量理念在法律界限內(nèi)結(jié)合具體情況進行合目的性與妥當性的衡量，不法目的、動機，個人利益、好惡，因謬誤而生之恣意等均會使自由裁量行為產(chǎn)生主觀瑕疵。(27)濫用職權(quán)的內(nèi)部主觀瑕疵一般包括(1)個人意欲而來之隨意。(2)無動機的情緒。(3)不能理解的對事物之謬誤而引起之恣意。(4)加以損害之意圖。(5)奸計或惡意妨害。(6)政治上之偏見而引起之權(quán)力濫用。(7)對個人不利之先天的反感或嫌惡。(8)對個人有利之同情。(9)個人之動機或利益。(10)一般對事件之無關(guān)聯(lián)性與違背目的性。參見翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣祥新印刷有限公司1989年版，第56頁。賦予監(jiān)管主體較大自由裁量權(quán)是法律普遍性的體現(xiàn)，也是應(yīng)對復(fù)雜多變的地方金融環(huán)境的必然結(jié)果。地方金融監(jiān)管中的裁量性行為包括種類裁量、幅度裁量、程度裁量等，范圍大致有三：一是法律法規(guī)對權(quán)力的行使未作規(guī)定或僅設(shè)定抽象原則或模糊標準，地方金融監(jiān)管機構(gòu)可根據(jù)實際情況決定是否行使職權(quán)及如何行使；二是法律法規(guī)沒有明確規(guī)定權(quán)力行使的范圍、方式、標準，地方金融監(jiān)管機構(gòu)及其工作人員可根據(jù)具體情況進行判斷；三是金融監(jiān)管法律規(guī)范明確規(guī)定權(quán)力適用的幅度，地方金融監(jiān)管機構(gòu)可在法定范圍內(nèi)對特定事項做出適當處理。此外，對于不確定概念的適用，諸如“風險隱患”“不良社會影響”的判斷，應(yīng)屬監(jiān)管裁量范疇。

金融市場的非有效性與地方政府的有限理性使得不作為成為濫用職權(quán)的特殊表現(xiàn)形式。地方金融監(jiān)管主體因故意、過失或錯誤，應(yīng)當行使、能夠行使而不履行、不完全履行以及拖延履行法定職權(quán)使監(jiān)管行為具有內(nèi)部客觀之瑕疵即構(gòu)成不作為。涉及范圍包括故意不遵守時限規(guī)定；發(fā)現(xiàn)風險沒有及時提示和處置；因失職、誤判、決策錯過最合適的時機,使地方金融風險嚴重化；過于自信，過于依賴市場的調(diào)節(jié)；因處罰措施力度不夠，未能有效發(fā)揮地方金融監(jiān)管作用等。

(二)形式性限制缺乏下的權(quán)力失序：越權(quán)監(jiān)管

現(xiàn)代意義上的越權(quán)概念源于英國行政法的“越權(quán)無效原則”，大致包括超越管轄權(quán)、權(quán)力濫用、不履行法定業(yè)務(wù)和法律記錄錯誤四種情況。(28)英國法院判例產(chǎn)生越權(quán)的理由有三個：違反自然公正原則，程序越權(quán)和實質(zhì)越權(quán)。自然公正原則是最低限度的公正原則，可作為成文法的補充規(guī)則。程序規(guī)則的適用主要體現(xiàn)在委任立法方面，純粹行政行為方面雖有所涉及，但法官判案會綜合考慮公共利益和個人利益的保護傾向，法律效力受主觀影響較多。因此，實質(zhì)的越權(quán)是英國司法審查中適用最多的理由。參見王名揚：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第151、160、165頁。鑒于超越職權(quán)與濫用職權(quán)的行為均可撤銷或部分撤銷，對于越權(quán)的認定應(yīng)采形式主義法式以區(qū)別于濫用職權(quán)。越權(quán)與濫用職權(quán)的界限在于是否具有法定權(quán)限，突破法定權(quán)能便構(gòu)成越權(quán)，即使地方金融監(jiān)管機構(gòu)的越權(quán)行為存在濫用的主觀要件，也僅構(gòu)成越權(quán)監(jiān)管而非濫用職權(quán)。地方金融監(jiān)管機構(gòu)明知超越法定職權(quán)或授權(quán)、委托的權(quán)限與權(quán)能，仍以積極、直接的方式侵害合法權(quán)益，擾亂地方金融監(jiān)管秩序，妨礙金融穩(wěn)定即構(gòu)成越權(quán)監(jiān)管之瑕疵。

越權(quán)監(jiān)管屬主體不適格之行為，以行為主體范圍為標準，可歸為超越職權(quán)監(jiān)管和無職權(quán)監(jiān)管兩類。地方金融監(jiān)管主體立法、執(zhí)法超越權(quán)限，違背規(guī)則時皆可產(chǎn)生超越職權(quán)之瑕疵。基于金融監(jiān)管權(quán)配置的層次結(jié)構(gòu)可將越權(quán)行為區(qū)分為橫向越權(quán)與縱向越權(quán)，前者屬地方政府內(nèi)部具有金融監(jiān)管職權(quán)的機構(gòu)超越職權(quán)范圍，侵入其它金融監(jiān)管部門職權(quán)領(lǐng)域的狀態(tài)；后者為地方金融監(jiān)管主體行使了上級或下級監(jiān)管主體的職權(quán)。地方性法規(guī)中多將金融服務(wù)、金融風險防范職責模糊規(guī)定為由縣級以上人民政府或地方金融監(jiān)管機構(gòu)負責，對財政、公安、商務(wù)、稅務(wù)、審計、國資等部門的具體職能分配及協(xié)作范圍并未明確，極易產(chǎn)生越權(quán)監(jiān)管。

無權(quán)監(jiān)管屬越權(quán)監(jiān)管的特殊范疇，即行為主體在無授權(quán)或委托的情況下，以積極作為方式達致對地方金融監(jiān)管權(quán)的侵害，因監(jiān)管行為實施主體不適格等重大且明顯違法情形可依申請確認該行為無效。2017年以后各地逐步將省政府金融辦、省商務(wù)廳、省發(fā)改委等機構(gòu)的監(jiān)管職責整合并組建省級地方金融監(jiān)督管理局，然而地市一級仍多保留金融辦建制，多頭監(jiān)管、職能混亂的情況依然存在，無權(quán)監(jiān)管時有發(fā)生。(29)依照《意見稿》第8條，地方金融監(jiān)督管理部門為縣級及以上地方人民政府設(shè)立的地方金融監(jiān)督管理局(金融工作辦公室)或者承擔相應(yīng)監(jiān)督管理職責的政府有關(guān)部門，但對“政府有關(guān)部門”并未明確。地方金融監(jiān)管權(quán)的無權(quán)行使主要包括三種情形：其一，未經(jīng)授權(quán)和委托擅自行使監(jiān)管職權(quán)；其二，職權(quán)行使交叉錯亂；其三，專屬監(jiān)管職權(quán)行使主體移位。地方金融監(jiān)管權(quán)的行使須嚴格遵守正當性原則,確保權(quán)力來源合法、執(zhí)法主體適格，強調(diào)權(quán)力配置的合理化，否則便會基于客觀利益追求或主觀認識泛化產(chǎn)生無權(quán)監(jiān)管。

(三)本體性認知欠缺下的內(nèi)容不當：類型紊亂

明顯不當屬合理性瑕疵，明顯不合理即為違法，屬于實質(zhì)合法性判斷范疇，(30)參見何海波：《論行政行為“明顯不當”》，載《法學(xué)研究》2016年第3期。相較濫用職權(quán)與超越職權(quán)，適用范圍更廣且更易產(chǎn)生競合，現(xiàn)下學(xué)理上判斷標準難以統(tǒng)一，關(guān)于明顯不當?shù)母拍?、范圍、審判標準撲朔迷離，學(xué)界多以司法案例進行樣本分析與文意揣探。地方金融監(jiān)管立法中多將不當履職(31)依照《河北省地方金融監(jiān)督管理條例》第35條，對地方金融監(jiān)督管理過程中不當履職，導(dǎo)致產(chǎn)生嚴重后果的縣級以上人民政府主要負責人，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。區(qū)別于不履職與違法履職，但如何進一步區(qū)別并未涉及，不容置疑的是明顯不當已然從監(jiān)管處罰顯失公平擴展為對所有監(jiān)管行為的客觀結(jié)果進行合理性判斷。作泛化理解，地方金融監(jiān)管行為須符合慣例、傳統(tǒng)、公允與公眾意志，行為實施應(yīng)盡一定的注意義務(wù)，(32)依照《內(nèi)蒙古自治區(qū)地方金融監(jiān)督管理條例》第52條，對泄露在監(jiān)督管理中知悉的技術(shù)秘密和商業(yè)秘密的相關(guān)責任人依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。否則便構(gòu)成明顯不當之瑕疵，可作如下分化詮釋：

地方金融監(jiān)管機構(gòu)一般性制裁行為之明顯不當。地方金融監(jiān)管機構(gòu)可依法通過現(xiàn)場檢查、專業(yè)協(xié)助、非現(xiàn)場檢查、約談等方式履行監(jiān)管職責，并酌情采取警示、責令整改等臨時約束性措施，或查封扣押、查詢凍結(jié)、責任追究等制裁性措施，制裁行為的形式、內(nèi)容、因果關(guān)系判斷和結(jié)果需具一般合理性。地方金融監(jiān)管立法中，多采用設(shè)置具體裁量基準的形式規(guī)范制裁行為，未按照裁量基準即為明顯不當，此類監(jiān)管瑕疵行為極易與濫用職權(quán)競合，區(qū)分關(guān)鍵在于對地方金融監(jiān)管機構(gòu)主觀故意違法形態(tài)的判斷。

地方金融風險防范與處置行為之明顯不當。地方金融監(jiān)管機構(gòu)可以利用信息技術(shù)手段，通過地方性風險預(yù)警平臺和國家非法金融活動風險防控平臺對轄區(qū)內(nèi)金融風險進行監(jiān)測、排查、預(yù)警并采取風險防范和處置措施。對地方金融組織經(jīng)營活動、非金融企業(yè)資金周轉(zhuǎn)或債務(wù)情況的風險等級或風險隱患的研判、評估直接影響風險防范和處置行為的及時性、準確性和合理性。資金凍結(jié)、人身自由限制、聯(lián)合懲戒、暫停業(yè)務(wù)、停止增設(shè)分支業(yè)務(wù)、接管、托管、依法注銷等風險防范和處置行為相較一般性制裁行為更為嚴厲，且更具裁量性，對監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法能力和專業(yè)技術(shù)水平要求更高。減損權(quán)利或者增加義務(wù)的風險防范和處置行為沒有依據(jù)或依據(jù)不足，具體整改措施客觀上不可能實現(xiàn)等都屬于明顯不當之瑕疵。(33)依照《浙江省地方金融條例》第29條，設(shè)區(qū)的市、縣(市、區(qū))人民政府履行屬地風險處置、協(xié)調(diào)與指導(dǎo)確有困難的，可以提請上級人民政府予以協(xié)調(diào)，以此保障在守住風險底線的基礎(chǔ)上減少不當監(jiān)管的可能性。

三、現(xiàn)代的傳統(tǒng)闡釋：地方金融監(jiān)管行為的實質(zhì)因果律

如同所有行動一般，韋伯將社會行為類型歸納為目的理性式、價值理性式、情感式、傳統(tǒng)式，(34)韋伯將社會行為做如下分類與解釋：(a)目的理性式，是通過對周圍環(huán)境和他人客體行為的期待所決定的行動，這種期待被當作達到行動者所追求和經(jīng)過理性計算的目的的“條件”或“手段”；(b)價值理性式，是通過有意識地堅信某些特定行為的——倫理的、審美的、宗教的或者其他任何形式——自身價值，無關(guān)于能否成功，純粹由信仰所決定的行動；(c)情感式，尤其是情緒式，是通過當下的情感和感覺狀態(tài)所決定的行動；(d)傳統(tǒng)式，是通過根深蒂固的習慣所決定的行動。[德]韋伯：《社會學(xué)的基本概念》，顧忠華譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第31-32頁。四分法是經(jīng)驗層面的可能性描述，通過理想類型預(yù)測并計算出非理性的偏離程度可以對所有社會行為的特定經(jīng)驗進行解釋。除了直接理解，對于因果關(guān)系的闡釋性解釋可以從主觀適合性和因果適合性兩個方面展開，前者屬于行動意義的解釋，是對形式是否合乎規(guī)范的判斷；后者屬于因果聯(lián)系的斷定，是對實質(zhì)行為后果的預(yù)測。在韋伯的社會學(xué)概念體系中，目標理性和價值理性被視為是最重要的對立范疇，(35)韋伯關(guān)注的核心問題是這對范疇的另一個側(cè)面，在價值多元的格局中，是否可以找到一種理性形式，既超越于政治領(lǐng)域中價值理性的“諸神之爭”，也同樣超然于國家科層制與企業(yè)科層制目標理性的沖突。韋伯形式理性與實質(zhì)理性的對立范疇就和這一努力相關(guān)。參見李猛：《韋伯：法律與價值》，上海人民出版社2001年版，第147、148、150頁。兩種行為同屬實質(zhì)理性分析范疇并具有相對獨立性。以社會行為類型觀之，嚴格的情感式行為(36)情感式行為是在情感支配下進行的，強調(diào)個人魅力的崇拜，基于情感認同的行為對應(yīng)克里斯瑪型統(tǒng)治，在韋伯早期研究中，克里斯瑪是一種帶有“巫術(shù)”色彩的英雄倫理，后期轉(zhuǎn)變?yōu)閷Α皠P撒制”和“實力政治”的討論，這部分在后世引起的爭議較大。處于有“意義地行動”邊緣，可能朝向價值理性行為或者目的理性行為轉(zhuǎn)移。理性在不同領(lǐng)域會呈現(xiàn)出獨特性，這種分散性特征在地方金融監(jiān)管領(lǐng)域更為明顯。鑒于此，對瑕疵監(jiān)管的實質(zhì)理性因果闡釋從目的理性行為因素、價值理性行為因素和傳統(tǒng)行為因素三個方面展開。

(一)地方金融監(jiān)管中行動者的目的計算

無論個體行動理性概念的界定還是支配社會學(xué)理論的思考，韋伯都是從目的與手段的個體行動角度入手的。(37)參見李猛：《“政治”的再發(fā)現(xiàn)——基于〈新教倫理〉對韋伯思想發(fā)展的探討》，載《政治思想史》2020年第2期。在資源稀缺和市場競爭的背景下，理性經(jīng)濟人的分析策略多為假設(shè)性模型的構(gòu)建而非經(jīng)驗或?qū)嵶C概括，故經(jīng)濟行為更適宜用目的理性行為模型解釋。行為目的、結(jié)果和原因具有普遍關(guān)聯(lián)性，行為目的是對行為結(jié)果的臆想，同時也是具體行動的原因，即便某些行為缺乏目的理性，甚至是非理性的，也可以使用目的理性行動模型分析因果聯(lián)系。特定目標的實現(xiàn)時常有多種可供選擇的手段，選擇個人會掂量每一種可能實現(xiàn)目的的手段的相關(guān)效果，以及可能帶來的影響。(38)參見[英]安東尼·吉登斯：《資本主義與現(xiàn)代社會理論——對馬克思、涂爾干和韋伯著作的分析》，上海譯文出版社2018年版，第205頁。行為人手段的選擇一般是基于對他人行為進行計算而得出的，行為的意義需要考量實現(xiàn)目的的工具性手段。(39)目的理性不同于工具理性，目的理性包括目的設(shè)定與工具的選擇，區(qū)別在于目的本身應(yīng)是理性的，對理性目的的追求更能體現(xiàn)行動的適當性。目的理性行為是個人根據(jù)對他人達到目的的手段的預(yù)測，即理性地估量個人行為可能產(chǎn)生的結(jié)果，并合理衡量各種目的之間、手段之于目的、目的之于結(jié)果之間的關(guān)系。(40)參見[德]韋伯：《社會學(xué)的基本概念》，顧忠華譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第34頁。以此為范式，地方金融監(jiān)管中行動者的目的計算概可包括如下步驟：

地方金融監(jiān)管目的的衡量。當下的監(jiān)管法律規(guī)則并未清晰地對監(jiān)管對象的動態(tài)性給予充分考量，極易被規(guī)避，從而偏離設(shè)定的監(jiān)管目標。(41)參見張永亮：《金融科技監(jiān)管的原則立場、模式選擇與法制革新》，載《法學(xué)評論》2020年第5期。地方金融發(fā)展權(quán)與監(jiān)管權(quán)的錯位，導(dǎo)致監(jiān)管目的的競爭與沖突進而直接影響監(jiān)管行為的選擇。地方金融監(jiān)管目的涉及風險防控、行為規(guī)范、創(chuàng)新發(fā)展、公平競爭、利益保護，個體目標與群體目標沖突與地方政府金融服務(wù)、市場監(jiān)管、融資保障的職能沖突產(chǎn)生疊加效應(yīng)，呈現(xiàn)多重趨避特征，監(jiān)管失當概率增加在所難免。法律理性化是法律自身的進化，理性化獲取正當性便成為一種正當秩序。(42)參見張輝：《“秩序正當性”視域下的“法律理性化”——基于韋伯的法律社會學(xué)思想》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第3期。鑒于目標沖突的轉(zhuǎn)換特性，合理劃分目標層次是疏通和化解地方金融監(jiān)管目的沖突的有效手段。作為目標系統(tǒng)內(nèi)部利益協(xié)調(diào)外在效果的特殊性期待，可設(shè)定正當金融秩序作為地方金融監(jiān)管的終極目標，達致目標相容。在目的共存的情況下，應(yīng)遵從邊際效用原則，結(jié)合地方金融改革與發(fā)展的實際情況確定輕重緩急，以滿足地方政府與市場主體的合理訴求。

地方金融監(jiān)管手段之于目的的衡量。通過權(quán)力手段支配權(quán)力客體，將法律之力轉(zhuǎn)化為實際之力，是監(jiān)管職權(quán)的實現(xiàn)過程，也是監(jiān)管目的和監(jiān)管價值的檢驗標準。行為原因或動機是因果關(guān)聯(lián)中將客觀可能性轉(zhuǎn)化為應(yīng)然性的重要環(huán)節(jié)，地方金融監(jiān)管法律供給不足及內(nèi)部職權(quán)劃分的固有缺陷使具體監(jiān)管行為與目的極易產(chǎn)生偏離，故對行為偏離的衡量應(yīng)建立在現(xiàn)實動機與理想動機差異比較之上。經(jīng)濟管理領(lǐng)域的手段具有共同的支配特征，更加注重公權(quán)力對支配關(guān)系的效力，譬如推動或阻撓法律關(guān)系的形成、變更或終止，更易出現(xiàn)漠視支配目的的現(xiàn)象。地方金融監(jiān)管需妥當，職權(quán)的行使要適應(yīng)監(jiān)管目的，不得違背或偏離既定目標，否則即為瑕疵監(jiān)管；需必要，職權(quán)的行使是為實現(xiàn)公共利益而不可或缺且窮盡救濟手段而無法避免；需合比例，對各方利益保護及負面效果承擔的比例應(yīng)在合理范圍內(nèi)，應(yīng)選擇對市場主體自由和權(quán)利侵害最小且最優(yōu)的方式。依前述，適當性規(guī)則因觸及利益均衡問題，需樹立公平、公正理念，選擇合理的監(jiān)管措施。

地方金融監(jiān)管目的之于結(jié)果的衡量?；谛袆诱吣康睦硇约僭O(shè)的解釋往往更具確證性，目的理性行動模型與“正確理性”理想型，便聯(lián)系在了一起。(43)參見[美]佛里茨·林格：《韋伯學(xué)術(shù)思想評傳》，馬樂樂譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第113頁。因不合適的手段導(dǎo)致結(jié)果與目的的偏離，瑕疵監(jiān)管顯然不符合正確理性標準的推理。宏觀上，地方金融監(jiān)管機構(gòu)基于監(jiān)管資源與監(jiān)管成本的衡量，往往會采取限制競爭的方式降低監(jiān)管風險，比如原則上禁止跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)，致使監(jiān)管結(jié)果與目的之間出現(xiàn)偏差。偏差越大，金融調(diào)控力度越大，最終呈現(xiàn)兩種結(jié)果：一是束縛金融組織活力，產(chǎn)生金融壓抑，阻礙地方金融發(fā)展；二是刺激金融組織逐利，出現(xiàn)監(jiān)管與創(chuàng)新的失衡，為金融風險埋下隱患。微觀上，地方金融監(jiān)管機構(gòu)及其工作人員不適當?shù)氖侄螘苯訐p害地方金融組織和金融消費者的合法權(quán)益，破壞公平競爭秩序，影響營商環(huán)境。結(jié)果與目的偏離的表層原因在于監(jiān)管手段不適當，而深層原因則是利益協(xié)調(diào)不暢、權(quán)力制約不到位。

(二)地方金融監(jiān)管中行動者的價值衡量

在價值理性指引下，行為人趨于為了某種目標，諸如榮譽、事業(yè)、理想，往往忽視其他因素，始終遵循某種要求并以此為己任。價值合理確立的絕對有效性信念是法律規(guī)則及秩序正當性的保障，這種保障可能是純粹主觀的，是基于倫理、宗教、崇拜、審美等的個人主觀信念和價值取向。(44)同前注，[德]韋伯書，第35頁。公權(quán)力是除宗教、信仰之外對形式法律干預(yù)的主要權(quán)威力量，對于正當秩序的信仰可以使社會關(guān)系更加穩(wěn)定，使參與人相信公權(quán)力的行使是基于正當秩序的要求。規(guī)范的平等性與程序的客觀性是對抗公權(quán)力尤其是滌除身份特權(quán)支配的重要工具，以規(guī)則取代特權(quán)為法律的實質(zhì)理性奠定了基礎(chǔ)，體現(xiàn)出建立公權(quán)力權(quán)威性的內(nèi)在需求?；诠珯?quán)力支配正當?shù)男叛鍪亲栽阜牡那疤?，支配者和被支配者顯然都具有簡單服從權(quán)力的可能性與動機。承上述，接受地方金融監(jiān)管權(quán)的支配并形成常態(tài)是地方金融監(jiān)管行為適當性的價值理性體現(xiàn)。

地方金融監(jiān)管的策略需要與終極目標和價值相一致。對地方金融監(jiān)管機構(gòu)而言，具體的監(jiān)管行為需要受制于規(guī)則并符合秩序要求，秩序的遵守動力源于違背職責的不利影響和對工作的責任感。地方金融監(jiān)管機構(gòu)是在整合相關(guān)政府機關(guān)監(jiān)管職能基礎(chǔ)上組建起來的，其專業(yè)性與權(quán)威性相較“一委一行兩會”稍顯不足。穩(wěn)定的支配關(guān)系并非完全取決于習慣或者利益，而是被支配者堅信所接受的支配是正當?shù)?。專業(yè)性與權(quán)威性的先天不足使得地方金融監(jiān)管支配的合法性受到質(zhì)疑。與傳統(tǒng)的長老制、家長制和世襲制不同，在以法律基礎(chǔ)建立起來的支配關(guān)系中，支配行為的準則是排除個人非理性因素的干擾，在價值理性內(nèi)有意識建立起來的權(quán)威性準則。有效的支配關(guān)系由監(jiān)管方式、監(jiān)管對象、監(jiān)管范圍和監(jiān)管人員四個因素決定，無論監(jiān)管者亦或被監(jiān)管者都受制于不受個人因素影響的準則，故具體監(jiān)管人員應(yīng)當是基于專業(yè)資格而任職并獲得穩(wěn)定、合理的報酬，忠于職守而非積極尋租以獲得個人利益，能夠依據(jù)能力、資歷、獎勵提升職位。(45)依照《浙江省地方金融條例》第39條，縣級以上人民政府應(yīng)當建立金融人才隊伍建設(shè)長效機制，將金融人才培養(yǎng)和引進納入人才支持政策體系，在戶口登記、住房保障、子女入學(xué)、醫(yī)療保障等方面提供便利，是與有效監(jiān)管支配關(guān)系相匹配的立法探索。

地方金融監(jiān)管的權(quán)威性準則綆短汲深。其一，監(jiān)管職權(quán)取得的權(quán)威性先天不足。地方金融監(jiān)管依據(jù)主要體現(xiàn)在行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件中，缺乏法律層面的授權(quán)，加之地方性立法探索不足，法律效力略顯欠缺。其二，監(jiān)管主體地位的權(quán)威性不足。監(jiān)管機構(gòu)設(shè)置上往往側(cè)重于監(jiān)管權(quán)能否滿足地方金融監(jiān)管機構(gòu)需求，而非是否適合行使監(jiān)管權(quán)力，此外，監(jiān)管的獨立性亦無法得到保證。其三，監(jiān)管行為評價的權(quán)威性不足。權(quán)利救濟與權(quán)力監(jiān)督欠缺加之信息嚴重不對稱引致監(jiān)管權(quán)力擴張、市場主體權(quán)益保障不充分、社會信任度下降。建立地方金融監(jiān)管正當秩序，規(guī)范性基礎(chǔ)不可或缺，實質(zhì)法律的作用在于以制定法為基礎(chǔ)建立起具有指導(dǎo)和約束作用的法律體系，進而提供價值理性的判斷標準。人民代表大會制度下，建立地方金融監(jiān)管權(quán)力體系，確保地方金融監(jiān)管的權(quán)威性，還需綜合考慮金融監(jiān)管權(quán)力配置與利益劃分的正當性來源。

(三)地方金融監(jiān)管中行動者的傳統(tǒng)信賴

傳統(tǒng)行為通常在習慣、習俗、慣例的影響下實施，嚴格的傳統(tǒng)行為同樣處于“有意義地行動”和“無意義地行動”之間，屬于一種遵從習慣性的實踐，有意識的遵從便與價值理性行為近似。(46)同前注，[德]韋伯書，第38-39頁。習慣、習俗、慣例會對行為人在相似的主觀意義上產(chǎn)生潛移默化的引導(dǎo)作用，按照這種模式行事方能趨利避害，拉丁文語境下的“規(guī)范”(47)See Pollock,Frederick, A First Book of Jurisprudence for Students of the Common Law，London : MacMillan & CO.，1929，p.34.本就包含約定俗成與明文規(guī)定兩類。法秩序在現(xiàn)實里之所以向經(jīng)驗妥當性，原因在于已經(jīng)習以為常且耳熟能詳。(48)參見[德]韋伯：《經(jīng)濟行動與社會團體》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2011年版，第343頁。簡言之，傳統(tǒng)雖不同于法律，但具備類似法律的規(guī)則性與規(guī)律性。經(jīng)濟行為的特殊性在于行為的取向并非完全由法律規(guī)范決定，也并非純粹順應(yīng)傳統(tǒng)，而是傾向于利益最大化，對目的利益的追逐使得行為人不自覺地對抗法律規(guī)范、習俗慣例與道德信仰。道德倫理為替代金融風險管理中的價值觀、規(guī)范期望和優(yōu)先事項提供了更具技術(shù)性的批判方式，為克服規(guī)制部門所采用的機械、狹隘的方法提供了依據(jù)。(49)See Anthony Asher，Tracy Wilcox，Virtue and Risk Culture in Finance，Journal of Business Ethics 2021. PP 13.行為是否理性體現(xiàn)在對傳統(tǒng)的習慣性遵從轉(zhuǎn)化為對利害關(guān)系客觀評判的過程中，金融改革、結(jié)構(gòu)變遷、交易習慣、監(jiān)管模式、行業(yè)慣例都會對地方金融監(jiān)管行為產(chǎn)生影響，適當?shù)谋O(jiān)管行為可以轉(zhuǎn)化為價值理性行為，不當監(jiān)管行為則成為沒有任何價值理念的純粹目的性行為。

韋伯將“傳統(tǒng)”中用來對抗“偏差”，維護正當秩序的部分稱為“常規(guī)”，具有不受個人主觀因素左右的內(nèi)在客觀性，會因某種機會而獲得外在的效力保障，例如利害狀況。(50)同前注，[德]韋伯書，第40-41頁。當行為人違反“常規(guī)”，具體行為就會偏離社會大眾普遍的認知從而導(dǎo)致否定性評價甚至被驅(qū)逐出群。此處的“常規(guī)”類似于法律規(guī)范中的一般條款，亦如誠信原則、善良風俗等社會性規(guī)范雖然與法律規(guī)范之間具有顯著差異，在強制的手段和程度上會更為溫和，但是在個案中會通過社會價值觀念影響執(zhí)法中的自由裁量，從而具有間接的限制效果。長期以來，金融監(jiān)管由中央集權(quán)，在計劃經(jīng)濟時期和市場經(jīng)濟初期高度統(tǒng)一于中國人民銀行及財政部，經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型過程中分別集中于“一行三會”，地方政府缺乏話語權(quán)。對于金融監(jiān)管中的“常規(guī)”，認知程度、判斷標準都會有所不同，加之金融協(xié)調(diào)不足，行為偏差在所難免，譬如現(xiàn)行省級地方金融監(jiān)督管理條例中無一例外規(guī)定了安全審慎的監(jiān)管原則，但又均欠缺約束性條款。一方面，金融市場并非割裂的塊狀結(jié)構(gòu)，然而地方金融監(jiān)管以塊塊為主，安全審慎的范圍劃分與執(zhí)行標準本身就難以確定；另一方面，地方金融監(jiān)管機構(gòu)普遍以中央為參照，從規(guī)范制定到具體監(jiān)管套用甚至照搬傳統(tǒng)經(jīng)驗。正如從金融監(jiān)管的中央統(tǒng)籌到地方參與并非一蹴而就，對監(jiān)管“常規(guī)”的甄別使用也應(yīng)本末相順。

四、傳統(tǒng)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換：地方金融監(jiān)管適當性的保障機制

(一)形式理性訴求下約束性框架效力的一般塑造

法治是地方金融監(jiān)管適當性的保證，形式法律規(guī)范具體、明確、完備才能使地方金融監(jiān)管有理有據(jù)，然而，金融監(jiān)管恰恰排斥面面俱到的普適性制度設(shè)定，表面上這使地方金融監(jiān)管立法進退維谷，實則預(yù)留更大的立法空間。壓制法喪失基礎(chǔ)的同時，恢復(fù)法逐步發(fā)展壯大，社會不再強迫實施某種一致性的規(guī)則，社會的干預(yù)也并不因性質(zhì)的轉(zhuǎn)換而變的軟弱無力。(51)參見[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(北京)2000年版，第163頁。法律關(guān)系的設(shè)立通?；趦煞娇紤]：一是如何締結(jié)是正常的，二是由此產(chǎn)生的義務(wù)如何劃分，一方面提供了確定的行為范式，另一方面督促行為人恪守職責。保證地方金融監(jiān)管規(guī)范的有效性和具體措施的實效性，需要充分考慮上述情形。通過對現(xiàn)下地方性法規(guī)的整體評估發(fā)現(xiàn)，責任、注意義務(wù)、實施規(guī)程、糾紛解決等法律要素上規(guī)定的比較原則或者尚未規(guī)定，(52)參見孟飛：《地方金融監(jiān)督管理條例的量化要素評估》，載《上海金融》2021年第1期。糾正監(jiān)管行為的偏差首先需要完善對監(jiān)管者的約束制度。

基于宏觀調(diào)控行為的不可訴性，法院無權(quán)撤銷、變更或宣布宏觀調(diào)控行為無效,亦或判決宏觀調(diào)控決策機關(guān)承擔損害賠償責任。宏觀調(diào)控不能泛化，地方金融監(jiān)管機構(gòu)的具體監(jiān)管行為并非實質(zhì)意義的宏觀調(diào)控行為。地方金融監(jiān)管瑕疵明顯、重大，可以導(dǎo)致行為自始無效；瑕疵輕微時，類似形式瑕疵，可以通過事后救濟補正，進而消除瑕疵。地方金融監(jiān)管立法中應(yīng)構(gòu)建救濟機制以約束監(jiān)管權(quán)力，可增設(shè)條款具體問題具體分析，或概括援引行政法的相關(guān)規(guī)定，(53)依照《中國人民銀行法》第47條，當事人對行政處罰不服的，可以依照《行政訴訟法》的規(guī)定提起訴訟。通過行政復(fù)議或行政訴訟進行申訴。對于主要事實不清、證據(jù)不足、適用依據(jù)錯誤、違反法定程序、超越或者濫用職權(quán)、明顯不當?shù)谋O(jiān)管行為應(yīng)撤銷、變更或確認該行為違法，人民法院對地方金融監(jiān)管行為的合法性和合理性保留全面審核及最終決定權(quán)。

地方金融監(jiān)管的適當性可經(jīng)由價值、信仰、道德操守等純粹內(nèi)在因素來保證，也可借助外在效果的期待來實現(xiàn)。按照巴塞爾核心原則，有效銀行監(jiān)管體系要求每個銀行監(jiān)管機構(gòu)都有明確的責任約束，每個監(jiān)管機構(gòu)都應(yīng)就履行職責的總體情況接受問責。地方金融監(jiān)管法律關(guān)系屬于設(shè)限或封閉的社會關(guān)系，監(jiān)管秩序由強制與服從保證，不當監(jiān)管引致的不利影響由監(jiān)管者與被監(jiān)管者共同承擔，責任歸屬實際為主動或被動的相互承擔，監(jiān)管者需基于形式規(guī)范獲得地方金融監(jiān)管權(quán)，特別是地方金融資源的配置與處分權(quán)，權(quán)責不一致往往削弱處分權(quán)的效力并加重地方金融組織的負擔。地方金融監(jiān)管行為指向包括兩種：一是為了維護地方金融秩序，監(jiān)管者憑借其監(jiān)管權(quán)的正當性實際執(zhí)法的行動；另一是地方金融組織接受監(jiān)管者依據(jù)法律規(guī)范進行監(jiān)管的行動?，F(xiàn)行金融監(jiān)管地方性立法中，除構(gòu)成犯罪需追究刑事責任之外，對地方金融組織違法違規(guī)行為的責任形態(tài)經(jīng)由諸多條款進行了較為詳細的規(guī)定，包括針對單位沒收違法所得、罰款、取締、責令限期改正、責令停業(yè)整頓、責令停止經(jīng)營、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，針對直接負責人約談、警告、罰款、限期市場禁入等，對地方金融監(jiān)管機構(gòu)及其工作人員瑕疵監(jiān)管的責任則做淡化處理，僅規(guī)定了處分一種。以責任類型觀之，合法正當?shù)膹娭茩?quán)力在以屬地管轄建立起來的地方金融監(jiān)管中，更傾向建立對地域組織成員的行政性秩序，而非規(guī)約性秩序，這與地方金融發(fā)展的內(nèi)在要求不甚相符，也更易導(dǎo)致權(quán)力濫用。

權(quán)責一致是國家權(quán)力運行的必然規(guī)律。地方金融監(jiān)管主體在履行職權(quán)時，要確保權(quán)力人正確行使權(quán)力，除了靠其自覺性與道德約束外，更要制定嚴格的責任制度與監(jiān)督機制。地方金融監(jiān)管的責任包括積極責任和消極責任，前者乃義務(wù)性規(guī)定，是權(quán)力運行的動力；后者屬對權(quán)力主體的約束，是防止監(jiān)管職權(quán)偏離公共利益的保障，也是法律的最低要求和行動底線。積極責任通過監(jiān)管效能進行外在量化，對地方金融監(jiān)管的功能與效率，地方金融監(jiān)管主體行使法定職權(quán)、履行監(jiān)管職責的效果進行客觀評價。消極責任是對監(jiān)管職權(quán)履行結(jié)果的負面評價，對地方金融監(jiān)管主體未履行職責、違反法定義務(wù)或者違法違規(guī)行使職權(quán)進行懲罰。懲罰要與權(quán)力濫用或不當行為的程度相匹配，否則將束縛監(jiān)管責任原則的功能實現(xiàn)。地方金融監(jiān)管立法中需要擴充責任條款、增設(shè)監(jiān)督條款，將制裁性責任和補救性責任相結(jié)合，設(shè)立考評、獎懲、責任追究制度，合理使用正激勵與負激勵手段，建立民主參與與社會監(jiān)督制度，保障地方金融監(jiān)管職權(quán)的適當行使。

(二)實質(zhì)理性牽引下監(jiān)管協(xié)作性機制的系統(tǒng)建構(gòu)

地方金融監(jiān)管的必要性往往體現(xiàn)在地方金融發(fā)展實際需求與金融制度革新性發(fā)展規(guī)律之中，地方金融監(jiān)管的產(chǎn)生是社會分化的必然規(guī)律。金融特性在競爭中萌生,在傳遞中改變，通過不斷進化塑造市場結(jié)果并達致利益均衡。(54)See Ak?ay Erol，Hirshleifer David，Social finance as cultural evolution, transmission bias, and market dynamics，Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of AmericaVolume 118, Issue 26. 2021. p.173.利益沖突是無法回避的命題，原有的“一行三會”金融監(jiān)管體系相互關(guān)聯(lián)且存在稀缺資源內(nèi)部分配，改革后形成的雙層監(jiān)管體制，需要變更資源分配系統(tǒng)所產(chǎn)生的客觀利益，利益主體之間的決策行為相互影響，(55)參見李志強、王亞平、張倩倩：《我國地方政府金融監(jiān)管的演化路徑研究——基于前景理論》，載《金融監(jiān)管研究》2020年第3期。沖突隨之而來。解決途徑有三：一是平均分配稀缺資源或?qū)で筇娲?，二是明確劃分利益邊界，三是構(gòu)建內(nèi)部調(diào)節(jié)機制。金融監(jiān)管職能分配建立在利益競爭合理化基礎(chǔ)上，這種分配在初始階段并無預(yù)定計劃，權(quán)力界限亦未表現(xiàn)為法律層面問題，法律的作用是形成約束并將權(quán)力分配結(jié)果逐步穩(wěn)定化。事物的界限初始均不明確，在適應(yīng)環(huán)境、對抗競爭的離心力的過程中逐漸清晰化，央地金融監(jiān)管權(quán)的分配亦是如此。按照分工性質(zhì)的要求，實現(xiàn)資源配置的最優(yōu)，需要中央與地方兩個部分在金融監(jiān)管職權(quán)分配的過程中不斷溝通，進行交聯(lián)，形成功能上的互補與不可替代，由于金融市場的不確定性，在此過程中，協(xié)作機制的作用不可小覷。加強協(xié)作并非混淆利益，而是利益的平衡與妥協(xié)，這就需要建立起解決沖突的規(guī)則和機構(gòu)。

現(xiàn)下已構(gòu)建的地方金融監(jiān)管協(xié)調(diào)體系包括兩個部分：一是國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會(以下簡稱為金融委)辦公室統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機制，主要強化中央與地方在金融監(jiān)管、風險處置、信息共享、消費者權(quán)益保護和區(qū)域性非法金融活動等方面的協(xié)作；二是省、自治區(qū)和直轄市建立地方金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制、跨區(qū)域監(jiān)督管理協(xié)作機制、金融風險協(xié)同處置機制，履行屬地金融監(jiān)管職責，強化信息共享和執(zhí)法聯(lián)動，避免地方不當?shù)慕鹑诟偁?、統(tǒng)籌金融改革發(fā)展、防止風險外溢。該分工帶有較強的結(jié)構(gòu)功能主義色彩，以期通過機構(gòu)設(shè)置與職能限定的方式解決經(jīng)濟與憲政的法律沖突、中央與地方、地方之間的利益矛盾。金融監(jiān)管橫向分工基礎(chǔ)上形成的縱向權(quán)力界分體系并非全異關(guān)系，基于金融市場的統(tǒng)一性、金融業(yè)務(wù)的交叉性、金融行業(yè)的逐利性等極易產(chǎn)生金融風險擴散的乘數(shù)效應(yīng)，進而突破地方金融監(jiān)管所劃定的屬地職能范圍，引發(fā)諸如監(jiān)管低效的昆明“泛亞案”。故此，現(xiàn)下所確定的雙重協(xié)調(diào)機制固然能夠在一定程度解釋并解決監(jiān)管功能分化問題并保持體系內(nèi)部的相對平衡，然而國內(nèi)金融環(huán)境和監(jiān)管職權(quán)劃分的復(fù)雜性對既存的地方金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制不斷提出挑戰(zhàn)，協(xié)調(diào)不暢的外在表現(xiàn)之一便是監(jiān)管不當。作為兩大議事協(xié)調(diào)機制的補充，央地金融監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)各司其職，在日常執(zhí)法和跨區(qū)域監(jiān)管、案件性質(zhì)認定和移送、風險防范和處置等方面加強協(xié)作。以新功能主義理論為指導(dǎo)，地方金融監(jiān)管協(xié)調(diào)應(yīng)是多維度的，各個機構(gòu)看似獨立，實則互相依賴，監(jiān)管對象和標準雖有不同，但都與其他層次相關(guān)，若忽略這些機構(gòu)的部分獨立性，割裂相互依存及交換關(guān)系便會出現(xiàn)層次不清或功能混淆。

金融監(jiān)管的組織系統(tǒng)包括中央與地方兩個子體系，中央銀行分支機構(gòu)、國務(wù)院金融管理部門派出機構(gòu)與地方金融監(jiān)管機構(gòu)之間以及地方金融監(jiān)管機構(gòu)內(nèi)部分別產(chǎn)生互動關(guān)聯(lián)，話語權(quán)的差異勢必增加溝通成本。為了維護長期、高效、穩(wěn)定的協(xié)作機制，需要協(xié)調(diào)各個職能機構(gòu)的需求，確定監(jiān)管規(guī)則，建立分工的權(quán)威性。協(xié)調(diào)的過程正是功能分化的過程，若無法自覺劃分邊界，基于利益便可能產(chǎn)生妨礙、沖突甚至破壞。彌補這些破壞性趨勢的是整合的過程，一組重要的過程往往在系統(tǒng)層次上互相在彼此內(nèi)部嵌套，橫跨多樣化功能領(lǐng)域里的不同組織的活動偏差也推動了整合。(56)參見[美]喬納森·特納：《社會學(xué)理論的結(jié)構(gòu)》，邱澤奇等譯，華夏出版社2001年版，第67頁。監(jiān)管瑕疵的出現(xiàn)并非偶然。在金融監(jiān)管組織體系中，監(jiān)管規(guī)則可以有效降低復(fù)雜環(huán)境的影響并有助于實現(xiàn)監(jiān)管的有序性，用權(quán)力決定如何使用監(jiān)管權(quán)可以限制并指引監(jiān)管行為。對此，盧曼將這種反射性視為促進系統(tǒng)適應(yīng)其環(huán)境的機制，反射性通過使反應(yīng)有序化和減少復(fù)雜性來完成這個作用，同時給系統(tǒng)中的行為者提供考慮新行動選擇的能力。(57)同前注，[美]喬納森·特納書，第69頁。

承上述，完善央地金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制需要明確監(jiān)管規(guī)則，擴大協(xié)調(diào)范圍，提高地方金融監(jiān)管能力。明確監(jiān)管邊界是解決系統(tǒng)內(nèi)沖突的有效手段，也是制定監(jiān)管規(guī)則首當其沖的問題。在邊界清晰領(lǐng)域，央地應(yīng)遵守規(guī)則，各司其職；在邊界模糊地帶，可按照權(quán)力、財力、資源的占有量確定監(jiān)管次序，對此，應(yīng)制定約束性規(guī)則，防止監(jiān)管越界。監(jiān)管體系中的中央集權(quán)發(fā)揮著協(xié)調(diào)監(jiān)管行為的作用，以此為指導(dǎo)形成的金融發(fā)展與金融制約的平衡秩序反向促進央地金融監(jiān)管職權(quán)的變遷，進一步明確金融委的協(xié)調(diào)職能、擴大協(xié)調(diào)范圍、充分發(fā)揮金融委的作用成為實現(xiàn)交互溝通的重點。作為國務(wù)院統(tǒng)籌協(xié)調(diào)金融穩(wěn)定和改革發(fā)展重大問題的議事協(xié)調(diào)機構(gòu)，金融委功能并未充分發(fā)揮，央地金融發(fā)展的穩(wěn)定性秩序未完全形成。目前，金融委辦公室地方協(xié)調(diào)機制設(shè)在人民銀行省級分支機構(gòu)，可以考慮在金融委下設(shè)專業(yè)委員會作為央地協(xié)同治理的實體組織，在地方金融組織的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)上實行功能主義、類型化和風險控制的監(jiān)管模式，以監(jiān)管與產(chǎn)業(yè)利益、消費者權(quán)益的平衡為核心完善地方問題金融組織處置，在信息和信用監(jiān)管領(lǐng)域強化地方金融監(jiān)管的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公共產(chǎn)品供給，(58)參見馮輝：《地方金融的央地協(xié)同治理及其法治路徑》，載《法學(xué)家》2021年第5期。完善地方金融監(jiān)管協(xié)調(diào)配套機制。金融監(jiān)管協(xié)調(diào)功能應(yīng)當包括兩個方面，一是規(guī)范行為和規(guī)制風險，二是引導(dǎo)創(chuàng)新和促進發(fā)展，央地金融監(jiān)管體系的平衡發(fā)展是外部組織體系持續(xù)穩(wěn)定的內(nèi)在要求。針對地方金融監(jiān)管的不足，應(yīng)利用法律規(guī)范促進地方政府的角色分離，完善配套法律制度，增加地方金融監(jiān)管體系的專業(yè)化以應(yīng)對復(fù)雜金融環(huán)境中的偶然性事件?？梢栽诳紤]立法體量、監(jiān)管結(jié)構(gòu)、規(guī)則體系的基礎(chǔ)上加快地方性立法進程，形成以《地方金融監(jiān)督管理條例》為指導(dǎo)，以地方實踐需求為依據(jù)的互動式法治保障體系，解決形式不足與實質(zhì)沖突，以法律形式保持監(jiān)管協(xié)作的持續(xù)性與穩(wěn)定性。

五、結(jié)語

分配正義貫穿地方金融監(jiān)管立法的始終。分配的公正在于成比例，(59)參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，寥申白譯，商務(wù)印書館2003年版，第128、136頁。法律制度通過一系列辦法來達到，或無論如何力圖達到法律秩序的目的：承認某些利益；由司法過程與行政過程按照一種權(quán)威性技術(shù)所發(fā)展和適用的各種法令來確定在什么限度內(nèi)承認與實現(xiàn)那些利益；以及努力保障在確定限度內(nèi)被承認的利益。(60)參見[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第89頁。法律并不創(chuàng)設(shè)利益，而是承認利益，在確定利益范圍的基礎(chǔ)上利用行政與司法手段保障利益。地方金融監(jiān)管立法實質(zhì)上是對各種相互重疊甚至彼此沖突的金融利益進行評價與平衡的過程，合乎邏輯的適用建立在價值準則合理論證的基礎(chǔ)上，立法則是以文本形式將其系統(tǒng)化、公式化的價值表達出來。正當行為規(guī)則致力于服務(wù)的價值，并非人們希望予以推進的那個現(xiàn)存的事實性秩序所含有的細節(jié)，而是它所具有的抽象特征。(61)參見[英]弗里德里?！す耍骸斗伞⒘⒎ㄅc自由(第1卷)》，鄧正來等譯,中國大百科全書出版社2000年版，第166頁。規(guī)則創(chuàng)設(shè)與改進的目的在于通過對行為的指引使社會整體秩序在較高程度上保有這種抽象特征。因此，完善地方金融監(jiān)管的規(guī)則范式是確保監(jiān)管行為適當性的形式保障。推動地方金融監(jiān)管的立法及實現(xiàn)需要充分考量地方金融的發(fā)展要求，明確地方金融監(jiān)管的價值準則，界分地方金融監(jiān)管的利益范疇。