論上市公司對外擔(dān)保公告的體系定位*
——以《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條為中心

房紹坤 寇楓陽*

一、問題的提出

自1993年《公司法》頒布以來，上市公司對外擔(dān)保(1)本文所稱“上市公司對外擔(dān)保”，系指僅在境內(nèi)上市的公司或其已公開披露的控股子公司，為自身之外的主體(包括前者對后者)提供擔(dān)保的情形。在理論和實(shí)務(wù)上，存在著“為他人擔(dān)?！薄盀樗颂峁?dān)保”“對外擔(dān)?！钡扔谜Z，并且存在混用的情況。最新發(fā)布的《上市公司監(jiān)管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔(dān)保的監(jiān)管要求》(中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2022〕26號)第27條第1款明確使用了“對外擔(dān)?！钡母拍畈⒚鞔_了含義。問題層出不窮，違規(guī)擔(dān)保、隱形擔(dān)保尤為突出，一旦資金流斷裂，以上市公司為中心形成的“擔(dān)保鏈”“擔(dān)保圈”，將會損害廣大中小股東利益，擾亂資本市場與金融秩序，極易引發(fā)地方性金融危機(jī)?；诖?，理論界不斷呼吁完善上市公司信息披露制度，(2)參見朱謙：《上市公司對外擔(dān)保的立法缺陷及其補(bǔ)救》，載《法學(xué)》2002年第7期；趙樹文：《認(rèn)繳資本制下公司信息披露的法律規(guī)制》，載《法商研究》2020年第3期。以遏制對外擔(dān)保亂象。證監(jiān)會聯(lián)合其他國務(wù)院部委，相繼出臺規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的部門監(jiān)管規(guī)則；《公司法》于2005年修訂時(shí)合理吸收監(jiān)管規(guī)則，在總則中增加了飽受爭議的第16條，(3)該條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！钡?款規(guī)定：“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。”第3款規(guī)定：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”且專為上市公司特設(shè)須經(jīng)股東大會決議程序的第122條(2013年修正后變?yōu)榈?21條)；(4)該條規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！痹诮鹑谒痉ɡ砟畹闹笇?dǎo)下，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(法釋〔2020〕28號，以下簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》)第9條明確以“上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息”，作為擔(dān)保合同能否對上市公司發(fā)生效力的認(rèn)定依據(jù)。也就是說，上市公司對外擔(dān)保必須以公告作為相對人善意之認(rèn)定依據(jù)，盡管有決議，無公告即表明相對人非善意，上市公司不承擔(dān)任何賠償責(zé)任。(5)參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第151-157頁。由此，以公告為中心構(gòu)建的上市公司對外擔(dān)保規(guī)則，完全獨(dú)立于非上市公司，形成公司擔(dān)保的“雙軌制”。

對此變化，大部分學(xué)者只是重復(fù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條“無公告即無責(zé)任”的體系解釋結(jié)論，(6)參見程嘯、高圣平、謝鴻飛：《最高人民法院新?lián)Ｋ痉ń忉尷斫馀c適用》，法律出版社2021年版，第63-64頁；蔣大興：《超越商事交易裁判中的“普通民法邏輯”》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第2期；甘培忠、馬麗艷：《公司對外擔(dān)保制度的規(guī)范邏輯解析——從〈公司法〉第16條屬性認(rèn)識展開》，載《法律適用》2021年第3期。僅有少數(shù)學(xué)者將上市公司的信息披露義務(wù)與擔(dān)保合同效力聯(lián)系起來，(7)參見申惠文主編：《民法典擔(dān)保制度司法解釋適用指南》，法律出版社2021年版，第68頁；王毓瑩：《公司擔(dān)保規(guī)則的演進(jìn)與發(fā)展》，載《法律適用》2021年第3期。但語焉不詳。當(dāng)然，也有實(shí)務(wù)界人士廓清了二者“若即若離”的關(guān)系，認(rèn)為：“有必要將信息披露作為上市公司對外提供擔(dān)保的有效要件”。(8)劉貴祥：《擔(dān)保制度一般規(guī)則的新發(fā)展及其適用——以民法典擔(dān)保制度解釋為中心》，載《比較法研究》2021年第5期。據(jù)此，上市公司對外擔(dān)保中相對人的審查義務(wù)、擔(dān)保合同的效力與相應(yīng)責(zé)任的承擔(dān)，均將圍繞公開披露的擔(dān)保信息，即對外擔(dān)保公告展開。然而，理論研究并未區(qū)分上市公司與非上市公司，或者以前者具有特殊性為由，將之排除在研究范圍之外，對該規(guī)則缺乏深入闡釋。有學(xué)者雖以《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條為中心展開解釋論，似仍采非上市公司擔(dān)保的分析邏輯，將決議與公告相糾纏，未完全透視對外擔(dān)保公告的體系效應(yīng)。(9)參見高圣平：《上市公司對外擔(dān)保特殊規(guī)則釋論——以法釋〔2020〕28號第9條為中心》，載《法學(xué)》2022年第5期。

無論是賦予某種法律事實(shí)(對外擔(dān)保公告)影響法律行為發(fā)生效力之能力，抑或?qū)W理上將公司決議作為法律行為(擔(dān)保合同)之生效要件，均不應(yīng)止步于此。在《民法典》采民商合一的體例之下，公司擔(dān)保涉及《公司法》與《民法典》總則編、合同編的體系協(xié)調(diào)。在上市公司對外擔(dān)保的案型中，尚且有《證券法》以及多層級監(jiān)管規(guī)則(以下統(tǒng)稱為證券監(jiān)管規(guī)則)的聯(lián)動(dòng)，于對外擔(dān)保規(guī)則的解釋適用者來說是一大考驗(yàn)。就此而論，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條將公告作為對外擔(dān)保合同的特別生效要件，其定位十分清晰，但前者影響后者效力的機(jī)理為何，需要再解釋。而這正是上市公司對外擔(dān)保規(guī)則構(gòu)造的邏輯起點(diǎn)與理論基點(diǎn)，必須置于證券監(jiān)管規(guī)則、《公司法》與《民法典》的體系中一探究竟。

二、分立融合：交易規(guī)則吸納證券監(jiān)管規(guī)則之司法背景

從2018年8月9日印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于審理公司為他人提供擔(dān)保糾紛案件適用法律問題的解釋(稿)》(以下簡稱《公司擔(dān)保司法解釋(稿)》)開始，最高人民法院就有意單獨(dú)規(guī)定上市公司對外擔(dān)保問題，以《證券法》《公司法》《合同法》三者之間的規(guī)范聯(lián)動(dòng)為中心，經(jīng)由《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(法〔2019〕254號，以下簡稱《九民紀(jì)要》)的過渡，借助《民法典》貫徹實(shí)施之契機(jī)，通過《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條，實(shí)現(xiàn)了上市公司信息披露制度與擔(dān)保合同效力的聯(lián)結(jié)。(10)參見《劉貴祥就民法典擔(dān)保制度司法解釋回答記者提問》，載最高人民法院官網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-282421.html，最后訪問日期：2021年11月11日。那么，為何上市公司對外擔(dān)保的信息披露制度可以引入公司擔(dān)保規(guī)則之中，其作為擔(dān)保合同特別生效要件的依據(jù)為何？在從體系視角下探究上市公司對外擔(dān)保公告的定位之前，實(shí)有必要對最高人民法院的動(dòng)機(jī)作一考察。

(一)證券監(jiān)管規(guī)則與交易規(guī)則的分立

證券監(jiān)管規(guī)則、《公司法》與《民法典擔(dān)保制度解釋》分屬不同法律部門，分別具有行政監(jiān)管的公法屬性、組織法與團(tuán)體法屬性、交易規(guī)則與裁判規(guī)范屬性，三者的規(guī)范目的、規(guī)范對象與規(guī)則性質(zhì)均有差異。

第一，《證券法》第1條將“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益”作為立法目的之一，其規(guī)范重心可見一斑。有學(xué)者明確指出：“保護(hù)投資者合法權(quán)益理所當(dāng)然地成為證券立法的基本宗旨與核心內(nèi)容”。(11)周友蘇主編：《證券法新論》，法律出版社2020年版，第109頁。為彌補(bǔ)投資者信息不對稱、能力不對等、市場懲罰能力不足等缺陷，信息披露之重要性不言而喻。

第二，遍覽《公司法》及其司法解釋，唯有判斷關(guān)聯(lián)交易正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)中涉及交易信息之披露，但該規(guī)范之意旨在于：防止不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易以已履行程序?yàn)橛伞罢?dāng)化”，從而保護(hù)公司及其股東之利益。(12)參見寇楓陽：《論關(guān)聯(lián)交易和關(guān)聯(lián)關(guān)系的體系調(diào)和與銜接適用——以〈公司法解釋(五)〉第1條第1款為中心》，載《中財(cái)法律評論》(第12卷)，中國法制出版社2020年版，第275頁。這是落實(shí)《公司法》第1條“規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益”之立法目的具體表現(xiàn)。可以說，整部《公司法》就是規(guī)范公司與股東的內(nèi)部關(guān)系、公司與交易相對人的外部關(guān)系之法，以達(dá)到公司、股東與債權(quán)人三方利益的平衡。(13)參見宋燕妮、趙旭東主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2019年版，第1-2頁。有學(xué)者認(rèn)為，《公司法》主要是組織規(guī)范，重點(diǎn)在于調(diào)整公司、股東與管理層之間的內(nèi)部關(guān)系(參見李建偉：《公司法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第42頁)；更有學(xué)者認(rèn)為，《公司法》之宗旨在于解決以公司決議為中心引發(fā)的團(tuán)體問題，與《合同法》上的交易問題無涉(參見施天濤：《〈公司法〉第16條的規(guī)范目的：如何解讀、如何適用？》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期)。

第三，無論上市公司對相對人作出的是保證、質(zhì)押、抵押等典型擔(dān)保，還是債務(wù)加入、流動(dòng)性支持、到期回購等非典型擔(dān)保，本質(zhì)上都屬《民法典》擔(dān)保制度之內(nèi)容，只因擔(dān)保人系上市公司而具有特殊性。因之，上市公司對外擔(dān)保落入《民法典擔(dān)保制度解釋》第1條的射程之中，受該解釋所調(diào)整。

通過以上對證券監(jiān)管規(guī)則、《公司法》與《民法典擔(dān)保制度解釋》規(guī)范意旨的分析可知，三者的規(guī)范目的并不相同：證券監(jiān)管規(guī)則的重心在于投資者保護(hù)，《公司法》主要保護(hù)公司與股東之利益并兼及相對人交易安全，而《民法典擔(dān)保制度解釋》則專為處理擔(dān)保交易糾紛而設(shè)。

此時(shí)或許將引發(fā)質(zhì)疑：證券監(jiān)管規(guī)則與《公司法》在保護(hù)投資者與股東利益方面似無不同，因?yàn)橥顿Y者經(jīng)證券交易而成為股東，二者僅是稱謂上不同而已。誠然，從證券交易實(shí)踐來看，有些中小股東無意成為股東，目的在于從證券買賣中獲利，其持有證券時(shí)間極短，似應(yīng)歸入投資者之列。但是，無論證券監(jiān)管規(guī)則抑或《公司法》，將無法預(yù)料的證券市場投機(jī)行為完全納入其中幾無可能。據(jù)此，前者盡量為投資者買賣證券提供公平的價(jià)格保障，后者盡量避免股東持有的公司證券價(jià)值因管理層操縱公司的不當(dāng)行為而減損。簡言之，前者系證券交易保護(hù)(Trading Protection)，后者系證券所有保護(hù)(Ownership Protection)。(14)See James J. Park, Reassessing the Distinction Between Corporate and Securities Law, UCLA Law Review, Vol. 64, No. 1 (2017), p. 120.而《公司法》中的弱交易規(guī)則(15)此處的“弱交易規(guī)則”，是指《公司法》雖然不直接對公司與相對人之間的交易行為產(chǎn)生影響，但其內(nèi)部有關(guān)權(quán)限或程序的規(guī)定，可通過《民法典》的引致間接影響交易行為。雖與第三人的交易行為有關(guān)(典型者如第148條(16)該條第1款規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：(一)挪用公司資金；(二)將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲；(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；(五)未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；(六)接受他人與公司交易的傭金歸為己有；(七)擅自披露公司秘密；(八)違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。”第2款規(guī)定：“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！?，但其僅規(guī)定公司內(nèi)部事項(xiàng)，涉及公司、股東與管理層，于交易相對人無涉，交易行為的成立生效受《民法典》總則編、合同編之判斷與評價(jià)，相對人善意與否決定了交易行為能否約束公司。(17)參見《民法典》第61條第3款、第65條、第85條第2句、第94條第2款第2句、第170條第2款、第504條、第505條。

因之，可從中看出三者性質(zhì)之差異：在證券投資者、公司所有者和擔(dān)保債權(quán)人保護(hù)上各不相同，尤其是作為公法的證券監(jiān)管規(guī)則與作為私法的交易規(guī)則，其規(guī)范對象分別是證券的發(fā)行與交易行為、擔(dān)保交易行為，在適用范圍上更是大相徑庭，呈現(xiàn)分立的局面。

(二)金融司法背景下的規(guī)則融合

“整個(gè)法律秩序”由一個(gè)個(gè)具體法律規(guī)范組成，其與部門法內(nèi)部或外部的其他部門法規(guī)范均存在緊密聯(lián)系。(18)參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第65頁。證券監(jiān)管規(guī)則、《公司法》與《民法典擔(dān)保制度解釋》呈現(xiàn)各司其職、“和而不同”的分立局面，但不妨礙為達(dá)到一定的法政策目標(biāo)，將不同規(guī)則中的制度工具化。

由于證券監(jiān)管規(guī)則無法作為裁判規(guī)范，且位階過低，其系列規(guī)定并未受關(guān)注。司法實(shí)踐在不區(qū)分上市公司與非上市公司的擔(dān)?！皢诬壷啤敝?，徘徊于保護(hù)公司及其中小股東利益與債權(quán)人利益之間，形成擔(dān)保合同效力的多種裁判立場，(19)計(jì)有無效說、有效說、效力待定說，分別有多種支持理由。參見曹興權(quán)：《越權(quán)交易效力規(guī)則的公司法體系性表達(dá)》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2021年第2期。致使金融監(jiān)管與司法脫節(jié)。為建立完善的金融法治體系，2017年8月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》(法發(fā)〔2017〕22號)要求加強(qiáng)金融監(jiān)管與審判的溝通協(xié)調(diào)與配合(第25條)。由此，上市公司對外擔(dān)保的裁判實(shí)踐發(fā)生轉(zhuǎn)向，證券監(jiān)管規(guī)則的對外擔(dān)保公告要求，成為與決議并行的認(rèn)定債權(quán)人善意與否之依據(jù)，(20)參見江西省高級人民法院(2018)贛民初144號民事判決書、北京市高級人民法院(2018)京民初227號民事判決書。為公司擔(dān)保“單軌制”向“雙軌制”的轉(zhuǎn)變積累實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)?！豆緭?dān)保司法解釋(稿)》第6條第3款首次將證券監(jiān)管規(guī)則納入其中，要求上市公司對外擔(dān)保的債權(quán)人以“公開披露的信息”作為形式審查對象，后因召開統(tǒng)一民商事裁判思路的全國會議而終止，最終以《九民紀(jì)要》第22條(21)該條規(guī)定：“債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效?！钡男问匠霈F(xiàn)?？此茖⑸鲜泄九c非上市公司的對外擔(dān)保規(guī)則相并立，其實(shí)公司擔(dān)?！半p軌制”并不徹底：《九民紀(jì)要》第22條僅將上市公司擔(dān)保的相對人之善意認(rèn)定依據(jù)獨(dú)立，在擔(dān)保合同不生效之責(zé)任承擔(dān)上，仍須視上市公司的過錯(cuò)而定，司法實(shí)踐往往認(rèn)為其存在人員、公章等內(nèi)部管理不規(guī)范的過錯(cuò)，(22)參見最高人民法院(2020)高法民終1229號民事判決書、北京市高級人民法院(2020)京民終44號民事判決書、上海市高級人民法院(2020)滬民終517號民事判決書。與非上市公司一樣，應(yīng)承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分1/2的締約過失責(zé)任。為填補(bǔ)《九民紀(jì)要》第22條留下的漏洞，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條增加第2款，規(guī)定“相對人未根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息”訂立的擔(dān)保合同，對上市公司不發(fā)生效力，且不承擔(dān)任何責(zé)任，從而形成了“金融司法與金融監(jiān)管統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)行模式”。(23)魯籬：《論金融司法與金融監(jiān)管協(xié)同治理機(jī)制》，載《中國法學(xué)》2021年第2期。

《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條將上市公司對外擔(dān)保合同的效力與公告勾連起來的做法，是交易規(guī)則與證券監(jiān)管規(guī)則融合之產(chǎn)物。與《九民紀(jì)要》第22條對比后可以發(fā)現(xiàn)，二者據(jù)以認(rèn)定擔(dān)保合同效力的規(guī)定，在文義表達(dá)上并無二致。所謂“上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息”，即指《證券法》第80條第1款、第81條第1款“向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易場所報(bào)送臨時(shí)報(bào)告，并予公告”的內(nèi)容。盡管證監(jiān)會部門規(guī)章、證券交易所的證券監(jiān)管規(guī)則繁雜，但大都將對外擔(dān)保作為公開披露的事項(xiàng)。(24)參見《上市公司信息披露管理辦法》(2021修訂)第22條、《上市公司監(jiān)管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔(dān)保的監(jiān)管要求》第12條、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》(2022年1月修訂)第6.1.10條、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》(2022年修訂)第6.1.10條、《北京證券交易所股票上市規(guī)則(試行)》第7.1.11條、《上海證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第1號》第1.3條、《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第1號》第1.3條、《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第2號》第1.4條。正是注意到了證券交易所規(guī)則對上市公司對外擔(dān)保的一系列監(jiān)管要求，最高人民法院形成了《九民紀(jì)要》第22條的共識：對外擔(dān)保作為公司重大事項(xiàng)，會影響廣大股民的利益，交易所監(jiān)管規(guī)則要求其必須公開披露，只要是合規(guī)擔(dān)保，都會進(jìn)行公告，反之，則為違規(guī)擔(dān)保，這樣就可以解決相對人善意之證明難題，以此根治上市公司違規(guī)擔(dān)保的“頑疾”和“毒瘤”，促進(jìn)資本市場持續(xù)健康發(fā)展。(25)參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第196-199頁。

由此，最高人民法院確立的上市公司對外擔(dān)保裁判思路，似乎可歸納為：上市公司對外擔(dān)保不僅須經(jīng)《公司法》第16條的決議程序，亦須滿足證券交易所層面的公開披露規(guī)則之要求，最終其效力才經(jīng)由《民法典》評價(jià)。循此思路，《民法典擔(dān)保制度解釋(征求意見稿)》第10條(26)該條規(guī)定：“上市公司的法定代表人超越權(quán)限代表公司訂立擔(dān)保合同，相對人未審查上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)的董事會決議或者股東大會決議等信息，其請求上市公司承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持?！庇幸鈱⒆C券監(jiān)管規(guī)則進(jìn)一步納入其中，以反面規(guī)定的方式，將對外擔(dān)保公告作為擔(dān)保合同之生效要件。但從“關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)的董事會決議或者股東大會決議等信息”的文義上看，“等信息”不僅包括擔(dān)保事項(xiàng)決議通過的公告，與擔(dān)保事項(xiàng)有關(guān)的公開披露信息如章程、財(cái)務(wù)報(bào)表、股東信息等，亦在其列。是故，《民法典擔(dān)保制度解釋(征求意見稿)》第10條有過度吸納證券監(jiān)管規(guī)則之嫌——只要是上市公司公告的內(nèi)容，均有可能成為擔(dān)保合同相對人審查的范圍，如此，相對人之善意幾無證成空間。最高人民法院認(rèn)識到了這一點(diǎn)，或許出于過度吸納證券監(jiān)管規(guī)則的擔(dān)憂，遂于正式公布的《民法典擔(dān)保制度解釋》中仍采用《九民紀(jì)要》第22條的規(guī)范表述。但是，經(jīng)過《九民紀(jì)要》的實(shí)踐，以及《民法典擔(dān)保制度解釋》制定過程中對證券監(jiān)管規(guī)則認(rèn)識的深化，司法實(shí)踐采用了更為謹(jǐn)慎的做法：即便是為了全面落實(shí)境內(nèi)上市公司信息披露之監(jiān)管要求，倘若對外擔(dān)保公告無經(jīng)決議通過的內(nèi)容，僅說明擔(dān)保信息，債權(quán)人不能據(jù)此主張善意；倘若經(jīng)決議通過的公告內(nèi)容實(shí)系虛假陳述，仍應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人善意。(27)同前注⑤，最高人民法院民事審判第二庭書，第154頁。

可見，在形成司法與行政根治上市公司違規(guī)違法擔(dān)保的合力上，最高人民法院似乎意識到《民法典》中的交易規(guī)則與證券監(jiān)管規(guī)則的不同，并未全盤吸納后者，而是保持“謙抑”，仍以前者為基礎(chǔ)，適度吸納后者，體現(xiàn)金融司法背景下的規(guī)則融合趨勢。新一輪的公司法修訂要求合理吸收監(jiān)管規(guī)則，(28)參見全國人大常委會于2021年12月24日發(fā)布的《關(guān)于〈中華人民共和國公司法(修訂草案)〉的說明》。進(jìn)一步促進(jìn)金融立法、司法與行政監(jiān)管之間的協(xié)調(diào)配合，為防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)構(gòu)筑事前、事中和事后“三管齊下”的金融法治體系。

三、內(nèi)部關(guān)系：公告作為對外擔(dān)保決議之特別生效要件

從法秩序的宏觀視角出發(fā)，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條將分立的證券監(jiān)管規(guī)則與交易規(guī)則融合起來，以實(shí)現(xiàn)規(guī)范上市公司對外擔(dān)保、保護(hù)中小股東的目的。為此，該條將公告作為對外擔(dān)保合同的特別生效要件，似屬《民法典》第136條第1款法律行為生效、第502條第1款合同生效的“但書”之“法律另有規(guī)定”，亦與第504條法定代表人簽訂合同效果之歸屬有關(guān)。在《民法典》采民商合一的體例下，雖則對外擔(dān)保公告作為擔(dān)保合同的特別生效要件之定位清晰明了，但公告之前提系經(jīng)《公司法》第16條規(guī)定的機(jī)關(guān)與程序形成決議，對外擔(dān)保公告必須置于《公司法》規(guī)定的公司治理結(jié)構(gòu)內(nèi)進(jìn)行微觀闡釋，方能實(shí)現(xiàn)《民法典》的體系化目標(biāo)。

(一)動(dòng)態(tài)視角下決議的成立與生效程序

決議作為一種獨(dú)立的法律行為，已被《民法典》第134條第2款所明定。就決議之于公司意思形成而言，其一經(jīng)作出，公司意思即告形成，如同要約承諾一致合同即為成立，屬于結(jié)果上的靜態(tài)觀察。對上市公司對外擔(dān)保決議作出后之公告，及后續(xù)法人意思對外表達(dá)的一體闡釋來說，這種靜態(tài)觀察并無實(shí)益，應(yīng)將視角轉(zhuǎn)換至意思形成的動(dòng)態(tài)過程中?；诖?，學(xué)界形成了四種主要觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)從團(tuán)體法視域中觀察決議，認(rèn)為公司內(nèi)部決議僅形成意思表示中的效果意思，尚須對外表示，可參照適用意思表示規(guī)則，(29)參見馬更新：《公司擔(dān)保中決議形成程序與合同效力認(rèn)定間牽連關(guān)系探析》，載《法學(xué)雜志》2020年第6期。該效果意思至多可約束公司內(nèi)部成員。(30)參見徐銀波：《決議行為效力規(guī)則之構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2015年第4期。第二種觀點(diǎn)深入探究機(jī)關(guān)成員之意思表示在團(tuán)體中的形成過程，認(rèn)為決議之成立系成員之意思表示經(jīng)正當(dāng)程序形成，二者不分軒輊。(31)參見許中緣：《論意思表示瑕疵的共同法律行為——以社團(tuán)決議撤銷為研究視角》，載《中國法學(xué)》2013年第6期；吳飛飛：《論決議對法律行為理論的沖擊及法律行為理論的回應(yīng)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期。第三種觀點(diǎn)從個(gè)體與團(tuán)體區(qū)分的視角，提出公司意思形成須經(jīng)機(jī)關(guān)成員為個(gè)人之意思表示，以決議行為為紐帶，將個(gè)人意思轉(zhuǎn)化公司的意思。(32)參見蔣大興：《公司組織意思表示之特殊構(gòu)造——不完全代表/代理與公司內(nèi)部決議之外部效力》，載《比較法研究》2020年第3期。第四種觀點(diǎn)為個(gè)人與團(tuán)體視角切換的“雙階構(gòu)造說”：第一階段為個(gè)體向公司決議機(jī)關(guān)作出的意思表示，該意思表示拘束每個(gè)參與表決之人；第二階段為團(tuán)體上復(fù)數(shù)意思表示之集合，最終形成約束公司各組織機(jī)構(gòu)的決議。(33)參見王瀅：《公司決議行為的雙階構(gòu)造及其效力評價(jià)模式》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第5期。

以上對公司意思形成的動(dòng)態(tài)考察觀點(diǎn)，從多角度透視決議之于法人意思形成的過程，但各持己見，學(xué)說之間缺乏批判與借鑒，致使法律行為理論在決議中的應(yīng)用不徹底。前兩種觀點(diǎn)僅偏重團(tuán)體或團(tuán)體中的個(gè)人一隅，第三種觀點(diǎn)僅從表面上觀察團(tuán)體與個(gè)人之關(guān)系，第四種觀點(diǎn)僅從決議形成前的個(gè)人與團(tuán)體意思表示進(jìn)行觀察，認(rèn)為決議形成之后即為成立并生效，忽視了決議形成后的程序和議事規(guī)則之影響。其實(shí)，決議亦可從成立、生效階段展開分析，只是需要兼顧團(tuán)體法中的程序規(guī)則。

首先，就股東或董事個(gè)人而言，其向作為決議機(jī)關(guān)的股東大會或董事會作出“贊成”“反對”或“棄權(quán)”的意思表示，因存在《公司法》或公司章程規(guī)定的法定或約定的多數(shù)決規(guī)則，經(jīng)正當(dāng)程序形成的表決結(jié)果當(dāng)然約束個(gè)人。決議形成過程中，個(gè)人意思表示與單方、多方法律行為的意思表示無異，同樣存在不成立、無效或可撤銷的可能，(34)參見楊代雄：《法律行為論》，北京大學(xué)出版社2021年版，第86頁。因此可能影響決議行為整體之效力，從而與《公司法》及其司法解釋規(guī)定的決議無效、可撤銷與不成立相銜接。

其次，就作為上市公司決議機(jī)關(guān)的股東大會或董事會而論，內(nèi)部成員的單個(gè)意思表示經(jīng)正當(dāng)程序形成團(tuán)體意思，依其中同向的多數(shù)意思表示形成上市公司意思，如“贊成”的意思表示為多數(shù)，即形成積極的對外擔(dān)保決議。此種既關(guān)照團(tuán)體中個(gè)人意思，又注重團(tuán)體整體意思的動(dòng)態(tài)過程，與“雙階構(gòu)造說”相合。

再次，積極對外擔(dān)保決議的形成不代表決議就此成立生效，尚須兼顧團(tuán)體法中的程序和議事規(guī)則。《公司法》第107條第1句、第112條第2款規(guī)定，股東大會或董事會應(yīng)對決議事項(xiàng)作成會議記錄，并在其上簽名。此舉不僅為了便于股東行使《公司法》第97條所賦予的知情、建議和質(zhì)詢權(quán)，而且意味著只有將已形成的決議記載于會議記錄上，方才成立。(35)同前注，宋燕妮、趙旭東主編書，第204-205頁；殷秋實(shí)：《法律行為視角下的決議不成立》，載《中外法學(xué)》2019年第1期。

最后，拋卻《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條規(guī)定的對外擔(dān)保公告不談，先看證券監(jiān)管之公告未被吸納進(jìn)交易規(guī)則時(shí)，決議如何生效。成立后的積極對外擔(dān)保決議，要想對上市公司成員及其組織機(jī)構(gòu)發(fā)生效力，須為其所“知”。對參與決議程序的上市公司成員與決議機(jī)關(guān)來說，決議成立即對其發(fā)生效力不成問題。問題在于，未參與決議程序者如何得“知”？對此，有學(xué)者認(rèn)為，決議作出并送達(dá)或通知其他股東、董事，方能生效。(36)送達(dá)生效之觀點(diǎn)，參見葉林：《股東會會議決議形成制度》，載《法學(xué)雜志》2011年第10期；通知生效之觀點(diǎn)，參見吳飛飛：《〈公司法〉修訂背景下公司決議規(guī)則重點(diǎn)立法問題探討》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第5期。依此而論，成立但未生效之決議，一方面形成上市公司對外擔(dān)保之效果意思，產(chǎn)生通過法定代表人或授權(quán)之人對外表示該擔(dān)保意思的拘束力，可視為《公司法》對其他組織機(jī)構(gòu)擬制的送達(dá)或通知；另一方面，對未參與決議程序的上市公司成員產(chǎn)生約束力，則須另行經(jīng)過送達(dá)或通知程序。然而，決議成立后的生效程序，在《公司法》及其司法解釋中并無明文，學(xué)說構(gòu)造所增加的生效程序過于迂回，有疊床架屋之嫌，增加決議之經(jīng)濟(jì)成本，亦有損商業(yè)效率。合理的解釋應(yīng)當(dāng)是，決議成立即對未參與決議程序的成員和組織機(jī)構(gòu)發(fā)生效力。蓋因前者不參與決議就表明相關(guān)事項(xiàng)對其利益影響甚微，或者經(jīng)利益衡量后自愿放棄參與資格，況且事先已經(jīng)通知其決議事項(xiàng)，其權(quán)益亦可事后經(jīng)由《公司法》第97條規(guī)定的股東權(quán)利加以保護(hù)，可謂周全；對于后者，則系《公司法》中各組織機(jī)構(gòu)協(xié)同運(yùn)作的當(dāng)然之理。

(二)上市公司對外擔(dān)保決議生效的法定公告要件

《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條之所以將公告作為對外擔(dān)保合同的特別生效要件，系出于與證券監(jiān)管規(guī)則對接之考量，將公告作為債權(quán)人擔(dān)保權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)之依據(jù)，從債權(quán)人一端倒逼上市公司履行信息披露義務(wù)，進(jìn)而消除違規(guī)擔(dān)保、隱形擔(dān)保。(37)同前注⑤，最高人民法院民事審判第二庭書，第148-150頁。將此公告要求置于動(dòng)態(tài)的對外擔(dān)保決議程序之中，恰與決議成立后的生效程序相接，由此可以解釋有決議而無公告時(shí)，擔(dān)保合同為何對上市公司不發(fā)生效力。

1．公告作為決議法定特別生效要件的證成

一個(gè)規(guī)范性命題的理性并不是絕對的，而是被證立為符合現(xiàn)行法秩序的理性，這種有限理性的法律判斷之證成，分為內(nèi)部和外部兩個(gè)層面，前者聚焦于有效性問題，后者關(guān)注的是正確性問題。(38)參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，商務(wù)印書館2019年版，第269-270頁?；谶@種法律論證理論，以下先從依有效規(guī)范得出有效結(jié)論的內(nèi)部證成角度，再從有效規(guī)范到有效結(jié)論的妥當(dāng)性的外部證成角度，分別闡釋公告作為決議法定特別生效要件的形式理由與實(shí)質(zhì)理由。

(1)內(nèi)部證成。從上市公司對外擔(dān)保公告的功能來看，證券監(jiān)管規(guī)則要求對外擔(dān)保決議形成之后必須進(jìn)行公告，以備監(jiān)管和查詢?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第9條正是因應(yīng)這種強(qiáng)制性公告要求，規(guī)定若無公告，即使有對外擔(dān)保決議，擔(dān)保合同對上市公司亦不發(fā)生效力。進(jìn)言之，公告是擔(dān)保合同對上市公司發(fā)生效力的必要條件，將之置于上市公司內(nèi)部關(guān)系中，可以認(rèn)為公告是對外擔(dān)保決議對上市公司發(fā)生效力的必要要件。由此，原本對交易規(guī)則毫無影響的證券監(jiān)管規(guī)則，被納入上市公司對外擔(dān)保的決議程序之中。公告作為對外擔(dān)保合同的特別生效要件，在上市公司內(nèi)部關(guān)系中，實(shí)指對外擔(dān)保決議之生效要件。(39)有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將公告作為上市公司股東大會決議之生效要件，至于董事會之決議，作出即為生效(參見前注，吳飛飛文)。就上市公司而論，因證券監(jiān)管規(guī)則與《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條的規(guī)定，對外擔(dān)保事項(xiàng)必經(jīng)決議與公告，而此處決議包括股東大會與董事會決議。故而，該觀點(diǎn)雖認(rèn)識到公告之于上市公司的重要性，但存在一定缺漏。

其一，公司作為法律擬制之主體，其意思形成不若自然人大腦之思維活動(dòng)，須借助內(nèi)部機(jī)關(guān)以一定程序形成決議，而后由代表機(jī)關(guān)對外表達(dá)。此為《民法典》與《公司法》規(guī)定組織機(jī)構(gòu)為公司設(shè)立必備條件之緣由。對擔(dān)保債權(quán)人而言，只須對與其發(fā)生法律關(guān)系的法定代表人是否超越權(quán)限盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)即為已足，《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條第3款將之具體化為對決議的合理審查義務(wù)。但是，債權(quán)人據(jù)以審查的決議易被篡改、決議程序易被操縱或架空，該款第2句之“但書”可以印證這一點(diǎn)。究其原因，在于法定代表人的唯一性與法定性所致的法人意思形成與表達(dá)的偏差。(40)參見袁碧華：《論自治視角下的公司代表制度》，載《法律科學(xué)》2022年第1期。因之，僅僅從債權(quán)人一端來遏制法定代表人越權(quán)擔(dān)保，尚顯不足。從公司治理的角度來說，對外擔(dān)保作為上市公司的重大決策，通過增加內(nèi)部決議之后的公告程序，降低法定代表人越權(quán)之可能，似為一種有效之策。一方面，與其事后向越權(quán)的法定代表人追償所受損失，毋寧為避免公司治理結(jié)構(gòu)的失靈，在事前增加決議成立之后的生效程序，以此為契機(jī)完善并發(fā)揮公司治理的功能。另一方面，對外擔(dān)保決議必須經(jīng)過公告才能對各組織機(jī)構(gòu)發(fā)生約束力，由法定代表人進(jìn)行后續(xù)的對外表示行為，由此使內(nèi)部決議程序“外顯”。擔(dān)保債權(quán)人審查義務(wù)的對象從內(nèi)部之決議轉(zhuǎn)變?yōu)楣_之公告，而后者系直接由上市公司對外發(fā)布，可作為是否存在對外擔(dān)保效果意思之可靠證明，債權(quán)人善意與否，以及擔(dān)保合同能否對上市公司發(fā)生效力的問題隨之迎刃而解。

其二，上市公司作為公眾性公司，對資本市場和中小股東影響甚巨，決議的參與性與民主性必須保障，因而其意思形成的程序性管制貫穿始終，已然成為其“基因”。(41)參見周淳：《組織法視閾中的公司決議及其法律適用》，載《中國法學(xué)》2019年第6期。這種程序性管制作為保障公司意思獨(dú)立的措施，防止股東或法定代表人以個(gè)人意思代替公司的團(tuán)體意思，上市公司應(yīng)當(dāng)引入，并擴(kuò)張其適用范圍。(42)參見王湘淳：《論公司意思獨(dú)立的程序之維》，載《中外法學(xué)》2021年第4期。在這種程序性視角下，對外擔(dān)保決議并非作出即告成立，而須記載于會議記錄并作成書面形式，公告屬于其后的特別程序性規(guī)定，系通知股東與各組織機(jī)構(gòu)進(jìn)而發(fā)生效力的方式。決議成立即為生效的“邏輯上一秒”，業(yè)已被《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條增加的公告要件所區(qū)隔。況且，公告由上市公司自行發(fā)布，(43)證券交易所的監(jiān)管指引或指南將信息披露方式分為直通和非直通兩種，前者直接由上市公司披露至網(wǎng)站或媒體，后者則僅須進(jìn)行事前形式審核，公告實(shí)踐中原則上采直通披露方式。參見《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第5號——信息披露事務(wù)管理》(深證上〔2022〕17號)第25、26條；《上海證券交易所科創(chuàng)板上市公司自律監(jiān)管指南第1號——信息披露業(yè)務(wù)辦理》(上證函〔2022〕4號)第15、16條。一般情況下決議成立后便逕行公告，最晚第二天即可查詢，對商業(yè)效率影響甚微。于債權(quán)人而言，雖增加了其對公告的審查義務(wù)，但基于公告的公示性與可信賴性，該義務(wù)僅限于形式審查，并不包含同樣公開的公司章程或其他信息，至于是否存在內(nèi)部決議更是無須考慮。(44)同前注⑤，最高人民法院民事審判第二庭書，第158頁。從整體的利益衡平觀之，增加的公告程序?qū)鶛?quán)人亦無不利。

其三，《民法典》第136條第1款規(guī)定法律行為成立即生效之例外——法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定。決議作為法律行為之一種，當(dāng)法律規(guī)定有特別生效要件時(shí)，滿足該特別生效要件后方能生效，自不待言。作為法律的《證券法》雖規(guī)定上市公司對外擔(dān)保之決議必須公告，然其目的僅為監(jiān)管與查詢之便，并未將之與決議的效力聯(lián)系起來。《民法典擔(dān)保制度解釋》作為司法解釋，位階顯然不夠。但是，其第2條第2款規(guī)定了作為擔(dān)保從屬性例外的獨(dú)立保函，系《民法典》第682條第1款第2句保證合同效力從屬性之“法律另有規(guī)定的除外”情形，而獨(dú)立保函僅由《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2020〕18號，以下簡稱《獨(dú)立保函規(guī)定》)所規(guī)定。為保證二者的協(xié)調(diào)適用，此處之“法律”應(yīng)作廣義理解，包括司法解釋。(45)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》(上冊)，中國法制出版社2020年版，第740頁；前注⑤，最高人民法院民事審判第二庭書，第94-95頁。實(shí)際上，為避免過度擴(kuò)張，“法律”的廣義理解僅限于《民法典擔(dān)保制度解釋》為宜。因?yàn)榧词共话丢?dú)立保函規(guī)定》，《民法典擔(dān)保制度解釋》第2條第2款(46)該款規(guī)定：“因金融機(jī)構(gòu)開立的獨(dú)立保函發(fā)生的糾紛，適用《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》?！弊鳛橐聴l款，依然可發(fā)揮將獨(dú)立保函作為擔(dān)保效力從屬性之例外的作用。為保持體系之融貫性，《民法典擔(dān)保制度解釋》可作為《民法典》條文中所言之“法律”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋〔2009〕14號)第4條明確將司法解釋與法律、法律解釋并列為民事裁判文書應(yīng)當(dāng)援引的裁判依據(jù)，即其適例。(47)有學(xué)者以同樣的論證理由，將作為司法解釋的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》(法釋〔2020〕21號)、《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2020〕21號)解釋為“法律”。參見袁野：《論非因自身過錯(cuò)未辦理登記的不動(dòng)產(chǎn)買受人之實(shí)體法地位》，載《法學(xué)家》2022年第2期。

退一步而言，即使《民法典》第136條第1款“但書”之“法律”僅指狹義之法律，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條所言之公告，已為《證券法》所明定，前者系對后者之確認(rèn)與援引而已，并未以司法解釋的方式創(chuàng)設(shè)全新的規(guī)則，而是有法律依據(jù)的。從此角度觀之，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條與單純增加無法律依據(jù)之規(guī)定的司法解釋(如《獨(dú)立保函規(guī)定》)，似有不同。準(zhǔn)此以言，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條可作為《民法典》第136條第1款“但書”之情形，公告系上市公司對外擔(dān)保決議的特別生效要件，有實(shí)證法依據(jù)。

(2)外部證成。上市公司對外擔(dān)保公告程序作為證券信息披露義務(wù)之一種，從應(yīng)然層面來說，系證券監(jiān)管規(guī)則“凡有擔(dān)保，必經(jīng)公告”的具體體現(xiàn)。但是囿于上市公司違規(guī)擔(dān)保、隱形擔(dān)保不易被察覺，且處罰不嚴(yán)，實(shí)然層面的對外擔(dān)保實(shí)踐致使證券監(jiān)管規(guī)則淪為具文，因而成為理論和實(shí)務(wù)長期關(guān)注的問題?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第9條將公告作為上市公司對外擔(dān)保合同生效不可缺少的要件，聯(lián)結(jié)了證券監(jiān)管規(guī)則和交易規(guī)則，在結(jié)果上附帶地使證券監(jiān)管規(guī)則納入了團(tuán)體組織法之中，具有實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性。

一方面，《民法典》第136條第1款“但書”中的“法律另有規(guī)定”，包括被繼承人死亡之于單方法律行為遺囑的生效、行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)等手續(xù)之于雙方法律行為合同的生效，(48)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第441頁；最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》(下)，人民法院出版社2020年版，第697頁。在邏輯上，作為法律行為之一的決議行為同樣可以包括其中。一般情況下法律行為成立便生效，額外增加生效要件涉及特殊的價(jià)值考量，無外乎私的意思自治與公的社會利益。就前者而言，遺囑系死因行為，遺囑人于生前對死后的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分安排的意思自由應(yīng)予尊重；就后者而論，須經(jīng)批準(zhǔn)等手續(xù)的合同因涉及國家政策和公民福祉，在私人意思外附加公權(quán)力之管制，對維護(hù)整體的法秩序有益。(49)參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第23頁。決議行為涉及團(tuán)體及其成員多方，在價(jià)值判斷上顯然與合同更為類似，上市公司對外擔(dān)保決議以證券監(jiān)管之公告為生效要件同樣系基于公的社會利益之考量。其一，上市公司作為公眾公司，是資本市場的基石，在金融體系運(yùn)行中牽一發(fā)而動(dòng)全身，而其突出的問題之一就是違規(guī)擔(dān)保；(50)參見《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量的意見》(國發(fā)〔2020〕14號)。其二，無償?shù)膶ν鈸?dān)保會增加上市公司的或有負(fù)債或成本，繼而影響其獲得信貸之能力，(51)See Alan Schwartz, Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories, Journal of Legal Studies, Vol. 10, No. 1 (1981), p. 15.關(guān)系廣大中小股東和潛在投資者的利益，擔(dān)保信息因此必須為公眾所知悉，否則就會引發(fā)上市公司虛假陳述的群體性訴訟。不同的是，批準(zhǔn)等手續(xù)完全交由公權(quán)力決定，屬于行政許可性質(zhì)，決定著交易當(dāng)事人所追求合同權(quán)利的有無；(52)參見朱廣新：《論不履行報(bào)批義務(wù)的法律后果》，載《法治研究》2022年第2期。公告程序則由上市公司自行發(fā)布，至多存在證券交易所的形式審核，關(guān)涉團(tuán)體內(nèi)部效果意思是否形成。

另一方面，除了上市公司對外擔(dān)保的公共利益保護(hù)外，尚且有公告程序本身的正當(dāng)性。起初，形式是羅馬法中契約效力及其正義的來源，經(jīng)啟蒙運(yùn)動(dòng)的理性與自由觀念影響，薩維尼的意思理論將之完全摒棄，其后形式再次復(fù)蘇，作為意思理論的輔助保留至今。(53)參見唐曉晴：《論法律行為的形式——羅馬法的傳統(tǒng)與近現(xiàn)代民法的演變》，載《法學(xué)家》2016年第3期。其輔助作用體現(xiàn)在，某些法律行為對當(dāng)事人如此重要，以至于為避免輕率締約，法律以形式強(qiáng)制的方式予以保護(hù)?，F(xiàn)代民法的形式除了書面形式外，還有公證機(jī)關(guān)公證、公證認(rèn)證、在官方機(jī)構(gòu)面前作出的表示、請證人或其他人，特別是翻譯參加的表示、訴訟形式。(54)參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第303-306頁。依此而論，對外擔(dān)保決議行為對上市公司來說風(fēng)險(xiǎn)較大，必須慎重，公告程序可歸入法定形式之中，至少在廣義上可以如此。(55)有學(xué)者認(rèn)為，廣義上的要式行為包括以一定方式之完成為生效要件的法律行為。其生效與否系于一定方式之完成者，可以法律行為之要式性視之。參見曾世雄、曾陳明汝、曾宛如：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，元照出版公司2005年版，第199頁。申言之，形式的功能在團(tuán)體法與個(gè)人法中存在發(fā)揮空間，前者因其內(nèi)部意思形成與外部表達(dá)的階段性，形式的保護(hù)作用甚至被運(yùn)用到極致，表現(xiàn)為決議行為的成立與生效程序。關(guān)于法定形式的效力，羅馬法與《德國民法典》第125條均規(guī)定欠缺形式的法律行為無效，我國《民法典》第490條第2款規(guī)定欠缺法定書面形式的合同不成立、第1134至1139條規(guī)定欠缺法定形式的遺囑無效。可見，我國《民法典》對法定形式的效力采區(qū)分的立法模式，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條將公告作為決議行為特別生效要件的解釋結(jié)論可以成立。同時(shí)，書面形式作為特別成立要件的規(guī)定存在一系列弊端，有學(xué)者主張應(yīng)改采單一的特別生效要件模式，(56)參見朱廣新：《書面形式與合同的成立》，載《法學(xué)研究》2019年第2期。公告作為特別生效要件亦符合立法論的動(dòng)向。

2．決議效力與擔(dān)保合同效力的牽連關(guān)系

《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條第2款的文義表明，有決議、無公告時(shí)，擔(dān)保合同對上市公司不發(fā)生效力。具體而言，在證券監(jiān)管規(guī)則層面，無公告證明未履行信息披露義務(wù)，系違規(guī)擔(dān)保；在團(tuán)體法層面，說明對外擔(dān)保決議程序履行不完全，決議成立但未生效；在交易規(guī)則層面，意味著對外擔(dān)保的效果意思未形成，上市公司連擔(dān)保的意思表示都沒有，何談?chuàng)：贤某闪⑴c生效！反過來說，擔(dān)保合同不發(fā)生效力根源于內(nèi)部未經(jīng)公告程序的決議未生效，從而影響外部的交易關(guān)系，其中的邏輯可歸納為：決議成立(記載于會議記錄并簽名)→決議生效(公告)→對外擔(dān)保意思形成→法定代表人對外表示→擔(dān)保合同成立→擔(dān)保合同生效。從意思表示與法律行為關(guān)系的“工具—分層模式”來看，上市公司對外擔(dān)保決議因無公告而未生效，致使擔(dān)保的意思表示根本不成立，作為雙方法律行為的擔(dān)保合同無法成立，自然就對上市公司不發(fā)生效力。(57)參見王琦：《德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對中國民法總則立法的啟示》，載《清華法學(xué)》2016年第6期。羅馬法不區(qū)分法律行為的不成立與無效，將前者在結(jié)果上等同于后者。(58)參見周枏：《羅馬法原論》(下冊)，商務(wù)印書館2017年版，第689-690頁。我國《民法典》第144條、第146條第1款規(guī)定的法律行為無效實(shí)為不成立，(59)同前注，楊代雄書，第267、271、355、371、389頁。依第136條第1款之規(guī)定，法律行為不成立當(dāng)然就不生效。因之，決議不生效與擔(dān)保合同不生效在解釋上存在牽連關(guān)系，粗疏的《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條忽略了兩者之間精細(xì)的因果邏輯，但是不影響結(jié)果上的妥當(dāng)性。

綜上，在上市公司內(nèi)部關(guān)系中，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條將證券監(jiān)管規(guī)則要求之公告吸納進(jìn)來，作為對外擔(dān)保決議程序的必要一環(huán)，構(gòu)成動(dòng)態(tài)視角下決議的特別生效要件，防止法定代表人偽造決議，或僅憑非適格決議就簽訂擔(dān)保合同，進(jìn)一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，保護(hù)公眾公司及其中小股東之利益。

四、外部關(guān)系：公告作為對外擔(dān)保代表權(quán)之外部授予方式

在上市公司外部關(guān)系中，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條確立了公告的中心地位——無決議有公告時(shí)，擔(dān)保合同仍對上市公司發(fā)生效力，即使公告系虛假陳述。從中體現(xiàn)出，決議在上市公司擔(dān)保外部關(guān)系中的地位已被公告所取代，因此，與以決議為中心的公司擔(dān)保規(guī)則相并立。關(guān)于公司對外擔(dān)保的特別生效要件，比較法上不乏其例。我國臺灣地區(qū)學(xué)者根據(jù)英美法中公司保證的逐漸放開之勢，將認(rèn)定公司保證有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)——公司因保證可獲得足夠之利益——總結(jié)為特別生效要件。(60)英美法最初禁止公司對外保證，爾后認(rèn)定保證對公司具有直接利益方為有效，又放開至保證因董事會出于合理的營業(yè)判斷而有效。最終，美國通過判例肯認(rèn)股東會或董事會有權(quán)批準(zhǔn)為全資子公司或上下游公司提供的擔(dān)保，英國則在公司法中明確認(rèn)可公司向上下游公司保證的權(quán)能。參見劉連煜：《從英美法論公司保證之有效性——以“集團(tuán)企業(yè)內(nèi)之保證”的檢討為中心》，載《法商學(xué)報(bào)》1995年總第31期。在遏制公司法定代表人越權(quán)的問題上，有學(xué)者直言：“直接將有效之股東會決議作為處分資產(chǎn)之生效要件，從而，未依股東會特別決議方式為之者，不生效力，連帶的，董事長對外代表公司所為之交易也無效”。(61)曾宛如：《公司內(nèi)部意思形成之欠缺或瑕疵對公司外部行為效力之影響：兼論董事(長)與經(jīng)理人之代表權(quán)與代理權(quán)》，載《臺大法學(xué)論叢》2018年第2期。問題的關(guān)鍵在于：公司內(nèi)部之決議或公告，為何能影響外部交易行為(擔(dān)保合同)之效力？

(一)法定限制下的對外擔(dān)保代表權(quán)

如前所述，公司對外擔(dān)保之意思必經(jīng)法定代表人表示于外，在法人為實(shí)在的組織體之說下，法定代表人之行為即為公司之行為。有學(xué)者從《民法典》第61條各款的遞進(jìn)順序出發(fā)，認(rèn)為第1款為法定代表人權(quán)力之來源，第2款為行為效果之歸屬，由此法定代表人超越法律或章程之規(guī)定的行為，非為公司行為。(62)同前注⑥，蔣大興文。該觀點(diǎn)僅著眼于《民法典》第61條前兩款之關(guān)系，忽視了對交易相對人來說極為重要的第3款。第1款僅為法定代表人選任之規(guī)定，并未規(guī)定其權(quán)力來源，系對《公司法》第13條的重復(fù)，應(yīng)結(jié)合第2、3款作遞進(jìn)理解。依其反面解釋，除法人章程或法人權(quán)力機(jī)關(guān)對代表權(quán)之限制外，法律對代表權(quán)之限制得對抗相對人，法律后果并不由法人當(dāng)然承受，除非相對人證明自己系善意。這種解釋亦與《民法典》第504條、《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條第3款、第9條的體系解釋相一致，避免了評價(jià)矛盾。在《民法典》編纂過程中，曾有部門建議第504條增加一款法定限制的規(guī)定，(63)參見《民法典立法背景與觀點(diǎn)全集》編寫組編：《民法典立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2020年版，第308頁。但可能考慮到總則編第61條第3款在解釋上可表達(dá)相同之意思，便不作重復(fù)規(guī)定。據(jù)此，在法律對法定代表人權(quán)力加以限制的情況下，法定代表人之行為不能當(dāng)然歸屬于公司?！豆痉ā返?6條明定法定代表人對外簽訂擔(dān)保合同須經(jīng)公司機(jī)關(guān)決議，即表明作為意思表示機(jī)關(guān)的法定代表人，其概括授權(quán)不包括對外簽訂擔(dān)保合同。

有反對觀點(diǎn)認(rèn)為，依《公司法》第16條第1款“依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”的文義，作為公司自治工具的章程，對公司擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)享有選擇權(quán)，由此屬于公司內(nèi)部之意定限制。(64)參見吳越、宋雨：《公司擔(dān)保合同中善意相對人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究——基于〈民法總則〉對〈合同法〉50條之揚(yáng)棄》，載《社會科學(xué)研究》2018年第5期；施天濤：《〈公司法〉第16條的規(guī)范目的：如何解讀、如何適用？》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期。殊不知，無論章程選擇何種決議機(jī)關(guān)，也是在法定的兩種選項(xiàng)下進(jìn)行取舍，于相對人而言，決議系公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的必要條件。從公司對外擔(dān)保規(guī)則的適用與發(fā)展來看，自1993年《公司法》第60條第3款以來，就一直貫徹對外擔(dān)保權(quán)由公司決議機(jī)關(guān)保留的理念；(65)雖然1993年《公司法》表達(dá)的意思含糊，但之后的《上海市高級人民法院關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見(三)》(滬高法民二[2004]2號)第5條指明：“《公司法》規(guī)定董事、經(jīng)理不得以公司財(cái)產(chǎn)對公司股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保，是指董事、經(jīng)理不得擅自而為；如果董事、經(jīng)理經(jīng)公司股東會議決議而以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，該擔(dān)保合同可認(rèn)定有效?！?005年《公司法》第16條明確該理念后，一直沿用至今，2021年12月的《公司法(修訂草案)》繼續(xù)沿襲之。司法實(shí)踐雖歷經(jīng)曲折，最終亦形成代表權(quán)法定限制的統(tǒng)一思路，并被《民法典擔(dān)保制度解釋》所延續(xù)。原本只要求金融機(jī)構(gòu)對上市公司對外擔(dān)保決議進(jìn)行審查的監(jiān)管要求，早已成為公司對外擔(dān)保實(shí)踐的普遍做法，儼然成為一種交易習(xí)慣。從法定代表人的權(quán)限來看，作為公司機(jī)關(guān)之一的法定代表人，其權(quán)力源于《公司法》，亦可為其所限制。進(jìn)言之，當(dāng)法定代表人簽訂擔(dān)保合同時(shí)無決議，就證明公司根本無對外擔(dān)保之意思，遑論表示行為，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力自不待言。相對人了解并熟悉相關(guān)法律規(guī)范，是交易主體應(yīng)盡的注意義務(wù)、應(yīng)負(fù)擔(dān)的信息搜集成本，屬于對己義務(wù)。(66)參見王文宇：《公司經(jīng)理人之代理權(quán)限與表見代理》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2003年總第50期；洪秀芬：《股份有限公司董事長之代表權(quán)限》，載《月旦民商法雜志》2007年總第15期。否則，應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，法律并不保護(hù)連自身權(quán)利都不加重視之人。實(shí)務(wù)中，法院多以債權(quán)人“有義務(wù)了解法律、交易所的規(guī)則及公司章程的規(guī)定，特別是了解與擔(dān)保有關(guān)的事項(xiàng)”為由，認(rèn)定其非為善意。(67)參見北京市高級人民法院(2018)京民初227號民事判決書、遼寧省錦州市中級人民法院(2019)遼07民初495號事判決書、江蘇省南京市中級人民法院(2020)蘇01民終10368號民事判決書。故此，《公司法》第16條構(gòu)成法定代表人權(quán)力之法定限制，殆無疑問。

(二)上市公司對外擔(dān)保代表權(quán)授予方式的外部性

相較于《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條第3款對決議進(jìn)行合理審查的非上市公司擔(dān)保規(guī)則，第9條第1款僅要求相對人審查公告，言外之意是決議在上市公司對外擔(dān)保的外部關(guān)系中并不重要，其中緣由何在？公告何以能替代決議？

1．法定限制之下的代表與代理

決議授予了法定代表人對外為擔(dān)保表示行為的權(quán)力，也就是說，公司通過決議之意思自治，解除了法定限制。因之，在外部關(guān)系上，決議構(gòu)成了法定代表人簽訂擔(dān)保合同的授權(quán)基礎(chǔ)，如同委托代理人之授權(quán)委托書，相對人必須審查其是否被授權(quán)以及權(quán)限范圍大小，否則即非善意，不能在公司與相對人之間發(fā)生擔(dān)保效果。此亦為《民法典》第61條、第504條與《公司法》第16條體系聯(lián)動(dòng)的當(dāng)然解釋結(jié)果。

有觀點(diǎn)固守法人實(shí)在說之立場，一方面認(rèn)為法定代表人作為公司機(jī)關(guān)，其行為即公司行為，法律效果上只存在有效之一種，以此保護(hù)交易相對人；(68)參見莊永丞：《未經(jīng)股東會決議之公司重大行為效力》，載《財(cái)金法學(xué)研究》2018年第2期。另一方面認(rèn)為，《民法典》總則編嚴(yán)格區(qū)分代表與代理，不應(yīng)采用后者的原理與規(guī)則對前者進(jìn)行慣性理解。(69)參見吳越：《法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為效力再審——以民法總則第61條第三款為分析基點(diǎn)》，載《政法論壇》2017年第5期。但問題的本質(zhì)在于：擬制說與實(shí)在說之界限是否有必要如此涇渭分明？

其一，傳統(tǒng)民法關(guān)于法人本質(zhì)的不同學(xué)說，實(shí)乃法人不同面向之透視，不是非此即彼的，而是可以相互補(bǔ)充。(70)參見姚輝：《人格權(quán)法論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第137頁。法人出現(xiàn)并一直存續(xù)的目的，在于其為自然人追求特別目的之工具，歸根結(jié)底仍屬自然人意思自治范疇。與自然人的不同之處，表現(xiàn)在意思形成與表達(dá)的分離及其程序化，且必須由自然人完成，由此在外部關(guān)系上顯現(xiàn)出法人借助法定代表人實(shí)施法律行為的外觀。就此觀之，法人將法定代表人作為實(shí)現(xiàn)意思的手段，與被代理人經(jīng)由代理人擴(kuò)展自治空間類似，均是私人自治理念的實(shí)踐。從發(fā)生學(xué)的角度來看，不得不承認(rèn)近代的代表制度系仿自古老的代理制度。進(jìn)言之，代表說與代理說并非法人不同本質(zhì)之專屬，當(dāng)代表說與法人現(xiàn)實(shí)情況存在抵牾時(shí)，現(xiàn)代民法完全可以采用靈活的變通做法，在法人實(shí)在說之下通過類推適用代理制度以彌補(bǔ)其中不足，至少在法定限制的情況下可以如此。

其二，從《民法典》第162條與第61條第2款、第172條與第504條的規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，在法效果上，代理與代表同為效果歸屬規(guī)范，系將非屬本人/法人行為與第三人所發(fā)生之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由本人/法人承受。在構(gòu)成要件上，前者須有代理權(quán)授予行為與基礎(chǔ)關(guān)系，并為第三人所知；后者則以法定代表人的制度信賴為基礎(chǔ)(《民法典》第61條、第65條)，無須另行授權(quán)，且不必向第三人說明，因之與前者大異其趣。即便如此，法定限制或可構(gòu)成制度信賴之例外：法定代表人無對外擔(dān)保之代表權(quán)，而是決議授予其相應(yīng)權(quán)力，此時(shí)名為代表，實(shí)為代理。即便嚴(yán)格區(qū)分代表與代理的學(xué)者，也不得不承認(rèn)，二者在處理越權(quán)行為的效果歸屬方面存在共通之處。(71)同前注，楊代雄書，第618頁。就此而言，法定限制之下的代表與代理在構(gòu)成要件與法律效果上均重合。

其三，實(shí)務(wù)中往往在認(rèn)定債權(quán)人非善意，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力后，亦以公司對公章、人員的內(nèi)部管理不規(guī)范為由，讓公司承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。(72)參見最高人民法院(2020)最高法民終935號民事判決書、北京市高級人民法院(2020)京民終670號民事判決書、廣東省高級人民法院(2020)粵民申3286號民事裁定書、浙江省高級人民法院(2020)浙民終386號民事判決書、山東省高級人民法院(2020)魯民終1610號民事判決書、上海市高級人民法院(2019)滬民終293號民事判決書。這種基于法人實(shí)在說進(jìn)行裁判的思路，正是嚴(yán)格區(qū)分代表與代理觀念的產(chǎn)物，完全將法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為歸咎于公司，最終導(dǎo)致無辜的公司承擔(dān)替代責(zé)任，且將其置于向法定代表人追償不能的風(fēng)險(xiǎn)之中。為扭轉(zhuǎn)這種結(jié)果上的不正義，由法定代表人自負(fù)其責(zé)更為妥當(dāng)，規(guī)范依據(jù)即為《民法典》第171條第4款的類推適用。據(jù)此，可推論法定限制下的代表與代理效果，在不能歸屬法人/本人時(shí)的責(zé)任承擔(dān)上，同樣具有相似性。

其四，就公司意思的對外表達(dá)而論，代理與代表功能趨同，以至于有些學(xué)者認(rèn)為代表實(shí)為代理。(73)對此，有的主張代表本質(zhì)上為意定代理，參見殷秋實(shí)：《法定代表人的內(nèi)涵界定與制度定位》，載《法學(xué)》2017年第2期；有的主張代表本質(zhì)上為法定代理，參見朱錦清：《公司法學(xué)》，清華大學(xué)出版社2019年版，第251頁；有的主張基于事物本性，代表應(yīng)納入代理之中，參見陳自強(qiáng)：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間——民商合一與民商分立》，元照出版公司2006年版，第18頁。于一般意義上，代表與代理的界限在本質(zhì)上尚且難以區(qū)分，法定限制之下的代表與代理相似性更強(qiáng)，自無否定決議作為代表權(quán)授予方式之理。正因二者之相似性，主張相對人非善意時(shí)的越權(quán)代表行為，類推適用無權(quán)代理，可由公司事后追認(rèn)的呼聲不絕于耳。(74)參見朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，載《中外法學(xué)》2012年第3期；楊代雄：《越權(quán)代表中的法人責(zé)任》，載《比較法研究》2020年第4期；高圣平：《再論公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的法律效力》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期。司法實(shí)踐中，亦有不少法院在認(rèn)定相對人非善意后，附加“公司對該擔(dān)保行為不予追認(rèn)”或“未經(jīng)董事會或股東大會追認(rèn)”之理由，認(rèn)定擔(dān)保行為無效。(75)參見最高人民法院(2019)最高法民終560號民事判決書、江西省高級人民法院(2018)贛民初144號民事判決書、北京市高級人民法院(2020)京民終81號民事判決書、上海金融法院(2021)滬74民終89號民事判決書。

由上可知，傳統(tǒng)民法中的法人擬制說與實(shí)在說之界限早已模糊，法定限制之下的代表與代理名異而實(shí)同，二者在構(gòu)造上均須存在授權(quán)行為，只不過代表無基礎(chǔ)關(guān)系，因法定代表人作為公司組織機(jī)構(gòu)，《公司法》已明定基礎(chǔ)關(guān)系罷了。從法定代表人產(chǎn)生的角度來說，其經(jīng)公司章程或股東大會選任，即已表明二者之間已存在委托或雇傭的基礎(chǔ)關(guān)系。

2.代表權(quán)外部授權(quán)方式與對外擔(dān)保公告

在決議構(gòu)成法定代表人簽訂對外擔(dān)保合同授權(quán)方式的情況下，法定代表人須向債權(quán)人出示決議，以表明其有代表權(quán)，債權(quán)人須對之進(jìn)行合理審查。此與《民法典》第165條規(guī)定代理權(quán)通過書面形式授予，進(jìn)而由代理人向相對人出示，以表明其有代理權(quán)并無不同?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第9條第1款規(guī)定了“有公告即有責(zé)任”規(guī)則，即使無決議，債權(quán)人只要查詢到公告，擔(dān)保合同即可發(fā)生效力；第2款規(guī)定了“無公告即無責(zé)任”規(guī)則，即使法定代表人出示了決議，倘該決議未經(jīng)公告，擔(dān)保合同仍不能對上市公司發(fā)生效力。據(jù)此，在上市公司對外擔(dān)保的特殊規(guī)則中，公告替代了決議，成為對外擔(dān)保代表權(quán)之授予方式。在代理/代表法中，可以出于商業(yè)便利等政策目標(biāo)之需要，讓本人/法人向第三人承擔(dān)責(zé)任，而不管代理人是否被授權(quán)簽訂合同。(76)See Yedidia Z. Stern, Corporate Liability for Unauthorized Contracts-Unification of the Rules of Corporate Representation, University of Pennsylvania Journal of International Business Law, Vol. 9, No. 4 (1987), p. 666.美國法學(xué)會編纂的《代理法第二次重述》，在有權(quán)代理(Actual Authority)和表見代理(Apparent Authority)規(guī)則之外，增加職務(wù)代理(Inherent Authority)規(guī)則，即為保護(hù)相對人的政策反映。(77)See Restatement (Second) of Agency § 140 comment a (1958).與此相同，完全可因應(yīng)政策之需，而對是否保護(hù)相對人之信賴作出不同價(jià)值判斷。在《民法典擔(dān)保制度解釋》施行前，為保護(hù)債權(quán)人之利益，有的法院直接將公告替代了法定代表人的對外表示行為，認(rèn)為一經(jīng)公告即在上市公司和債權(quán)人之間成立擔(dān)保關(guān)系，不必另行簽訂擔(dān)保合同；(78)參見江西省高級人民法院(2013)贛民二終字第57號民事判決書。施行后，為遏制違規(guī)擔(dān)保、保護(hù)上市公司及其中小股東權(quán)益，法院則認(rèn)為公告之外，尚須簽訂擔(dān)保合同。(79)參見北京市高級人民法院(2021)京民申5292號民事裁定書。由此看來，將公告作為上市公司對外擔(dān)保代表權(quán)之授予方式，系金融司法背景下，證券監(jiān)管與司法之間協(xié)調(diào)配合的有意之舉。

接下來要回答的是，公告授予上市公司對外擔(dān)保代表權(quán)之方式為何？通說認(rèn)為，代理權(quán)授予包括內(nèi)部授予與外部授予兩種方式，《民法典》予以采納。(80)參見王利明主編：《中國民法典釋評·總則編》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第407頁。但亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》中的意定代理僅規(guī)定了內(nèi)部授權(quán)方式，無外部授權(quán)的適用空間。(81)參見王浩：《論“代理權(quán)濫用法理”之濫用》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2021年第3期。其理由略謂：一方面，《民法典》第163條第2款第1句與第169條第1款的文義表明，代理權(quán)授予只能通過委托合同的雙方行為完成，無單方行為的存在空間；另一方面，本人向相對人所作的表示，僅為內(nèi)部授權(quán)的觀念通知，并非外部授權(quán)，相對人之保護(hù)可經(jīng)由表見代理制度實(shí)現(xiàn)。

該觀點(diǎn)失之偏頗，實(shí)不足取。一則，《民法典》第163條第2款第1句中的“委托”指向的是基礎(chǔ)關(guān)系，而非代理權(quán)授予方式。我國《民法典》并未如《德國民法典》第167條第1款那樣，明定代理權(quán)授予方式，因此，前者在解釋上具備靈活性，可由基礎(chǔ)關(guān)系授予，亦可單獨(dú)授予。(82)參見王利明：《論民法典代理制度中的授權(quán)行為》，載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第5期；崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2021年版，第449頁。二則，《民法典》第169條第1款為轉(zhuǎn)委托之規(guī)定，委托與轉(zhuǎn)委托并不相同，不能等同視之。轉(zhuǎn)委托之所以須經(jīng)被代理人同意或追認(rèn)，系出于保護(hù)被代理人利益之考慮，這也是《民法典》對轉(zhuǎn)委托進(jìn)行專條規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)，否則利用參照適用技術(shù)即可解決。三則，將本人向相對人為外部授權(quán)之性質(zhì)解釋為觀念通知，在無基礎(chǔ)關(guān)系時(shí)，所謂準(zhǔn)法律行為的“觀念通知”仍須類推適用法律行為規(guī)則。此種另辟蹊徑法，似顯多余，何不接受代理權(quán)外部授予方式的觀點(diǎn)，并徑行適用法律行為規(guī)則！

準(zhǔn)此以言，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條以公告代替決議的法政策轉(zhuǎn)向，可歸為外部授權(quán)方式。一方面，《民法典》第139條明定公告可作為意思表示方式。作為對《民法典》規(guī)定的細(xì)化，《民法典擔(dān)保制度解釋》只要包含相同的法概念，那么這些概念之間在形式上應(yīng)當(dāng)作相同理解。(83)同前注，[德]羅伯特·阿列克西書，第313-314頁。在外部關(guān)系上，公告使上市公司對外擔(dān)保決議“外顯”，內(nèi)部形成的效果意思直接通過公告方式到達(dá)債權(quán)人，無須再由法定代表人出示決議以證明其享有代表權(quán)。由于債權(quán)人在簽訂擔(dān)保合同時(shí)必須查詢公告，無論上市公司采用的是明確債權(quán)人的單項(xiàng)擔(dān)保公告抑或無明確債權(quán)人的集中擔(dān)保公告，(84)單項(xiàng)擔(dān)保公告與集中擔(dān)保公告的分類以公告名稱為依據(jù)確定，并以信賴保護(hù)原則為審查公告內(nèi)容之依據(jù)：單項(xiàng)擔(dān)保公告不顯示年份，只表明單次對外擔(dān)保的事項(xiàng)，屬于一時(shí)性的公告；集中擔(dān)保公告名稱中含有“XX年度”，從適格的決議機(jī)關(guān)通過時(shí)起一年內(nèi)有效，屬于繼續(xù)性的公告。參見前注⑤，最高人民法院民事審判第二庭書，第157-158頁。都屬于外部授權(quán)：對前一種公告形式的債權(quán)人而言，系向特定相對人發(fā)出外部授權(quán)之特別通知公告；對后一種公告形式的債權(quán)人而言，系向不特定第三人發(fā)出外部授權(quán)之公告。另一方面，《德國民法典》第171條第1款規(guī)定外部授權(quán)方式有特別通知和公告兩種，與之立法模式相同的我國《民法典》，在解釋上可與公告是否明確債權(quán)人的情形互相對應(yīng)。《國際貨物銷售代理公約》允許的授權(quán)方式更為寬泛，其第10條規(guī)定：“代理權(quán)授予無需以書面形式授權(quán)或證明，并且不受任何其他形式要求的約束?？梢酝ㄟ^任何方式證明，包括證人?！?85)See UNIDROIT, Convention On Agency in the International Sale of Goods (Geneva, 1983), https://www.unidroit.org/instruments/agency/, 最后訪問日期：2021年11月16日。就此看來，外部授權(quán)采公告方式亦與國際趨勢相接。

有質(zhì)疑觀點(diǎn)認(rèn)為，代理權(quán)的授予有內(nèi)部授權(quán)、外部授權(quán)、內(nèi)部授權(quán)的對外通知、外部授權(quán)的對內(nèi)通知，公告為什么不能是在對代理人授權(quán)后，對外發(fā)出的一種事實(shí)通知(內(nèi)部授權(quán)的對外通知)？實(shí)際上，內(nèi)部授權(quán)的對外通知，系已經(jīng)進(jìn)行了內(nèi)部授權(quán)，但不足以構(gòu)成授權(quán)表示，代理人為代理行為時(shí)，仍須出示內(nèi)部授權(quán)證明，或者可以將內(nèi)部授權(quán)的對外通知理解為代理權(quán)有無的事實(shí)通知，至于代理權(quán)限與范圍，仍須從內(nèi)部授權(quán)中知曉。從《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條第1款及最高人民法院的觀點(diǎn)來看，無決議而有公告時(shí)，擔(dān)保合同亦可對上市公司發(fā)生效力。如果采用內(nèi)部授權(quán)的外部通知方式，似乎無法解決這種情況下，擔(dān)保合同如何還會約束上市公司的問題。相反，外部授權(quán)方式則具有解釋力：其一，因?yàn)閭鶛?quán)人只須對公告作形式審查，唯有公告才是其信賴法定代表人有無代表權(quán)之基礎(chǔ)，至于決議，僅關(guān)乎上市公司內(nèi)部授權(quán)程序是否履行；其二，外部授予代理權(quán)的情形下，縱使被代理人無內(nèi)部授權(quán)，善意第三人之信賴仍須保護(hù)，其可主張積極的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，構(gòu)成“授權(quán)表見”型表見代理。(86)參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第367頁。同理，債權(quán)人可向上市公司主張成立表見代表；其三，公告系由上市公司直接對外發(fā)布，與經(jīng)法定代表人之手出示的決議不同，有公告、無決議只能說明上市公司自身存在問題，具備可歸責(zé)性，由其承擔(dān)代表權(quán)外觀責(zé)任乃責(zé)任自負(fù)的應(yīng)有之義。

行文至此，上市公司內(nèi)部之公告程序，之所以能影響外部交易行為(擔(dān)保合同)之效力，就在于對外擔(dān)保公告在外部關(guān)系中擔(dān)當(dāng)代表權(quán)的外部授予方式，且為取代決議的法定唯一方式。由此，公告成為上市公司債權(quán)人的審查對象與善意認(rèn)定依據(jù)：有決議而無公告時(shí)，對外擔(dān)保代表權(quán)授予行為并不存在，債權(quán)人非善意；無決議而有公告時(shí)，具有授予代表權(quán)之外觀，由此構(gòu)成表見代表。

應(yīng)當(dāng)注意的是，簽訂擔(dān)保合同時(shí)無對外擔(dān)保公告，后又發(fā)布了公告，是否構(gòu)成事后追認(rèn)？畢竟法定限制之下的對外擔(dān)保權(quán)，已與代理權(quán)無異，同樣可如無權(quán)代理那樣構(gòu)成無權(quán)代表，公告作為事后的追認(rèn)似無否認(rèn)之理。如前所述，將公告作為代表權(quán)授予的外部方式，是因遏制違規(guī)擔(dān)保、隱形擔(dān)保的政策需要，貫徹了“凡有擔(dān)保，必先公告”的證券監(jiān)管要求。若認(rèn)可事后公告的追認(rèn)效力，不僅會使監(jiān)管要求淪為具文，成為上市公司逃避違規(guī)披露行政處罰責(zé)任的手段，反而會架空法政策。從此角度而言，公告系代表權(quán)授予的唯一法定方式，且只存在事前同意一種模式，更加凸顯上市公司對外擔(dān)保不同于非上市公司的特殊性。

3.對外擔(dān)保公告替代內(nèi)部決議的依據(jù)

將公告作為對外擔(dān)保代表權(quán)授予的唯一方式，是否忽視內(nèi)部的決議程序及其限制，從而產(chǎn)生與《公司法》第16條的體系沖突？該擔(dān)憂似屬多慮。因?yàn)榧词故窃谝詻Q議為中心的非上市公司擔(dān)保規(guī)則中，《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條第3款關(guān)注的亦為授予代表權(quán)的外觀，在外部關(guān)系上，法定代表人出示的決議才對債權(quán)人有意義，此時(shí)同樣存在無內(nèi)部決議或與內(nèi)部決議不一致的可能。問題本質(zhì)只能歸因于法人意思形成與表達(dá)分離的構(gòu)造，與公告的定位無關(guān)。必須指出的是，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條之所以棄決議而采公告，系取法自公示公信原則，(87)同前注⑤，最高人民法院民事審判第二庭書，第158頁。盡量消解法人構(gòu)造帶來的內(nèi)—外部關(guān)系不一致的問題。

作為團(tuán)體組織規(guī)則的《公司法》第16條，僅適用于公司內(nèi)部，(88)參見錢玉林：《公司法第16條的規(guī)范意義》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。經(jīng)由《民法典》第504條間接影響了外部交易行為，由此解決了法定代表人的擔(dān)保權(quán)限問題，決議成為公司擔(dān)保中必不可少的要件。但這種程序性方法并未注意到?jīng)Q議與代表權(quán)內(nèi)部授予方式的實(shí)質(zhì)關(guān)系，又滋生新的偽造、變造決議問題。歸根結(jié)底，應(yīng)避免被授權(quán)之人自證代表權(quán)限，將代表權(quán)授予轉(zhuǎn)變?yōu)橥獠糠绞?，方可越過中間的法定代表人。為此，還應(yīng)當(dāng)通過程序的方式，使團(tuán)體的內(nèi)部關(guān)系反映到外部關(guān)系上。(89)參見林少偉：《程序型公司法的證成與實(shí)現(xiàn)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022年第1期。如前所述，公告系對外擔(dān)保決議的法定特別生效要件，使上市公司內(nèi)部形成的擔(dān)保效果意思“外顯”，可以將之作為影響外部關(guān)系的工具。一方面，證券監(jiān)管規(guī)則要求上市公司對外擔(dān)保必須履行公告程序，且一直強(qiáng)調(diào)公告之真實(shí)、準(zhǔn)確和完整性，并對其主要內(nèi)容作了強(qiáng)制規(guī)定。另外，中國證監(jiān)會指定了上市公司信息披露的網(wǎng)站，可以隨時(shí)查詢。因之，公告在形式上具有公示性，在內(nèi)容上具備可信賴性，契合公示公信原則(是否所有的公告均如此，以及不同的公告如何處理，屬于另外的問題，容專文詳述)?；诖朔N考量，只要債權(quán)人查詢了上市公司對外擔(dān)保公告，其對法定代表人的代表權(quán)即可產(chǎn)生合理信賴，是否經(jīng)內(nèi)部決議程序非屬債權(quán)人審查范圍，由上市公司承擔(dān)代表權(quán)表見授予責(zé)任無可厚非。上市公司對外擔(dān)保實(shí)踐中，無決議的情況下無法履行公告程序，至于已履行公告的內(nèi)部決議是否存在瑕疵，又回到了法人內(nèi)部關(guān)系的問題上，與公告作為代表權(quán)授予的外部方式無關(guān)。

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本—收益分析來看，將公告定位為代表權(quán)外部授予方式亦符合效率原則。上市公司所有權(quán)與控制權(quán)的分離必然產(chǎn)生代理成本，(90)See Frank H. Easterbrook, Daniel R. Fischel, Takeover Bids, Defensive Tactics, and Shareholders’ Welfare, Business Lawyer (ABA), Vol. 36, No. 5 (1981), p. 1736.如何在債權(quán)人與上市公司之間合理分配法定代表人越權(quán)擔(dān)保的成本，是問題的焦點(diǎn)所在。以決議為中心設(shè)計(jì)的公司擔(dān)保規(guī)則，債權(quán)人非善意時(shí)公司仍須承擔(dān)賠償責(zé)任，除非公司證明決議系偽造或變造，成本幾乎完全由后者負(fù)擔(dān)，無經(jīng)濟(jì)效率。反之，以公告為中心的上市公司對外擔(dān)保規(guī)則將內(nèi)部關(guān)系“外顯”，有決議、無公告時(shí)，上市公司對債權(quán)人不承擔(dān)任何責(zé)任，使前者內(nèi)部的代理成本由后者分擔(dān)，是謂內(nèi)部成本的外部化；無決議、有公告時(shí)，擔(dān)保合同對上市公司發(fā)生效力，遏制違規(guī)擔(dān)保的公告在客觀上保護(hù)了債權(quán)人的合理信賴，對債權(quán)人來說，是謂外部效益的內(nèi)部化。內(nèi)部成本的外部化與外部效益的內(nèi)部化均可產(chǎn)生行為激勵(lì)作用，(91)參見張永健：《物權(quán)法之經(jīng)濟(jì)分析：所有權(quán)》，北京大學(xué)出版社2019年版，第37-42頁。對外擔(dān)保公告產(chǎn)生的利益可以激發(fā)上市公司與債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)理性，最終確保公告的中心地位。

五、結(jié)語

在優(yōu)化營商環(huán)境的大背景下，為提高上市公司質(zhì)量、優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)，遏制違規(guī)擔(dān)保并保護(hù)中小股東權(quán)益是其中重要一環(huán)，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條應(yīng)運(yùn)而生。為達(dá)致該法政策目標(biāo)，該條圍繞著對外擔(dān)保公告展開，實(shí)現(xiàn)了證券監(jiān)管規(guī)則、《公司法》與《民法典》三者的銜接，以期在金融監(jiān)管與金融司法的合力下，根除資本市場長期以來的“頑疾”。這種證券監(jiān)管規(guī)則與交易規(guī)則融合的嘗試，殊值贊同。但是，最高人民法院將公告作為上市公司對外擔(dān)保合同特別生效要件的簡單說明，于規(guī)則的解釋適用來說助益頗微，反而增加了困惑。

作為不同規(guī)則融合的產(chǎn)物，孤立地看待上市公司對外擔(dān)保公告注定會一葉障目，從體系中闡釋其與擔(dān)保合同效力之關(guān)系，不失為一種可取的選擇。在“內(nèi)—外關(guān)系”區(qū)分的視角下，對外擔(dān)保公告之定位應(yīng)為：在上市公司內(nèi)部關(guān)系中，公告系決議的特別生效要件；在上市公司外部關(guān)系中，公告系對外擔(dān)保代表權(quán)的外部授予方式。對外擔(dān)保公告影響擔(dān)保合同效力的機(jī)理隨之清晰：無公告、有決議時(shí)，擔(dān)保合同不生效，系因決議未生效，且上市公司法定代表人無簽訂擔(dān)保合同之授權(quán)，相對人非為善意；有公告、無決議時(shí)，擔(dān)保合同對上市公司發(fā)生效力，系因公告采納了代表權(quán)外部授予之方式，由此構(gòu)成表見代表。出于對外擔(dān)保公告的特殊政策考量，事后公告不應(yīng)認(rèn)定為系對擔(dān)保合同之追認(rèn)。這種體系定位下的對外擔(dān)保公告，與《公司法》第16條的內(nèi)部決議程序各得其所，亦符合效率原則。