“工具刑法”生成邏輯的質(zhì)疑與民法、刑法融合之道〔*〕

姚萬勤

(西南政法大學(xué) 人工智能法律研究院， 重慶 401120)

一、問題的提出

目前立法活性化所導(dǎo)致的刑法體系變革是否必要的爭議在我國逐漸抬頭，且將持續(xù)下去。不論爭議結(jié)果如何，就目前來看，我國刑法處罰范圍不斷擴張成為不爭的事實，正如有學(xué)者所言，我國當(dāng)下犯罪圈的劃定是漸次的犯罪化過程?！?〕同時，過度的犯罪化所征表的刑法整體重刑化趨向同樣明顯，對此，德國有學(xué)者早就指出了兩者之間的邏輯關(guān)系：“刑法的擴張和靈活化可以歸因于常被稱作為‘重刑化’的社會整體傾向。人們將其理解為一種未經(jīng)省察的親近刑法的態(tài)度，它表現(xiàn)為要求增加并加重刑罰?！薄?〕

那么，如何對待我國刑法的擴張以及如何重新審視我國刑法的作用、價值等問題，雖然長期以來不乏有學(xué)者提出了諸多的改造方案，例如關(guān)于刑法的功能，我國就存在“二功能說”“三功能說”“四功能說”以及“多功能說”等學(xué)術(shù)觀點的爭議。但是隨著風(fēng)險社會的到來，渴求刑法廣泛介入也逐漸成為犯罪圈不斷擴大的實質(zhì)性理由之一。如何更好地使刑法與民法等其他法律進行融合、發(fā)揮刑法保障法的地位，對此，我國劉艷紅教授撰文指出：“刑法立法與司法適用則日益成為抵御各種社會風(fēng)險的工具，原本的人性刑法面臨著工具化亦即物化的傾向”，〔3〕因而在我國首次倡導(dǎo)“物性刑法”這一概念，在其論文之中也對“物性刑法”的邏輯生成給予了必要的闡釋。筆者認(rèn)為，基于“劉文”的論證邏輯，有兩個核心問題尚待辨明：第一，將我國的刑法稱為“物性刑法”，并通過刑法介入風(fēng)險社會等邏輯生成的觀點是否妥當(dāng)，有待于進一步討論；第二，刑法的工具主義特性是否必然與刑法的人性化背道而馳，換言之，基于我國刑法的工具主義生成邏輯的刑法非人性化能否經(jīng)得住檢驗，有待于進一步驗證。

帶著上述問題或疑問，筆者欲闡釋以下的核心觀點：第一，質(zhì)疑“物性刑法”生成邏輯的合理性；第二，質(zhì)疑我國“物性刑法”之下的刑法人性化正在銳減；第三，對目前我國民法與刑法的融合之道提出進一步的闡釋和看法。筆者不成熟的論斷，以期對我國刑法的發(fā)展有所裨益。

二、“工具刑法”生成邏輯之批駁

遵循“劉文”的論證邏輯，其所闡釋的“物性刑法”應(yīng)當(dāng)是日益工具化的刑法傾向，且將“物性”與“工具性”等同。而對物性刑法生成的邏輯基礎(chǔ)的論述，劉艷紅教授認(rèn)為主要來源于兩個方面：其一，其產(chǎn)生的形而下的基礎(chǔ)乃“工業(yè)社會向風(fēng)險社會演變發(fā)展的結(jié)果”，也即，刑法對社會風(fēng)險的治理偏好奠定了“物性刑法”形而下的基礎(chǔ)；其二，其產(chǎn)生的形而上的基礎(chǔ)乃“工具主義刑法觀”的形成。對此，筆者不敢茍同。

(一)刑法對風(fēng)險治理的偏好有其正當(dāng)?shù)纳鐣A(chǔ)

隨著風(fēng)險社會的到來，“安全”成為社會的基礎(chǔ)和動力?！?〕風(fēng)險意識的存在，加劇了公眾的焦慮感與不安全感，如何為個人存在提供制度上的安全保障開始支配政策的走向，也同樣深刻地改變了刑法體系。〔5〕雖然這些年我國刑事立法表現(xiàn)的活性化特征逐漸受到刑法學(xué)界的詬病，然而，從刑法的性質(zhì)來看，我們不能將刑法對風(fēng)險治理的偏好簡單地等同于形成刑法工具化的表現(xiàn)。在本文看來，刑法對風(fēng)險治理的偏好不僅有其正當(dāng)性的基礎(chǔ)，而且其關(guān)注的風(fēng)險依然是社會中值得刑法規(guī)制的風(fēng)險。

眾所周知，當(dāng)人類社會從農(nóng)業(yè)文明過渡到工業(yè)文明，便出現(xiàn)了一些不同于傳統(tǒng)社會的特征。高速發(fā)展的科技，迅猛變革的各項制度，無不推動著人類社會邁向更加現(xiàn)代化的進程?！吧钤诟叨痊F(xiàn)代性世界里，便是生活在一種機遇與風(fēng)險的世界中。這個世界的風(fēng)險與現(xiàn)代制度發(fā)展的早期階段不同，是人為不確定性帶來的問題?！薄?〕因此，“與先前社會相比,風(fēng)險社會中的風(fēng)險無論在規(guī)模上，程度上都發(fā)生了根本性的變化。風(fēng)險社會的基本特征與先前社會存在本質(zhì)上的區(qū)別?！薄?〕具體來說，以下三點較為突出：第一，風(fēng)險社會的人為制造性；第二，風(fēng)險的全球化；第三，風(fēng)險爆發(fā)的關(guān)聯(lián)性。

如何應(yīng)對高速發(fā)展的社會中的風(fēng)險，特別是隨著社會基礎(chǔ)的不斷變化，刑法的規(guī)制范圍也隨之發(fā)生變化是否具有妥當(dāng)性呢？以及是否就一定帶來不可避免的危害性？從“劉文”的論述來看，其認(rèn)為，“與風(fēng)險社會相伴而生的預(yù)防刑法理論使得刑法日益工具化，而且社會功利主義工具化的規(guī)定將行為人作為強制保護的手段?！惫P者認(rèn)為，這種論斷值得商榷。

首先，風(fēng)險社會的到來使得刑法規(guī)制范圍進一步擴張，兩者本身存在正相關(guān)。風(fēng)險社會中的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給個人時，風(fēng)險就逐步成為與每一個社會民眾休戚相關(guān)的不特定因素。雖然科學(xué)技術(shù)使每一個社會個體之間的聯(lián)系逐漸緊密，但是逐步增加的社會風(fēng)險也更加輕易地侵害部分群體。這種潛在的風(fēng)險往往構(gòu)成了人類對未來社會擔(dān)憂的根源。因為殘酷的現(xiàn)實總是告訴人們：這些潛在的風(fēng)險一旦轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，由此而造成的社會危害往往是不可逆轉(zhuǎn)的巨大傷害。對普通的社會公眾而言，將產(chǎn)生兩種主要的風(fēng)險類型：“其一，個體生活中的任何選擇都會產(chǎn)生風(fēng)險，并且選擇的范圍不斷擴大，甚至包括自身和后代的產(chǎn)生方式；其二，個體所遭遇的風(fēng)險又由于選擇方式不同而不同。”〔8〕此外，風(fēng)險社會中的“蝴蝶效應(yīng)”并非危言聳聽?！耙恍┛雌饋碓谝蚬?lián)系上遠(yuǎn)離結(jié)果發(fā)生的細(xì)微的行為卻有可能導(dǎo)致社會出現(xiàn)難以承受的巨大災(zāi)難。如同‘千里之堤，潰于蟻穴’那樣，一次微小的電腦病毒攻擊就可能導(dǎo)致金融、交通、醫(yī)療等整個網(wǎng)絡(luò)社會的崩潰。”〔9〕即便風(fēng)險社會已然到來，但是“風(fēng)險意識的逐漸大眾化，許多風(fēng)險對大眾來說耳熟能詳，卻又熟視無睹，同時公眾也認(rèn)識到自身專業(yè)知識匱乏而導(dǎo)致的局限性”?！?0〕我國刑法應(yīng)當(dāng)在風(fēng)險社會中具有何種作為，目前較為通說的觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)加大刑法的干預(yù)力度，因為“風(fēng)險社會促使現(xiàn)代刑法的使命發(fā)生變軌，應(yīng)對不確定的風(fēng)險和維護安全秩序已然成為刑法必須實現(xiàn)的主要目標(biāo)”?！?1〕換言之，“有什么樣的社會就會有什么樣的犯罪，相應(yīng)地也就有什么樣的刑法?！薄?2〕

其次，采用積極的刑法立法觀也不一定會造成刑法的工具化特性。其一，在社會關(guān)系急劇變化的當(dāng)下，無論是在我國還是在國外，積極刑法立法觀在某種程度上實屬難以避免。例如，在工業(yè)化尚未深入之前，汽車肇事行為不會成為刑法規(guī)制的對象，但是隨著汽車工業(yè)的不斷發(fā)展，不僅交通肇事行為成為大多數(shù)國家刑法規(guī)制的對象，且目前隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，對自動駕駛行為是否有必要進行刑法規(guī)制也成為我國討論的重點議題之一?！?3〕因此，基于新防控社會的需要，擴大刑法的規(guī)制范圍也成為順理成章的事情。其二，頻繁地對刑法進行修改完善也是社會高速發(fā)展變化所帶來的必然結(jié)果。從理論上來說，刑事立法應(yīng)具有一定的穩(wěn)定性，但是一成不變的刑法在世界范圍內(nèi)實屬罕見。頻繁地修改刑法也引起了其他學(xué)者的擔(dān)憂，例如有學(xué)者認(rèn)為，“刑事立法的活性化，一定程度上也消解了傳統(tǒng)罪刑法定原則所強調(diào)的刑法的安定性、穩(wěn)定性?！薄?4〕筆者認(rèn)為，法律的穩(wěn)定性是建立在社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)之上的相對穩(wěn)定性，社會基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生變化，那么法律理應(yīng)作出修改才具有妥當(dāng)性。雖然我國目前出臺了十一個刑法修正案，但是立法增設(shè)的內(nèi)容并不是隨意為之的結(jié)果，而是深度關(guān)照社會現(xiàn)實的需要。

最后，我國刑法的修訂完善一直是以行為的危害性為核心，并非將行為人作為強制保護的手段。從歷次修改刑法的實踐來看，我國修訂刑法的內(nèi)容主要集中在三個方面：一是增設(shè)新的罪名。如前所論，因為一些社會關(guān)系發(fā)生了新的變化，新的危害行為不斷沖擊著社會民眾的心理防線，因而增設(shè)一些新的罪名也在情理之中。二是彌補現(xiàn)有罪名的處罰漏洞。例如，《刑法修正案(十一)》將自洗錢類型入罪。三是廢除了一些不合時宜的罪名。例如，為了避免進一步污名化幼女，《刑法修正案(九)》廢除了嫖宿幼女罪，等等。然而，修訂這些內(nèi)容始終是圍繞行為危害性本身而展開的，并不是因為行為人不同而產(chǎn)生變動。如《刑法修正案(八)》廢除了盜竊罪的死刑規(guī)定，并非預(yù)防行為人的必要性降低，〔15〕而是對特殊領(lǐng)域的盜竊行為的預(yù)防必要性不復(fù)存在罷了，不能就此武斷地認(rèn)為目前盜竊金融機構(gòu)或者珍貴文物的行為人減少了。

“法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個人的恣意橫行。”〔16〕據(jù)此可見，我國積極增設(shè)、修改或者廢除某些罪名，都是基于社會基礎(chǔ)變化而不斷調(diào)整的結(jié)果，很難說立法活性化就一定是生成物性刑法(工具刑法)的基礎(chǔ)，也并非都將行為人作為強制保護的手段。

(二)刑法對風(fēng)險治理的偏好依然需要關(guān)注危害結(jié)果的嚴(yán)重性

在“劉文”看來，“憑借‘保障法’的底氣，刑法頻繁以保護法益的名義介入到行政、民事等糾紛之中，這種‘有形的工具主義’發(fā)揮到極致就是：‘哪里有糾紛，哪里就有刑法?！薄?7〕筆者并不否認(rèn)我國目前刑法確實存在對風(fēng)險治理的偏好現(xiàn)狀，但是也不意味著只要有風(fēng)險，就需要刑法予以介入。

關(guān)于立法的根據(jù)到底是“法益理論”還是“社會危害性理論”，長期以來存在較大的爭議。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“在刑事立法中，社會危害性不僅決定了犯罪圈的大小，而且也決定了法定刑的輕重?！薄?8〕另有學(xué)者認(rèn)為，“法益概念不僅具有決定刑罰必要性之有無以及處刑合理性的重要功能，而且在刑事立法中也為刑法法律秩序的建立發(fā)揮了重要的功效。”〔19〕

筆者認(rèn)為，雖然在我國，“法益侵害理論”與“社會危害性理論”長期處于混用狀態(tài)，但是針對某些特殊的情形，采用不同的理論體系可能導(dǎo)致結(jié)論迥異。結(jié)合我國目前現(xiàn)狀來看，我國立法在一定程度上堅持的依然是“社會危害性理論”。其一，根據(jù)刑法第13條“但書”的規(guī)定來看，我國更多的是提倡實質(zhì)的犯罪概念。從“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的表述中，可以看出，無論是在立法還是司法中，均將社會危害性不大的行為排除在犯罪之外。其二，從歷次法工委出版的立法理由之中也能窺探出我國堅持的是“社會危害性理論”。例如，《刑法修正案(八)》在增設(shè)“拒不支付勞動報酬罪”時，支持者的觀點認(rèn)為，“這類行為具有嚴(yán)重的社會危害性，嚴(yán)重侵犯勞動者的合法權(quán)益，常常導(dǎo)致群體事件的發(fā)生，社會影響極壞?！薄?0〕顯然，惡意欠薪行為所具有的社會危害性成為增設(shè)本罪的重要事由。其三，如果在我國提倡實質(zhì)的犯罪概念，那么采用“社會危害性理論”必然會大大限制入罪的空間與概率。〔21〕

因此，具體考察我國近些年刑法的立法正當(dāng)性，“首當(dāng)其沖的應(yīng)當(dāng)是立法者對某種危害社會的行為作犯罪化與非犯罪化的設(shè)定”?！?2〕“‘從刑法之外看刑法’，可以發(fā)現(xiàn)刑法應(yīng)當(dāng)具備謙抑性。刑法的謙抑性可以為將何種行為犯罪化，以及對犯罪配置多重的刑罰提供方法論上的指導(dǎo)。”〔23〕就增設(shè)罪名來說，其主要也是刑法對某些重大危害行為的本能回應(yīng)。以目前爭議較大的醉駕入刑為例，雖然目前醉駕入刑已經(jīng)過去十余年，但是對其立法正當(dāng)性仍然存在較大爭議。有學(xué)者認(rèn)為，“每年將30萬余人打上‘罪犯’的烙印，勢必使數(shù)萬家庭陷入窘境。長此以往，無論對于國家、社會還是危險駕駛者個人來說，都是特別巨大的損失，屬于司法和個人的‘兩敗俱傷’?！薄?4〕另有學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)醉酒駕駛行為已經(jīng)嚴(yán)重到損害社會公眾對道路交通安全的信心，以至于社會公眾必須付出額外的成本，或者投入額外的小心，才敢參與道路交通時，保護公眾的安全感，重建公眾對道路交通安全的信心，就是一個法治國家的合法任務(wù)?！薄?5〕雖然上述觀點都從不同的側(cè)面反映了醉駕入刑的無奈與現(xiàn)狀，但是不可否認(rèn)的是，積極推動其入刑依然是對當(dāng)時頻發(fā)的惡性交通事故的積極回應(yīng)。當(dāng)時的入刑理由如是寫道：“隨著經(jīng)濟發(fā)展和人們生活水平的提高，汽車逐漸成為重要的代步工具……相伴而生的是違法駕駛行為及其所致的交通事故頻發(fā)。特別是醉酒和飆車行為，因其具有高度危險性，極易造成惡性事故?！薄?6〕在司法實踐中，酒駕行為也并非一律判處刑罰。在不同的省市地區(qū)，通過程序法設(shè)置一定的入罪標(biāo)準(zhǔn)也成為控制入罪范圍的重要選擇。以湖南省為例，根據(jù)湖南2022年出臺的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件若干問題的會議紀(jì)要》(以下簡稱“《會議紀(jì)要》”)的規(guī)定，駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量等于或大于80mg/100ml屬于醉酒駕駛行為。血液酒精含量在160mg/100ml以下，可以不起訴或者免予刑事處罰。即便血液酒精含量超過160mg/100ml，也并非均判處實刑，如果其血液酒精含量低于200mg/100ml，無《會議紀(jì)要》第七條中的情形，且認(rèn)罪悔罪，符合緩刑適用條件的，依然可以適用緩刑。換句話說，之所以造成大范圍的入罪現(xiàn)象，或許并非立法的失靈，在某種程度上也可能是司法入罪控制程序的失靈。

或者也有學(xué)者提出疑問，就行為犯或結(jié)果犯來說，上述論斷或許具有妥當(dāng)性。那么，在危險犯的場合，該如何理解關(guān)注行為或結(jié)果的嚴(yán)重性呢？本文認(rèn)為，在理論中，危險犯可以分為抽象危險犯、準(zhǔn)抽象危險犯、具體危險犯。〔27〕首先，不能將抽象危險犯理解為“行為犯”這種“形式犯”。在學(xué)界，有學(xué)者認(rèn)為，“結(jié)果型犯罪包括實害型犯罪和具體危險型犯罪，與結(jié)果型犯罪相對應(yīng)的是樸素的(或單純的)行為型犯罪?！薄?8〕顯然，行為犯與危險犯屬于不同的概念。此外，“形式犯”是指僅需要形式上違背行政法規(guī)便足以構(gòu)成的犯罪，〔29〕而這不僅與我國目前的二元處罰體制語境不相適宜，而且也會導(dǎo)致行政處罰與刑事處罰界限模糊的消極后果。〔30〕其次，對于抽象危險犯，其正當(dāng)化的依據(jù)在于對嚴(yán)重的危害結(jié)果的阻止，或者說，相對于傳統(tǒng)犯罪，是一種“前置化措施”。〔31〕譬如，曾經(jīng)生產(chǎn)、銷售假藥罪的立法模式不宜繼續(xù)打擊該類犯罪，《刑法修正案(八)》將其修改為抽象危險犯，修改的目的是加強對民生領(lǐng)域的刑法保障效果。〔32〕再次，立法者對于抽象危險犯、準(zhǔn)抽象危險犯、具體危險犯的劃分并不隨意，而同樣需要關(guān)注危害結(jié)果的嚴(yán)重性。只是就設(shè)置危險犯而言，立法者不僅關(guān)注危害結(jié)果的殺傷力大小，也需要關(guān)注危害結(jié)果的波及范圍、實害發(fā)生的可能性、危險實現(xiàn)的緊迫程度等?！?3〕比如，雖然發(fā)生安全生產(chǎn)事故具有多方面原因，但該類事故一旦發(fā)生便會嚴(yán)重危及施工群體以及周圍群眾的生命安全，故《刑法修正案(十一)》“改變了傳統(tǒng)上對于安全生產(chǎn)僅進行事后規(guī)制的觀念”，〔34〕在《刑法》第134條后新增“具體危險犯”的“危險作業(yè)罪”。同樣，對屬于“抽象危險犯”的“妨害安全駕駛罪”而言，其規(guī)制的重點也是：“相關(guān)行為具有發(fā)生危害結(jié)果的瞬時性”?！?5〕最后，即便認(rèn)為危險犯的設(shè)置本身預(yù)示著刑法的預(yù)防傾向，但對預(yù)防的強調(diào)同樣是源于對危害結(jié)果的重視。只是此時刑法的處罰理由不是在于過去已經(jīng)造成的損害，而是在于未來即將到來的損害?！?6〕

總而言之，風(fēng)險在社會生活中雖然可以細(xì)分為各種具象的危險，但是能夠進入到刑法評價的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)是類型化的嚴(yán)重風(fēng)險，如果在我國堅持以“社會危害性理論”作為立法理由，那么在源頭上就已經(jīng)將那些“無關(guān)痛癢”的糾紛排除在刑法的規(guī)制范圍之外了。并非如“劉文”所言，哪里有糾紛哪里就有刑法介入的身影。

三、刑法人性化并未銳減：刑法人性化落腳點的證偽與證立

關(guān)于刑法的人性化，“劉文”主要采取比較研究的方法，首先從古典刑法學(xué)派談起，認(rèn)為古典刑法學(xué)家們提倡的“社會契約論”“罪刑法定原則”等都是充滿了個人本位的價值理論；〔37〕其次，其認(rèn)為正是在工具主義刑法觀的主導(dǎo)下，刑法的人性基礎(chǔ)正在削弱?！?8〕而支撐其刑法人性化銳減的落腳點的論述主要體現(xiàn)在兩個方面：其一是刑法的處罰范圍不斷擴大；〔39〕其二是刑法在立法中出現(xiàn)了為數(shù)不少的象征性立法?！?0〕筆者認(rèn)為，上述的論證理由難以成立，以下將展開詳細(xì)的論述。

(一)刑法人性化落腳點的證偽

1.影響刑事立法頻率與范圍的因素具有多樣性

“劉文”指出，我國處罰范圍不斷擴大主要體現(xiàn)在罪名的不斷增加，從1997年確定的414個罪名，經(jīng)過了10部刑法修正案以及1部單行刑法之后，罪名增加到了470個，這足以表明刑法的人性化在工具化的趨勢下逐步衰落?！?1〕筆者認(rèn)為，這種觀點不具有妥當(dāng)性。

首先，我國修改刑法的頻率高于其他發(fā)達(dá)國家，是與我國的立法模式休戚相關(guān)的。眾所周知，隨著我國勞教制度的廢除，我國正式進入了行政處罰與刑罰處罰的二元制裁并存模式?！?2〕雖然對一些輕微的違法行為，只需要進行治安處罰即可，但是在刑法制裁體系之中，我國也設(shè)置了大量輕罪規(guī)范，這與國外的立法模式截然不同。以大陸法系國家的日本為例，日本不僅制定了刑法典，而且還制定了《輕犯罪法》?！啊遁p犯罪法》雖然僅規(guī)定了33種輕罪，但是涉及的輕罪類型和范圍較大，基本涵蓋了公民權(quán)利、公共安全、公共秩序、公共生活等各個方面。”〔43〕即便其后社會生活發(fā)生了重大變化，一般只需要對《輕犯罪法》進行修改即可，沒有必要對《刑法典》進行傷筋動骨式的修訂。正是這種立法模式的不同，最終導(dǎo)致我國對某些輕罪的修改、增設(shè)、廢除等，必須通過修改刑法才能實現(xiàn)，而這正是我國對刑法的修改頻率比其他國家略顯頻繁的原因所在。

其次，一個國家的刑法的立法范圍不僅受本國國情所左右，而且與該國所處的歷史階段密切相關(guān)。例如，日本1907年頒布的新刑法，分則規(guī)定了對皇室的特別保護。但是隨著日本天皇制度的變化，在其后的刑法修訂中，刪除了相關(guān)罪名的規(guī)定。同樣，在我國1979年刑法制定之初，由于改革開放不久，我國對于如何發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟與保護社會秩序，也是摸著石頭過河，因此，在1979年刑法中規(guī)定了“投機倒把罪”和“流氓罪”等罪名。但隨著改革開放不斷深入，我國1997年刑法根據(jù)十大同類客體確定了分則十章，旨在通過對這些行為的禁止以期達(dá)到保護社會的目的。此后，隨著我國社會、經(jīng)濟在改革開放后發(fā)生了翻天覆地的變化，需要刑法保護的對象也在不斷變動，因而也沒有必要對刑法保護范圍的擴張過于驚訝。進一步而言，主要體現(xiàn)在三個方面：其一，有些規(guī)定不符合現(xiàn)下的實際情況，需要及時對其進行修改。其二，有些原來是輕微的危害行為，隨著社會的發(fā)展逐漸變成了嚴(yán)重的危害社會的行為，需要增設(shè)相應(yīng)的罪名。例如，謠言在自媒體不太發(fā)達(dá)的年代，其產(chǎn)生的危害性往往也具有局限性，但是隨著自媒體時代的到來，一則謠言可能會引起社會恐慌，因而在2015年《刑法修正案(九)》中增設(shè)了編造、故意傳播虛假信息罪?！?4〕其三，原本認(rèn)為不會被侵犯的利益，隨著科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展，某類群體所具有的現(xiàn)實危險以及潛在風(fēng)險也在不斷增加，因而為了保障全人類的安全，增設(shè)相應(yīng)的罪名也確屬無奈。例如，針對濫用基因編輯技術(shù)的行為，《刑法修正案(十一)》新增設(shè)了“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”。顯然，就本罪而言，并非任何主體都能接觸到如此高端的科學(xué)領(lǐng)域，況且不能將其他物種的基因、胚胎植入到人體中是全世界科學(xué)家的倫理道德的最低要求，也是基本共識。在以往看來不太可能的事情，因我國某科學(xué)家通過基因編輯技術(shù)刪除了某幼兒的基因行為而使科學(xué)界產(chǎn)生了深深的焦慮，因為一旦人類的基因被隨意地改變，未來人類是否會產(chǎn)生變異也未可知。因此，為了進一步預(yù)防類似的事件再次發(fā)生，防止向人類體內(nèi)直接植入基因編輯、克隆胚胎則變得確有必要。

據(jù)此可見，我國立法活動頻繁與規(guī)制范圍的擴大是我國刑法立法特點所決定的，其并不能表明我國刑法的人性化基礎(chǔ)就此動搖和衰落。

2.象征性立法也并非一無是處

在“劉文”看來，大量象征性立法并非服務(wù)于法益保護目的，因而導(dǎo)致了其宣示性大于功能性，其更多的是為了撫平一系列社會風(fēng)險給社會公眾帶來的不安的情緒?！?5〕此外，劉艷紅教授在其他的論文中更加直接地表達(dá)了象征性立法對人性的削弱，在其看來，“入罪化、早期化、法益概念的抽象化、重罰化等特征，均表明象征性立法沒有遵守刑法的謙抑原則，從而損害了刑法的人權(quán)保障功能”。〔46〕此外，在以象征性立法作為批判立法工具的學(xué)者看來，象征性立法還具有欠缺實用性、欠缺實效性等特征。

姑且不論象征性立法到底有無銳減刑法的人性化，就象征性立法本身而言，其在我國刑法之中也是客觀存在的，但是是否意味著象征性立法就能成為批判刑法立法的萬能工具，實質(zhì)上也是值得懷疑的。

首先，入罪化、早期化、法益概念的抽象化、重罰化等特征是否就能征表出象征性立法呢？答案顯然是否定的。根據(jù)象征性立法的核心內(nèi)涵，可以肯定的是：其應(yīng)該包括積極面與消極面兩個方面，積極面主要是以刑事立法所具有的規(guī)范性價值構(gòu)建屬性作為表征，消極面主要是以不具有經(jīng)驗事實層面的法益保護機能作為表征?！?7〕以污染環(huán)境罪為例，在劉艷紅教授看來，該罪不僅存在入罪早期化，而且還存在法益抽象化等問題，因而具備了象征性立法的特征。筆者認(rèn)為，如果按照象征性立法的兩個側(cè)面去解讀，將其視為象征性立法的論斷未必具有妥當(dāng)性。基本理由有二：其一，從積極面來理解的話，污染環(huán)境罪的規(guī)范價值屬性并不欠缺，因為環(huán)境作為人類賴以生存的基礎(chǔ)，嚴(yán)重的污染環(huán)境行為也會導(dǎo)致人類處于更加危險的境地。例如，有學(xué)者指出，即便在較早時期，海洋污染已經(jīng)成為有目共睹的事實，人類生態(tài)也在不斷惡化，但是在污染環(huán)境罪尚未修改之前，并沒有一起因海洋污染事故被追究刑事責(zé)任的案件?！?8〕其二，從消極面來看，我國對污染環(huán)境罪的修改，也是迫于對“重大環(huán)境污染事故罪”規(guī)制失靈的無奈之舉。在實踐中存在大量的故意污染環(huán)境的現(xiàn)象，但只是規(guī)制過失的污染環(huán)境行為，且只有在發(fā)生嚴(yán)重后果后才能追究行為人的刑事責(zé)任，規(guī)制效果可想而知。我國環(huán)境污染進一步加劇，無疑與當(dāng)時刑法尚未能充分發(fā)揮保障法作用休戚相關(guān)。

其次，有些象征性立法確實有存在的必要。有學(xué)者指出，當(dāng)前的象征性立法可以區(qū)分為“絕對的象征性刑法與相對的象征性刑法”兩種類型。〔49〕前一種主要是指違反消極面的刑事立法，理應(yīng)予以否定。而相對的象征性立法主要由于被長期擱置而飽受其他學(xué)者詬病。那么，通過象征性立法的本應(yīng)有的含義去檢討我國的立法，似乎我國的相對的象征性立法主要存在于破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪與妨害社會管理秩序罪的領(lǐng)域?！?0〕例如，劉艷紅教授指出的恐怖犯罪等立法都為象征性立法的重要體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，即便承認(rèn)該類罪名屬于象征性立法，其也有存在的必要?；纠碛捎卸浩湟?，象征性刑法的宣示意義不可小覷。刑法規(guī)范一旦制定，就會對社會產(chǎn)生重要的指引作用和宣示效果。象征性刑法的宣示效果與一般的刑法條文并無差別，其主要通過刑罰這一手段告示國民一旦違反將要受到嚴(yán)厲制裁。例如，通過刑法懲罰恐怖犯罪，旨在表明組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動或者佩戴恐怖組織標(biāo)志的行為都是被刑法所禁止的。其二，刑法條文虛置的原因多種多樣，不能一旦出現(xiàn)適用率低就認(rèn)為其產(chǎn)生了負(fù)面的效果。良好的社會治安必然會導(dǎo)致暴力性犯罪銳減，如果懲治恐怖活動的罪名長期不用，反而是社會治安良好的象征。正如有學(xué)者指出的，“由于立法具有社會公眾規(guī)范訴求的一面，也體現(xiàn)了立法者刑事政策的一面，因此判斷該立法是否屬于象征性立法本身就很難，即便能夠確定該立法就屬于象征性立法，如果其能最大程度地保護關(guān)聯(lián)性法益，也不能因此立即排除這種立法”?！?1〕“例如，近30年來，劫持航空器罪的法條沒有得到適用”，〔52〕那么也不能說明劫持航空器罪就沒有存在之必要。因此，通過刑法條文的宣示功能，最終實現(xiàn)刑法條文長期不用，才是社會最為理想的狀態(tài)。

(二)刑法人性化落腳點的證立：刑法自身的邏輯和方式

通過上文的論述可知，以刑法的立法范圍以及象征性立法來否定刑法的人性化顯然不妥。刑法與其他法律相比，主要體現(xiàn)在制裁措施的嚴(yán)厲化，因此，要想論證刑法的人道化，與其自身的邏輯和方式密不可分，具體表現(xiàn)在以下幾點：

1.治理手段日趨人性化

刑罰是剝奪他人生命權(quán)、人身自由以及財產(chǎn)的懲罰性措施，從這個角度而言，刑罰無論如何都不會如民法般溫柔地對待國民。那么，如何來證立我國刑法的人性化呢？筆者認(rèn)為可以從刑法治理手段的縱向以及橫向的角度來予以說明。

第一，從縱向的角度來看，我國現(xiàn)代刑法治理手段的人性化日趨加強。眾所周知，我國在古代社會中一直崇尚和迷信“亂世用重典”的教條主義，且為了維護皇權(quán)統(tǒng)治，政治已經(jīng)發(fā)現(xiàn)刑法是一種打擊犯罪的廉價和非常具有象征性的手段，〔53〕因而刑罰所表現(xiàn)的肉刑特色一直充斥著整個古代社會始末。即便在西方古代社會，也同樣存在濫用肉刑、生命刑等問題。例如，在18世紀(jì)的歐洲，刑罰就是極端殘忍的，但是即便如此，一方面并不能使社會更安全，另一方面也不能改造罪犯?！?4〕新中國成立后制定的1979年刑法，并未延續(xù)古代刑法中的刑罰手段和殘忍的執(zhí)行方式，刑法的人道化得到了一次質(zhì)的飛躍。隨后1997年新刑法，進一步強化了刑法的人道化。例如，廢除了類推適用規(guī)定；明確將罪刑法定原則寫入刑法之中；增加了對特殊人群不適用死刑等充滿人性化的制度。這些都足以表明：在我國歷史的縱向發(fā)展長河中，現(xiàn)代刑法的人性化發(fā)展比古代刑法更突飛猛進。

第二，從橫向的角度來看，我國刑法治理手段的人道化有目共睹?！靶谭ǖ娜说佬裕⒆阌谌诵?。而人性的基本要求乃是指人類出于良知而在其行為中表現(xiàn)出的善良與仁愛的態(tài)度與做法，即把任何一個人都作為人來看待?！薄?5〕我國長期同犯罪作斗爭的經(jīng)驗已經(jīng)表明：“就刑罰威懾力的持久性而言，一個規(guī)律的現(xiàn)象是：每當(dāng)國家將某一犯罪行為納入刑罰打擊的范圍或者加重處罰時，在短期內(nèi)往往會有明顯的效果，犯罪率會下降；但是經(jīng)過一段時期之后，刑罰的威懾力就會減弱，犯罪率又趨于回升?！薄?6〕我國刑法治理手段的人道化無論在宏觀層面還是微觀層面均有所體現(xiàn)。其一，從宏觀層面來看，我國的刑事政策已經(jīng)從“嚴(yán)打”過渡到了“寬嚴(yán)相濟”?！?7〕這就意味著其與嚴(yán)打不同的是，如這個政策本身所要強調(diào)的，“在當(dāng)前的意義主要還是突出‘以寬濟嚴(yán)’”?！?8〕因此著重強調(diào)的是“寬”的一面：“‘寬大’，其確切含義應(yīng)當(dāng)是輕緩。”〔59〕寬嚴(yán)相濟的“嚴(yán)”也并非“嚴(yán)打”的“嚴(yán)”，其強調(diào)的是“嚴(yán)格”依法處理，即便認(rèn)為還包括“嚴(yán)厲”之意，“這里的嚴(yán)厲主要是指判處較重刑罰，當(dāng)然是指該重而重，而不是指不該重而重，當(dāng)然也不是指刑罰過重”，〔60〕故不等于“刑罰的嚴(yán)厲化”。其二，從微觀層面上來看，我國也廢除了諸多罪名的死刑規(guī)定。例如，2011年通過的《刑法修正案(八)》共廢除了13個罪名的死刑規(guī)定，2015年通過的《刑法修正案(九)》共廢除了9個罪名的死刑規(guī)定。與世界其他國家進行比較，我國刑法一直存在法定刑過重、死刑條文過多等評價。眾所周知，一旦刑罰過重，特別是保留了大量的死刑規(guī)定，有時不僅難以取得實際效果，而且還會背離刑法人道化的宗旨。因此，進一步縮減死刑的數(shù)量也成為落實刑法人道化的重要體現(xiàn)。

2.人權(quán)保障的常態(tài)化

刑法的目的不是保護人類的幸福，即完全按照功利主義的視角來闡釋刑法的目的極易造成刑法被濫用。刑法并非愈加頻繁地適用就能取得良好的社會效果。因此，如果想實現(xiàn)刑法的治理效果，不僅需要實現(xiàn)對社會的有效控制，而且還需要實現(xiàn)對社會的有效管理，最終形成良性互動的治理模式。從最本質(zhì)的意義上來說，個人權(quán)利的保障同樣離不開良好的刑法治理，因為一個混亂的社會很難賦予個人多少人權(quán)保障?！?1〕簡而言之，人權(quán)是人之為人的權(quán)利，“沒有做人的權(quán)利，也就沒有進入社會的資格，讓渡基本權(quán)無異于把人復(fù)歸為獸類”?！?2〕

那么，何種才是刑法所保障的人權(quán)呢？目前還存在較大的爭議。廣義說認(rèn)為，刑法所保障的人權(quán)應(yīng)當(dāng)是全體社會公眾的權(quán)利；〔63〕而狹義說認(rèn)為，刑法所保障的人權(quán)應(yīng)當(dāng)只是限于被害人的人權(quán)以及犯罪人的人權(quán)?！?4〕顯然，將刑法理解為廣義的人權(quán)保障法而存在，本身思考路徑是妥當(dāng)?shù)模缜拔乃?，刑法作為懲罰法而存在，在保障全體公民的人權(quán)之時，主要是通過刑法的懲罰功能來予以實現(xiàn)。例如，無論是合法公民還是犯了罪的公民家中的財產(chǎn)，其他人都不能通過盜竊等非法手段侵占。刑法不僅是懲罰犯罪的工具，而且也是犯罪者的大憲章，因此，刑法功能能否有效發(fā)揮，還需要通過刑法能否有效保障犯罪者人權(quán)這一指標(biāo)來具體衡量。如此，才能“充分實現(xiàn)人的尊嚴(yán)和價值，有利于權(quán)利的保障，有利于調(diào)節(jié)公民與國家之間的良性關(guān)系、并促進社會的良性發(fā)展”?！?5〕

我國刑法對被害人、犯罪人乃至全體社會公民的人權(quán)保障已然建立了常態(tài)化機制，主要體現(xiàn)在以下幾點：第一，“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的出罪機制，常態(tài)化地保障行為人不因自己缺乏預(yù)測可能性的行為而輕易被入罪。第二，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的入罪機制，常態(tài)化地保障受害人以及社會公眾的人權(quán)。第三，在刑法解釋方面，對法條的解釋不能超脫一般國民的預(yù)測可能性。對罪名適用的“目的”“效果”的解釋，不能違背常識、常情、常理的基本判斷。這也是常態(tài)化地保障被告人與受害人人權(quán)的重要體現(xiàn)。

四、民法與刑法融合應(yīng)是單向而非互動的：刑法應(yīng)恪守保障法的地位

在“劉文”看來，民法與刑法是一種互動性融合的關(guān)系，從民法的視角來看，其人性的特征有助于促進刑法立法的人道化、助推刑法制度的人本化、引導(dǎo)刑法解釋的人文化；而從刑法的視角來看，其物性的特征能夠重塑民法的公正性、助力民法規(guī)范的強制性?！?6〕在本文看來，上述互動論的觀點值得商榷。在法律體系的大廈之中，刑法雖然屬于公法的范疇，但是與其他的基本法律相比，刑法的地位又較為特殊。“刑法與其他部門法都是處于憲法之下的子法，但刑法與其他部門法又不是平行并列的關(guān)系，刑法保障憲法與其他部門法的實施，故刑法在法律體系中處于保障法的地位?！薄?7〕既然刑法處于保障法的地位，那么就決定了對其他法律的影響以及滲透是絕對有限的。據(jù)此，本文認(rèn)為，民法與刑法的融合應(yīng)當(dāng)是單向的、而非互動關(guān)系。

(一)民法與刑法單向融合的基礎(chǔ)：緩和的違法一元論之提倡

關(guān)于民法與刑法的關(guān)系，長期以來的爭議主要集中在法秩序該如何理解的問題上，并由此形成了“違法一元論”與“違法相對論”觀點的對立，而這又恰恰為民法與刑法的單向融合關(guān)系提供了理論支撐。

“違法一元論”的觀點主要立足于法秩序統(tǒng)一性的要求，一國的法秩序是由不同的法律，如憲法、刑法、民法等多部法律而形成的秩序，該類秩序之間不應(yīng)存在相互矛盾、沖突的解釋。在違法一元論的內(nèi)部又存在“嚴(yán)格的違法一元論”與“緩和的違法一元論”的對立?！皣?yán)格的違法一元論”認(rèn)為，作為犯罪成立的違法性的判斷應(yīng)當(dāng)放在整個法秩序范圍內(nèi)進行。也即，如果在其他法領(lǐng)域視為違法性的行為，在刑法領(lǐng)域也自然具有了違法性，反之，在刑法中具有違法性的行為，在民法等其他法律之中也自然具有違法性。根據(jù)該觀點可以得出兩個基本的結(jié)論：其一，民法等法律視為合法的行為，在刑法中也具有合法性；其二，民法等法律視為違法的行為，在刑法中也具有違法性。

“緩和的違法一元論”則與之不同，其認(rèn)為，法秩序固然可以作同一的評價，但是違法性這一問題本身具有特殊性，所以違法性在不同的法域具有不同的表現(xiàn)形式。在民法等領(lǐng)域具有違法性的行為，在刑法領(lǐng)域可能不具有違法性。根據(jù)該觀點可以得出兩個基本結(jié)論：其一，民法等法律視為合法的行為，在刑法中也具有合法性；其二，民法等法律視為違法的行為，在刑法中未必具有違法性，也可能具有合法性。

違法相對論的觀點則認(rèn)為，不同法域的違法性具有不同的含義，因而對民法、行政法、刑法中的違法性的理解也存在差別，應(yīng)當(dāng)進行獨立判斷。根據(jù)違法相對論的觀點，可以得出以下兩個結(jié)論：其一，民法、行政法認(rèn)為是合法的行為，在刑法領(lǐng)域未必具有合法性；其二，民法、行政法認(rèn)為是違法的行為，在刑法領(lǐng)域也可能具有合法性。

筆者認(rèn)為，在法秩序上應(yīng)當(dāng)作一元化的理解較為妥當(dāng)。因為，如果法秩序之間因法域不同在理解上就存在差異，那么將會導(dǎo)致社會普通民眾無所適從。所以，為了維護公民本應(yīng)有的預(yù)測可能性，違法相對論的觀點不具有妥當(dāng)性。雖然德國將“嚴(yán)格的違法一元論”視為通說，但是在我國不應(yīng)提倡“嚴(yán)格的違法一元論”，基本理由有二：第一，我國的刑法對違法性程度要求比民法要高。例如，盜竊他人價值200元無線耳機的行為，顯然屬于民法中的侵權(quán)，但是由于沒有達(dá)到一定的數(shù)額或者不符合盜竊罪中的情節(jié)要求，可能只是具備了構(gòu)成要件符合性而不具備刑事違法性，因而不應(yīng)構(gòu)成犯罪。但是根據(jù)嚴(yán)格的違法一元論的觀點，這種情況也要承擔(dān)盜竊罪的刑事責(zé)任，顯然與我國的立法實際不符。第二，支持“嚴(yán)格的違法一元論”的學(xué)者可能會以可罰的違法性理論作為反駁，其認(rèn)為，即便盜竊他人200元的無線耳機，由于不具有刑法中的可罰違法性而最終不以犯罪論處?！?8〕實質(zhì)上這種觀點在最終也是否定了刑法上的違法性，與緩和的違法一元論得出的結(jié)論并無多少差別。

“總之，嚴(yán)格的違法一元與違法多元是兩個方向上的極端，而緩和的違法一元論既照顧到刑法的補充性，使其不至于穿越前置法徑行處罰，又充分考慮到其收斂、謙抑的本性，即便他法做出否定評價也應(yīng)‘先思而后動’，其總的基調(diào)便是盡可能限制刑法的適用空間?！薄?9〕

(二)民法與刑法單向融合的限度：基于緩和的違法一元論視角的闡釋

民事法領(lǐng)域有學(xué)者曾提出的“民法要擴張，刑法要謙抑”〔70〕的命題實質(zhì)上是與緩和的違法一元論一脈相承。立足于緩和的違法一元論的觀點來看，民法作為刑法的前置法存在，在其規(guī)定的內(nèi)容上需要根據(jù)規(guī)范性質(zhì)的不同而有所差別，但是民法對刑法的整體影響應(yīng)當(dāng)是單向而非互動式的，其限度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在以下幾點：

第一，無論民法設(shè)置的是合法還是違法的行為類型，只需站在民法角度思考，不需要考慮對刑法的影響。在我國古代社會中，刑法對民事法律關(guān)系的影響是存在互動的現(xiàn)象，考究其原因也不難理解，因為古代社會中的其他部門法缺乏必要的制裁措施，對于違反其他社會關(guān)系的行為遲遲得不到應(yīng)有的救濟，因而必須尋求刑法的這種強制措施來救濟被侵害的權(quán)利、挽回被危害的秩序?！?1〕因此，在古代“諸法合體、以刑為主”的社會中，民法與刑法的內(nèi)容設(shè)置總是交織在一起。然而，從緩和的違法一元論的視角出發(fā)，現(xiàn)代刑法應(yīng)當(dāng)作為其他部門法的保障法而存在。因此，一方面，如果民法設(shè)置合法性的規(guī)范，此時的民事法上的合法性也必然對全體國民發(fā)揮規(guī)范的指引作用，那么，該類合法的行為必然在刑法之中也不會成為被禁止的對象。因此，民法設(shè)置合法性的規(guī)范，無需考慮刑法的內(nèi)容設(shè)置。另一方面，民事法上的違法性可能會影響到刑事法上的違法性，因此，民事法的違法性對刑事法的影響應(yīng)是單向的。雖然部門法具有獨立的調(diào)整對象和獨立的調(diào)整范圍，但有些關(guān)系重大的事項如果缺乏刑法的規(guī)定，一旦造成失序?qū)ι鐣?、?jīng)濟產(chǎn)生難以彌補的損失，因而需要在部門法中規(guī)定該行為具有違法性，亦會同時指出該行為也是刑法所禁止的行為。以我國的附屬刑法為例，一般在我國其他民事法律規(guī)范中，對嚴(yán)重的違法行為會通過設(shè)置附屬刑法規(guī)范的指引適用刑法的具體罪名。因此，處于保障法地位的刑法主要通過民事法上的附屬刑法規(guī)范指引作用來保障某些法律確立的社會秩序不被輕易破壞，但是也不可能將一切社會關(guān)系均作為調(diào)整的對象。因而，通過規(guī)范規(guī)定預(yù)示破壞其他部門法的秩序也將同時受到刑法否定性評價，即只有民法上設(shè)置的違法性規(guī)范才可能單向過渡到刑法規(guī)范中。

第二，刑法設(shè)置的禁止性規(guī)范，如果以民法規(guī)范作為前置法，除了需要參考民法設(shè)置的違法類型之外，還需要考慮刑事立法中的其他諸多因素。雖然民事法中對該類行為設(shè)置了相關(guān)的禁止性規(guī)定，那么，是否需要在刑法中也增設(shè)相關(guān)的罪名呢？實質(zhì)上這需要考慮刑事立法中的諸多因素。如，首先，應(yīng)考慮該類行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性?！半m然刑法對民法具有從屬性，但是這種從屬性并不是絕對的，而是相對的?！薄?2〕因此，若尚未達(dá)到刑法中的嚴(yán)重危害性程度，那么刑法的要保護性將會降低，也就沒有必要非要通過增設(shè)罪名予以規(guī)制。其次，需要考慮其他非刑事手段規(guī)制的效果。也即，其他非刑事手段已經(jīng)取得了良好的規(guī)制效果，就沒有必要通過刑法來規(guī)制。在“劉文”中，其認(rèn)為，隨著我國人性化的《民法典》出臺，對物性刑法的立法人道化具有極大的促進作用。在其論述中主要是以“見危不救”是否入刑作為討論的背景。其認(rèn)為構(gòu)成刑法上見危不救入刑的民法基礎(chǔ)是“好人條款”——“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任”，其結(jié)論是不能拔高他人的道德義務(wù)將其入罪化。筆者認(rèn)為，這種觀點存在較大的疑問。首先，民法上的“好人條款”是否能成為刑法增設(shè)罪名的依據(jù)，尚存疑問。設(shè)置“好人條款”主要是為了避免“英雄既流血又流淚”的現(xiàn)象發(fā)生，以期實現(xiàn)鼓勵他人敢于見義勇為，并未表明在他人尚未實施見義勇為時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種民事后果。因此，將不同立法目的規(guī)范視為具有共同的基礎(chǔ)，其妥當(dāng)性值得商榷。其次，見危不救入罪化也并非均拔高了他人的道德義務(wù)。根據(jù)我國的刑法規(guī)定，雖然有時通過不作為犯能夠處置某些情況下的見危不救案件，但是一般適用的是不作為的故意殺人罪這一罪名，如此，不僅對行為人帶來的懲罰程度較高，而且也會造成處罰的漏洞。所以對某些特定人群增設(shè)見危不救罪也并非不可。正如有學(xué)者指出的，“對自身或者第三人沒有現(xiàn)實危險的救助他人生命的‘舉手不勞’型的‘見危不救’入刑，不違背人性，與刑法義務(wù)道德化無關(guān)，既不會導(dǎo)致偶然責(zé)任，也不會違反刑法謙抑性原則?！薄?3〕

五、結(jié) 語

在法律治理體系中，人類行為應(yīng)受制于社會規(guī)范——主要是最終由國家強制力的法律規(guī)范的控制?！?4〕而在當(dāng)代社會，刑法作為法律體系中最為重要的部門法之一，則更多地表現(xiàn)為福柯所言的——“是對他人可能行動的范圍進行建構(gòu)”，這種建構(gòu)性主要取決于刑法規(guī)范屬性。刑法的地位較為特殊，社會需要刑法來全面發(fā)揮作用才能有力保障社會秩序?！叭绻麑⑿谭ê唵蔚乩斫鉃榇驌舴缸铮厝粫?dǎo)致相互沖突的階級以至整個社會在無謂的斗爭中同歸于盡，為了避免這種結(jié)果的發(fā)生，必須把階級沖突控制在一定合理的范圍之內(nèi)?！薄?5〕通過何種方案進行控制，在目前世界范圍內(nèi)最為重要的體現(xiàn)便是通過刑法的人道化予以紓解和實現(xiàn)。因此，即便刑法從誕生之日起不乏工具性，但是也無法磨滅其具有濃厚的人道化色彩。而刑法的保障法的地位同時也決定了刑法不能越位走在民法之前，也無需對民法解釋等事項提供任何支撐，因此，民法與刑法的融合應(yīng)當(dāng)是單向的而非互動的關(guān)系。

注釋：

〔1〕參見付立慶：《平衡思維與刑法立法的科學(xué)化》，《法學(xué)》2018年第3期。

〔2〕〔53〕〔54〕〔德〕埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第36、39、216頁。

〔3〕劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，《中國社會科學(xué)》2020年第4期。為了論述的方便，若無特別交代，以下出現(xiàn)本篇文章一律用“劉文”指代，敬請讀者甄別。

〔4〕參見〔德〕烏爾里希·貝克：《風(fēng)險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰等譯，南京：譯林出版社，2018年，第48頁。

〔5〕參見勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第33、36頁。

〔6〕楊雪冬：《風(fēng)險社會理論述評》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2005年第1期。

〔7〕〔8〕〔10〕張道許：《風(fēng)險社會的刑法危機及其應(yīng)對》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016年，第14、17、17頁。

〔9〕陳家林：《外國刑法通論》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009年，第18頁。

〔11〕高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，《中國法學(xué)》2018年第1期。

〔12〕〔44〕〔52〕張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。

〔13〕具體爭議可參見劉憲權(quán)：《涉人工智能犯罪刑法規(guī)制的路徑》，《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第1期；姚萬勤：《對通過新增罪名應(yīng)對人工智能風(fēng)險的質(zhì)疑》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第3期。

〔14〕孫國祥：《新時代刑法發(fā)展的基本立場》，《法學(xué)家》2019年第6期。

〔15〕因為從目前的司法實踐來看，除了危險駕駛罪，盜竊罪依然是高發(fā)的犯罪之一。因此，從預(yù)防行為人的必要性角度來說，并未有絲毫的衰落。

〔16〕《馬克思恩格斯全集》，北京：人民出版社，1961年，第292頁。

〔17〕〔37〕〔38〕〔39〕〔40〕〔41〕〔45〕〔66〕劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，《中國社會科學(xué)》2020年第4期。

〔18〕趙秉志、陳志軍：《社會危害性理論之當(dāng)代中國命運》，《法學(xué)家》2011年第6期。

〔19〕陳志龍：《法益與刑事立法》，臺灣大學(xué)叢書編輯委員會，1992年，“引言3”。

〔20〕〔26〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法修正案(八)條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第158頁。

〔21〕參見姚萬勤：《犯罪化理論根據(jù)的抉擇與范圍界限》，《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第2期。

〔22〕參見高銘暄：《風(fēng)險社會中刑事立法正當(dāng)性理論研究》，《法學(xué)論壇》2011年第4期。

〔23〕吳亞可：《當(dāng)下中國刑事立法活性化的問題、根源與理性回歸》，《法制與社會發(fā)展》2020年第5期。

〔24〕周光權(quán)：《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》，《政治與法律》2022年第1期。

〔25〕李翔：《論微罪體系的構(gòu)建——以醉酒駕駛型危險駕駛罪研究為切入點》，《政治與法律》2022年第1期。

〔27〕〔29〕參見〔日〕大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第115、114頁。

〔28〕〔德〕約爾格·艾澤勒：《抽象危險型犯罪的立法緣由和界限》，蔡桂生譯，《法治社會》2019年第4期。

〔30〕參見孫萬懷、孫韶逸：《法定犯的擴張與適用的限縮——以生產(chǎn)、銷售假藥罪的修改為例》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第5期。

〔31〕參見高巍：《抽象危險犯的概念及正當(dāng)性基礎(chǔ)》，《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)》2007年第1期。

〔32〕參見杜小麗：《抽象危險犯形態(tài)法定犯的出罪機制——以生產(chǎn)銷售假藥罪和生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪為切入》，《政治與法律》2016年第12期。

〔33〕參見姜濤：《我國生物刑法的困境與出路》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第2期。

〔34〕周光權(quán)：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案(十一)〉總置評》，《法學(xué)》2021年第1期。

〔35〕冀洋：《公共安全刑事治理的教義學(xué)評析——以〈刑法修正案(十一)〉為例》，《法學(xué)論壇》2021年第5期。

〔36〕參見勞東燕：《論實行的著手與不法的成立根據(jù)》，《中外法學(xué)》2011年第6期。

〔42〕參見袁林、姚萬勤：《用刑法替代勞教制度的合理性質(zhì)疑》，《法商研究》2014年第6期。

〔43〕張晶、劉焱：《中國治安管理處罰法律制度研究》,合肥：安徽大學(xué)出版社，2014年，第34頁。

〔46〕劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期。

〔47〕陳金林：《象征性刑事立法：概念、范圍及其應(yīng)對》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2021年第4期。

〔48〕參見陳洪兵：《“美麗中國”目標(biāo)實現(xiàn)中的刑法短板及其克服》，《東方法學(xué)》2017年第5期。

〔49〕賈健：《象征性刑法“污名化”現(xiàn)象檢討——兼論象征性刑法的相對合理性》，《法商研究》2019年第1期。

〔50〕程紅：《象征性刑法及其規(guī)避》，《法商研究》2017年第6期。

〔51〕參見〔日〕關(guān)哲夫：《現(xiàn)代社會中法益論的課題》，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》第12卷，北京：法律出版社，2007年，第350頁。

〔55〕參見趙秉志等：《中國刑法的運用與完善》，北京：法律出版社，1989年，第334頁。

〔56〕熊永明、胡祥福：《刑法謙抑性研究》，北京：群眾出版社，2007年，第171頁。

〔57〕〔59〕〔60〕參見陳興良：《寬嚴(yán)相濟刑事政策研究》，《法學(xué)雜志》2006年第1期。

〔58〕劉仁文：《寬嚴(yán)相濟的刑事政策研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第1期。

〔61〕參見游偉等：《犯罪化原則與我國的“嚴(yán)打”政策》，《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)》2003年第1期。

〔62〕徐顯明主編：《公民權(quán)利義務(wù)通論》，北京：群眾出版社，1991年，第133頁。

〔63〕參見何秉松主編：《刑法教科書》，北京：中國法制出版社，2000年，第28頁。

〔64〕參見逄錦溫：《刑法機能研究》，北京：法律出版社，2014年，第142頁。

〔65〕參見張文顯主編：《良法善治：民主法治與國家治理》，北京：法律出版社，2015年，第64-66頁。

〔67〕張明楷：《刑法學(xué)(上)》第五版，北京：法律出版社，2016年，第21頁。

〔68〕杜文?。骸端痉▽嵺`視閾下財產(chǎn)犯罪法益及相關(guān)理論研究》，上海：上海社會科學(xué)院出版社，2017年，第57頁。

〔69〕趙秉志、莫洪憲、齊文遠(yuǎn)主編：《中國刑法改革與適用研究(上)》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2016年，第10頁。

〔70〕參見王利明：《民法要擴張 刑法要謙抑》，《中國大學(xué)教學(xué)》2019年第11期。

〔71〕張明楷：《刑法在法律體系中的地位——兼論刑法的補充性與法律體系的概念》，《法學(xué)研究》1994年第6期。

〔72〕陳興良：《民法對刑法的影響與刑法對民法的回應(yīng)》，《法商研究》2021年第2期。

〔73〕黎宏：《一定條件下的見危不救入刑研究》，《中外法學(xué)》2018年第3期。

〔74〕曲新久：《刑法的精神與范疇》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第16頁。

〔75〕張文顯主編：《法理學(xué)》第三版，北京：法律出版社，2007年，第340頁。