居住權登記效力認定的司法實踐差異與內(nèi)在邏輯闡釋

王東 張麗

(新疆財經(jīng)大學 法學院，新疆 烏魯木齊 830012)

一、引言

黨的十九屆六中全會通過的《中共中央關于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗的決議》指出，“增進民生福祉是發(fā)展的根本目的，住有所居是重要民生目標，關系千家萬戶切身利益”。讓全體人民住有所居，其中“有”并非僅指對房屋的所有權，而意指每個人都應該公平地享有維持居住條件所必需的公共產(chǎn)品。在保障以“人民為中心”的居住需求，特別是社會中的部分弱勢群體的居住需求時，往往會出現(xiàn)與居住權相關的矛盾糾紛。一方面，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)主張以合同方式設立居住權，契合物權的有因性，但無法保障家庭關系中弱勢一方的居住權[1]；另一方面，法官也可能基于對居住權的規(guī)定或相關法律法規(guī)的適用有不同側重，而對實踐中不斷出現(xiàn)的日益復雜的居住權相關問題作出有差異的判決。在司法實踐中對于居住權的登記效力的認定不一，不僅難以真正落實保障全體人民住有所居的現(xiàn)實要求，也使得各級法院在處理與居住權相關的具體問題時易出現(xiàn)同案不同判的情形。

《民法典》在第366條與368條設立了居住權制度后，居住權在具體適用與保護的相關問題引起了很多學者的探討。王利明認為，就居住權在民法上的定位而言，它是以滿足特定身份人的居住需要而設立的一種用益物權，其主要權利內(nèi)容包括以居住為目的占有和使用所有權人的住宅，還可以基于居住權而享有排除不法妨害等物權請求權[2]。黃薇認為，“居住權作為對所有權人的住宅享有占有、使用并以滿足基本生活居住需要為目的的特殊用益物權，是為了落實黨中央的要求，認可和保護民事主體對住房保障的靈活安排，保障特定人群的居住需求”[3]。李正華認為，“根據(jù)《民法典》第368條規(guī)定，基于當事人的協(xié)議設立居住權的，必須辦理不動產(chǎn)他項權登記后居住權方可設立，凡未經(jīng)登記的，居住權未產(chǎn)生”[4]。最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組認為，“以遺囑繼承方式設立居住權的，不適用《民法典》第368條，否認居住權登記生效主義”[5]897。孫茜認為，“居住權制度為法院區(qū)分房屋所有權人和居住權人、確定設立房屋所有人對住宅的處分權和收益權、真正落實所有權人對居住權人居住等需要的保障、維護購房者的合法權益等情形提供了法律依據(jù)”[6]。上述觀點主要對居住權制度的重大現(xiàn)實意義和相關適用問題進行了探討，但是對在司法實踐中已然發(fā)生的居住權登記效力認定的難題并未形成統(tǒng)一的認識。在《民法典》第368條已有明確規(guī)定的基礎上，對于登記是否屬于居住權效力的必然要件，當前各地法院的相關裁判仍然存在認定不一的情形，造成對于居住權人和關聯(lián)主體的困惑，因此有必要對司法裁判關于居住權登記效力的不同觀點以及裁判依據(jù)是什么等相關問題展開深入分析。

本文通過對居住權登記效力認定的相關典型案例進行分析，重點探討法院對居住權效力認定時出現(xiàn)的兩個問題：一是當當事人對居住權的設立是否需要進行登記產(chǎn)生爭議時，法院如何認定及裁判的相關依據(jù)；二是不同法院對居住權登記效力的認定有所區(qū)別的內(nèi)在邏輯是什么。希望通過對以上問題的探討來完善居住權制度。

二、居住權的設立與登記

居住權設立的首要目的是保護特定群體的居住利益，這表明其運用的場景具有廣泛性。如家庭中無勞動能力者或是離婚后無住房保障的一方等都有可能適用。居住權的設定不僅有利于維護家庭內(nèi)部關系的和諧穩(wěn)定，也體現(xiàn)了對房屋所有權人自由意志和私權自治的尊重，更體現(xiàn)了家庭成員之間的互幫互助的善良風俗。居住權設立的第二重目的體現(xiàn)為在特定情況下可調(diào)和房屋的所有權和使用權之間的矛盾。居住權制度的本質(zhì)是將房屋的所有權和使用權相互分離，即用兩者的分離來滿足民事主體對房屋的充分利用[7]。如當事人以遺囑形式為保姆設立居住權，但房屋的所有權由當事人的兒女繼承這種情況。這使得財產(chǎn)分配更為多元，實現(xiàn)有限的資源滿足多個主體的需求目的。因此，居住權的取得必然要求以特定的方式和程序來保障。

(一)居住權的設立方式

根據(jù)《民法典》的相關規(guī)定，居住權屬于用益物權(1)《民法典》第366條：居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。，從司法實務的角度其類型可以劃分為合同型居住權、遺囑型居住權和法院裁判型居住權[8]，即居住權可以由房屋的所有權人通過合同或遺囑的方式設立，以及經(jīng)由法院裁決設立。

合同型居住權是由基于雙方意定而形成的居住權協(xié)議而設立，本質(zhì)上屬于私權領域中物權范疇的新型用益物權，因此其設立應遵從“私權處分”和“意思自治”的基本原則。居住權以住宅的使用權價值為內(nèi)容，屬于使用價值權，即是為滿足居住權人的生活居住需要而設立的對住宅享有占有、使用的用益物權[9]，因此以合同形式轉讓居住權是對房屋占有權和使用權的處分。合同型居住權不僅要符合民法典有關居住權的規(guī)定，還要符合民法典合同編的規(guī)定。“家庭關系以及由此產(chǎn)生的法定義務并不妨礙所有權人為父母、子女或者配偶等，在法定義務關系之外另行設立居住權,以強化、擴大權利基礎。為此，需按居住權制度的規(guī)定簽訂居住權合同并完成居住權登記，否則不發(fā)生物權效力”[10]。

遺囑型居住權是指房屋所有權人通過遺囑的單方意思表示設立的居住權，其主要表現(xiàn)形式包括遺囑繼承和遺贈。房屋所有權人通過遺囑為他人設立居住權的緣由，大多是基于房屋所有權人與居住權受讓人之間的身份關系或者特殊感情關系，其目的在于去世后保障這些特殊受讓人能得到相應的住房權益。遺囑設立居住權主要是體現(xiàn)房屋居住的保障性功能，承認其設立效力更多體現(xiàn)的是一種人文關懷。

法院裁判型居住權是指審判機關通過判決設立的居住權。在民法典頒布前，最高人民法院以司法解釋的形式，在婚姻家庭領域確立了法院裁判型居住權(2)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第27條第3款規(guī)定：離婚時，一方以個人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。基于這一規(guī)定，離婚判決時，法官可以依法將居住權判給一些有特殊需要的人。有特殊需要的人不僅包括配偶，也包括與配偶有特殊關系的人主要是有血緣關系的人。雖然該司法解釋只是在婚姻家庭領域確立了法院裁判型居住權，但在婚姻家庭領域之外，《民法典》實施后，審判實踐中法官以裁判的形式設立居住權的情形也多有存在，例如在排除妨礙之訴和騰房之訴中，法官通過判決設立居住權仍是不爭的事實。，但在養(yǎng)老、公房租賃等領域普遍存在著法院裁判設立的居住權，如果將居住權來源僅限于合同和遺囑，按照目前客觀存在的居住權糾紛，不能完全滿足現(xiàn)實需要(3)例如上海市第二中級人民法院審結了因房屋拆遷利益分配而引發(fā)的案件，該案最終以設立附期限居住權、支付補償款的方式結案，雙方當事人一同前往不動產(chǎn)登記機關辦理了居住權登記手續(xù)即“因人民法院生效法律文書設立并登記居住權的案例”。關于民法典規(guī)定的居住權的三種類型的特點，具體可見馬強《民法典居住權規(guī)定所涉實務問題之研究》，《法律適用》2022第5期，第114-121頁。。就目前司法實踐來看，有較多法院對通過具體案情裁量后的裁判文書為有關利益人設立居住權持開放和肯定的態(tài)度。一般而言，法院在無合同或遺囑時的具體案件考慮能否設立居住權時，大多參考離婚時法院裁判居住權設立的實質(zhì)條件。

以上三種居住權類型既是來自法律的規(guī)定，也是在司法實踐對于居住權制度立法目的的進一步演進。因此，在司法實踐中法院除了要考慮依法裁判的自洽，更加重視的理應是通過司法裁判是否促進了居住權制度功能的完善，而不應該固守“物權法定”的教條而無視現(xiàn)代社會發(fā)展對人們居住需求的變化[11]。由此，法院在處理居住權糾紛時一定要充分考量實踐生活的變化以及居住權本身的性質(zhì)，靈活應用，以實現(xiàn)居住權設立的目的。

(二)居住權登記效力的爭議

《民法典》規(guī)定居住權自登記時設立(4)《民法典》第368條的規(guī)定:居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。，即采用登記生效主義。但在紛繁復雜的社會關系背景下，當事人之間很可能因有居住的迫切情勢和現(xiàn)實需要所產(chǎn)生的未登記但實際已經(jīng)產(chǎn)生了居住權權利的情形。例如居住權出讓人與受讓人因為長期共居撫養(yǎng)關系訂立了居住權合同后，但因為特殊情況如健康原因未辦理登記手續(xù)。后房屋居住權出讓人又與他人訂立了房屋買賣合同并辦理了所有權過戶手續(xù)，此后買受人能否要求居住權受讓人騰退房屋呢？即此時居住權人對涉案房屋的居住權利能否被認可并被保護呢(5)基本思路是在買受人系善意取得所有權并對居住權合同訂立不知情的情形下，對于無償設立的居住權，如果又發(fā)生在具有特定身份關系的人之間，居住權人除了這套房屋又居無定所，由于其系解決居者有其屋的問題，具有社會保障的性質(zhì)，應當比照買賣不破租賃的原則處理，在確認買受人所有權的前提下，保障居住權人享有居住權，并要求其盡快補辦居住權登記手續(xù)。具體可見馬強《民法典居住權規(guī)定所涉實務問題之研究》，《法律適用》，2022第5期，114-121頁。？對于該問題的解決，司法實踐大多是要站在對居住權合同當事人利益特別是居住權人與房屋買受人之間利益進行公平衡量的角度去裁量，并非簡單適用法律之登記要件去認定居住權未有效設立。理論上對于是否一定將登記作為居住權設立的必要條件也有著不同看法。部分學者認為將登記作為居住權的設立要件過于絕對，如曾大鵬認為，采用登記生效主義有絕對化之嫌，如采用遺囑設立居住權的，其在遺囑生效時設立。此時，登記對于居住權設立并非必要的，因而不應作統(tǒng)一限制[12]。但也有學者認為登記使得居住權符合法律規(guī)定且更有保障。屈然則認為：“居住權旨在保障弱勢方的居住權益，雙方當事人之間就居住權的設立、期限、住宅位置等內(nèi)容達成協(xié)議，須進行辦理居住權登記，這樣弱勢方的居住權才能得到相對有力的保障”[1]。由此看來，居住權的設立是否一定需要登記在理論上是有爭議的，在具體司法實踐中也不可避免地會產(chǎn)生因居住權是否登記而帶來的糾紛解決的不同結果。

三、將登記作為居住權設立生效要件的司法實踐分析

本文作者在中國裁判文書網(wǎng)以“居住權”和“登記”為關鍵詞(6)作為本文研究對象的裁判文書全部來自中國裁判文書網(wǎng)(https://wenshu.court.gov.cn/)。鑒于《民法典》自2021年1月1日起施行，本文研究對象均取自2021年以來適用民法典對居住權相關糾紛進行裁判的文書。，其他搜索條件選擇為：裁判年份(2021—2022年)、法院層級(基層人民法院和中級人民法院)、案由(民事案由)進行搜索。結果顯示，2021年以“居住權登記”為關鍵詞的裁判文書共有144份，其中中級人民法院作出的有46份，基層人民法院作出的有98份；2022年截止9月有58份，其中中級人民法院作出的有22份，基層人民法院作出的有36份。由于本文采取的是文獻內(nèi)容分析法，所以按照省級區(qū)域(7)搜索結果顯示，并非所有省級行政區(qū)域都有居住權登記效力糾紛的案件，例如2021年共有25個省、自治區(qū)和直轄市的基層法院作出了居住權登記效力糾紛裁判，2022年截止到9月份則只有14個省、自治區(qū)和直轄市的基層法院作出了居住權登記效力糾紛裁判。因此本文選取的裁判文書涉及這所有的省級的法院裁判文書。和法院級別作為要素選取了具有代表性法院判決書。通過對所有搜集到的判決書認真閱讀分析后，選擇了裁判內(nèi)容具有共同特點的將登記認定為居住權設立的生效條件的判決書23份。其中，有居住權協(xié)議，但未向登記機構辦理居住權登記的共有9份，包括在與婚姻有關的協(xié)議中約定居住權的3份、當事人協(xié)議約定居住權的6份；沒有居住權協(xié)議，也未向登記機構辦理居住權登記的判決書14份。選擇了裁判內(nèi)容具有共同特點的未將登記認定為居住權設立生效條件的判決書有7份。下文內(nèi)容主要基于對以上判決書作的深度分析。

(一)有居住權合同但未登記的現(xiàn)實情形與效力認定

《民法典》規(guī)定以意定方式設立居住權的情形需要由房屋的所有權人和居住權人通過協(xié)議加以約定，即居住權當事人應就居住權的事宜進行明確的約定，且雙方應當向有關部門登記后成效。但案例分析中顯示，較多當事人會通過各種不同的合同形式約定居住權，但由于沒有進行登記，被法院認定為居住權未設立。

1.婚姻協(xié)議中約定居住權但未登記的情形

此類居住權的約定方式包括在離婚協(xié)議、訂婚協(xié)議中的約定。如在“姚東保、李君連等民事糾紛案”中，從庭審雙方的陳述可以推定，基于家庭成員之間相互幫助、扶助的義務，姚東保將房屋給姚偉霞居??；基于對孫子的疼愛，又將房屋贈與姚俊，符合中國長期以來形成的家庭人倫的風俗民情?；谔厥獾挠H情關系，原告和姚偉霞在婚姻關系存續(xù)期間有理由認為該房屋由其二人所有，所以在離婚時也將房屋贈與了兩名子女，只是考慮到原告離婚后要承擔日常照顧兩名子女，為了解決其居住問題，故在協(xié)議中約定原告對房屋享有居住權，兩被告也一直對此未提出異議，故原告根據(jù)離婚協(xié)議的約定對該房屋享有居住權。法院認為，居住權應以登記為成立要件，但雙方尚未向有關部門登記，故判定居住權未設立(8)參見湖南省岳陽市中級人民法院(2021)湘06民終3175號判決書。。在“李紅俠、王藝霏與顧曉波案外人執(zhí)行異議糾紛案”中，法院認為，根據(jù)《民法典》規(guī)定，居住權采用登記生效的設立原則，李紅俠雖于2015年與王彬在離婚協(xié)議中就居住權進行了約定，但雙方尚未向有關部門登記。故判決居住權未設立，更無法以居住權作為排除強制執(zhí)行的事由(9)參見江蘇省徐州市中級人民法院(2021)蘇03民終2662號判決書。。在“楊某、田某1等繼承糾紛案”中，法院認為，對于楊某與田文學于2008年簽訂的訂婚協(xié)議，根據(jù)《關于適用〈民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第3條規(guī)定，居住權的法律規(guī)定具有適用效力，且該協(xié)議中關于居住權部分的內(nèi)容不違反法律規(guī)定，合法有效。但雙方尚未向有關部門登記，故判決居住權未設立(10)參見黑龍江省伊春市中級人民法院(2021)黑07民終428號判決書。。

2.基于其他法律關系進行了居住權約定但未登記的情形

在“林昌貴、林煒返還原物糾紛案”中，法院認為雖然林劉興、惠月花與林昌貴約定還款期間案涉房屋由林貴昌使用，但雙方尚未向有關部門登記，判決居住權未設立，無法對抗林煒的所有權(11)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2021)蘇02民終6561號判決書。。在“侯俊會、秦裕生等民事糾紛案”中，法院認為原告雖出資購買了案涉房屋，并已實際占有了該房屋，且雙方對于居住權亦進行了約定，但雙方尚未向有關部門登記，判決居住權未設立(12)參見安徽省蕪湖市鏡湖區(qū)人民法院(2021)皖0202民初11082號判決書。。在“蔡林運、蔡宏玉等所有權確認糾紛案”中，法院認為，盡管2020年5月25日蔡林運、蔡宏玉在1996年的賣房補簽《房屋買賣合同》中約定了居住權，但雙方未依據(jù)《民法典》的規(guī)定向有關部門登記，故居住權未設立(13)參見湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院(2021)鄂0502民初2012號判決書。。在“劉小連、任起桃民事糾紛案”中，法院認為雙方簽訂的家規(guī)中約定了居住權，但現(xiàn)雙方尚未向有關部門登記，依據(jù)《民法典》第368條的規(guī)定判決居住權未設立(14)參見湖南省長沙市中級人民法院(2021)湘01民終7837號判決書。。在“李維顧、嚴有景等民事經(jīng)濟糾紛案”中，法院認為兩原告與兩被告之間的購房協(xié)議真實有效，現(xiàn)并無證據(jù)證明該協(xié)議已解除或變更，但依據(jù)《民法典》規(guī)定，居住權自登記時設立，故判決兩原告在辦妥案涉房屋的居住權登記手續(xù)前主張其就案涉房屋享有居住權于法無據(jù)(15)參見廣東省廣州越秀區(qū)人民法院(2021)粵0104民初45074號判決書。。在“彭吉蘭、杜音茂與冉思煥案外人執(zhí)行異議之訴”中，法院認為，協(xié)議上約定的杜音茂、彭吉蘭的居住事宜有效，但權利人雙方尚未向有關部門登記，故判決居住權未設立，依法不能產(chǎn)生對抗冉思煥的申請執(zhí)行，也即涉案房屋不得排除執(zhí)行(16)參見重慶市第四中級人民法院(2021)渝04民終1001號判決書。。以上判決書中的裁判理由部分，雖然法院并不否認當事人之間進行了居住權事宜的約定，但最終均以法律關系雙方未向有關部門登記為由判決居住權未設立。

(二)無居住權合同也未登記的情形與效力認定

1.侵權糾紛中居住權未登記的效力認定

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，居住權由房屋的所有權人通過協(xié)議或遺囑的方式進行設立。但實踐中當事人也可能會以其他法律關系存在為理由主張居住權。在“應素珍、寧波海曙住家房產(chǎn)經(jīng)紀有限公司等侵權責任糾紛案”中，法院認為應素珍與張建峰未就居住權訂立書面合同，亦未向相關機構申請居住權登記，僅張建峰在人口普查時向社區(qū)工作人員口頭表明應素珍同住人身份，不符合居住權設立要件，應素珍對涉案房屋并不享有居住權，故其主張涉案房屋買賣行為侵害其居住權，與法不符(17)參見浙江省寧波市中級人民法院(2021)浙02民終4537號判決書。。在“郝思宇、郝明侵權責任糾紛案”中，郝思宇與郝明達成協(xié)議，房屋出賣前由郝明居住，如出賣，郝明需搬出房屋?，F(xiàn)郝思宇已委托中介賣房，郝明不同意搬出房屋，以其接近退休年齡、身體多病、經(jīng)濟收入有限、無能力購買住房等理由主張自己有永久居住權。法院認為，按法律規(guī)定，郝明主張的永久居住權應當以合同約定作為依據(jù)，并且設立居住權需進行居住權登記，郝思宇與郝明在協(xié)議中只是約定了郝明在案涉房屋出賣前享有臨時居住權，且沒有辦理居住權登記，即居住權未設立。因此，對此主張不予支持(18)參見黑龍江省五大連池市人民法院(2021)黑1182民初947號判決書。?！肮久簟⒃鴤サ惹謾嘭熑渭m紛案”中，法院認為雙方未就居住權簽訂書面協(xié)議，也未辦理權屬登記；清算組確認郭志敏在涉案房屋處置前可以占有使用涉案房屋，但涉案房屋已在后續(xù)的公司清算過程中被實際處置，現(xiàn)郭志敏要求確認其對涉案房屋享有居住權，理據(jù)不足(19)參見廣東省深圳市中級人民法院(2021)粵03民終18673號判決書。。

2.居住權合同糾紛中認定居住權未設立的情形

在《民法典》施行后，很多產(chǎn)生此前的居住權合同糾紛的處理便有了具體的法律依據(jù)，法院基本上采取“無合同無權利”的裁判邏輯。如在“高某1與王某等居住權糾紛案”中，王某、高某2分別為涉案房屋的所有權人，高某1并未就上述房屋與王某、高某2簽訂書面的居住權協(xié)議。高某1上訴主張其對涉案房屋存在出資建設行為故應享有居住權，法院認為各方未就涉案房屋簽訂過居住權協(xié)議，該主張無權利基礎，缺乏事實和法律依據(jù)，居住權未設立(20)參見北京市第三中級人民法院(2021)京03民終12983號判決書。。在“董艷震、劉桂蘭、董光軍居住權糾紛案”中，法院認為涉案房產(chǎn)雖于劉桂蘭、董光軍離婚時協(xié)議贈與董艷震，但居住權的設立須符合法定形式要件，本案中，董光軍與劉桂蘭的離婚協(xié)議及雙方出具的更改聲明中，均是對涉案房產(chǎn)的所有權作出約定與處理，并未對居住權約定，也未就設立居住權簽訂書面協(xié)議，亦未向登記機構進行登記，故董艷震要求判決享有涉案房產(chǎn)居住權的訴訟請求，法院不予支持(21)參見北京市第二中級人民法院(2021)京02民終16359號判決書。?！瓣悧澝玫扰c陳棟萍居住權糾紛案”中，法院雖然認為居住權系《民法典》所新設立的一項用益物權，但由于相關當事人并未就居住權事宜進行過書面約定，也未就居住權的設立申請過登記，陳棟萍關于居住權之主張顯然無相關依據(jù)，法院不予支持(22)參見上海市第一中級人民法院(2021)滬01民終14649號判決書。。“李兆華等與張莉居住權糾紛案”中，法院的意見是從法律規(guī)定看，居住權的設立必須符合采用書面形式訂立合同且經(jīng)過登記機構登記的條件，而本案中，相關當事人并未就居住權事宜進行過書面約定，亦未向登記機構進行登記，顯然不符合法律規(guī)定的設立條件，故判決居住權未設立(23)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2021)滬0115民初65101號判決。。在“遲海虓與孫德祿居住權糾紛案”中，法院認為本案中當事人未就設立居住權簽訂書面協(xié)議，也未辦理權屬登記，不符合《民法典》居住權設立的法定要件，判決居住權未設立(24)參見北京市第二中級人民法院(2021)京02民終15874號判決書。。在“馬萬珍、許金前民事糾紛案”中，法院認為，本案的訴訟雙方既未訂立居住權合同，案涉房屋也未辦理權屬登記，故判決居住權未設立(25)參見天津市東麗區(qū)人民法院(2021)津0110民初8511號判決書。。

3.在其他民事案件中關于居住權的糾紛，各法院直接依據(jù)是否登記作為居住權效力認定的直接裁判要點

如“錢佳珍與錢磊房屋民事糾紛案”中，法院認為房屋轉讓人錢盤根、孫秉禮，房屋接收人錢磊已申請轉讓登記。并且錢盤根、孫秉禮確實在涉案房屋居住至去世。錢佳珍主張其對涉案房屋享有居住權，既沒有與原產(chǎn)權人、現(xiàn)產(chǎn)權人約定，也沒有在登記機構進行居住權登記，故相關訴訟請求，無事實依據(jù)，不予支持(26)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2021)蘇02民終2718號判決書。?！芭釓V水、余章梅等民事糾紛案”中，法院認為原告裴廣水與被告余章梅離婚時，約定原告對涉案房屋享有居住權，但根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，居住權自登記時設立，現(xiàn)原告裴廣水尚未在登記機關對其居住權進行登記，其居住權尚未設立，故對原告的訴請，本院不予支持(27)參見安徽省和縣人民法院(2021)皖0523民初4404號判決書。?！靶旄Ｅd、李楊民事糾紛案”中，法院認為根據(jù)《民法典》第368條規(guī)定，上訴人與案涉房屋原所有權人楊紅樂系同居關系，上訴人長期居住在案涉房屋中正是基于與楊紅樂的同居行為?，F(xiàn)楊紅樂已死亡，上訴人與其同居的關系已經(jīng)不存在，上訴人未能舉證證實其對該房屋享有居住權，且已采用書面形式訂立居住權合同并經(jīng)登記機構設立居住權登記的事實，上訴人關于其與楊紅樂同居且與被上訴人形成撫養(yǎng)關系而享有居住權的主張，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持(28)參見云南省大理白族自治州中級人民法院(2021)云29民終1422號判決書。。在“趙某1等與趙順明用益物權糾紛案”中，法院認為的情節(jié)，顯然不符合《民法典》關于居住權設立、享有的條件，并非取得居住權的法定事由，現(xiàn)無任何證據(jù)顯示鄭京華等四人與案涉房屋所有權人通過協(xié)議或遺囑方式就案涉房屋設立居住權并經(jīng)登記，故其主張對案涉房屋享有居住權，于法無據(jù)(29)參見北京市第二中級人民法院(2021)京02民終13156號判決書。。

在上述14份判決書中，法院均以當事人之間并未針對涉案房屋形成書面居住權合同，且居住權以登記為成立要件，但雙方未向有關部門登記，故判決居住權未設立。

(三)司法實踐中將登記作為居住權設立有效要件的裁判邏輯分析

1.裁判中直接沿用法律規(guī)定的居住權登記規(guī)則

《民法典》項下的物權編規(guī)定，不動產(chǎn)的物權以登記為準。居住權效力的取得亦采用登記發(fā)生主義。故而，在司法實踐中，法院在認定登記是居住權設立要件時，一般基于以下考慮：首先，居住權由房屋的所有權人通過協(xié)議或遺囑的方式進行設立，并就居住權的事宜進行明確約定，且應當向有關部門登記。即設立居住權系要式民事法律行為，其設立須符合法定形式要件。其次，“登記”是產(chǎn)權部門對居住權設立的確定，法院直接認可其效力。即通過產(chǎn)權部門的“登記”來確認住宅所有人為特定自然人的利益在自己享有所有權的房屋上設立權利的效力，這充分體現(xiàn)了居住權是一種特殊用益物權的權利屬性，法院應當予以支持。最后，居住權設立的法律意義在于滿足特定身份人的居住需要，達到保護居住權人住房需求的目的。將登記作為確定當事人之間的權利義務的重要程序，有利于避免糾紛的發(fā)生或者在發(fā)生糾紛時有明確的規(guī)則可供遵循。故而，法院將登記程序嚴格地作為居住權的設立要件。

2.將“登記”作為居住權有效設立的必然要件彰顯了裁判對物權法定原則的恪守

將“登記”作為居住權有效設立的必然要件的判決書里都突出表明了該裁判遵守了“物權法定”原則。物權法定原則其內(nèi)涵是不允許當事人依自己的意志創(chuàng)設物權，即雖然當事人之間可以通過合意成立一項物權，但只能成立或取得法律有明確規(guī)定的某種類型的物權。在司法實踐中，法院在認定居住權是否設立時，重點考察的就是該涉案房屋的居住權是否進行了登記，充分體現(xiàn)了對物權取得的“登記公示”原則的遵守。除此之外，居住權是否有效設立，基于“物權法定”原則還需要考慮以下法律關系和事實的具體情勢。

首先，當事人(居住權人)名下有無實際住房、當事人的戶籍是否已落戶在涉案房屋、涉案房屋的原產(chǎn)權人和現(xiàn)產(chǎn)權人是否存在法定義務為當事人提供住房利益等。所以，即使當事人有口頭約定居住權，為所居住房屋實施出資建設、支付裝修費用和水電費用等理由，如果沒有登記，均不能直接認定對涉案房屋創(chuàng)設該當事人的居住權。其次，在《民法典》頒布之前，居住權尚不屬于我國法律規(guī)定的物權權利的類型，而且我國民法中對于不動產(chǎn)未設立占有時效。因而，實踐案例中當事人以在涉案房屋實際居住時間較長，比如實際居住人在《民法典》實施之前就已經(jīng)長期居住，現(xiàn)以居住占有來主張居住權的，法院認為既然沒有登記就不符合物權取得的“登記公示”原則，即這顯然不符合《民法典》規(guī)定的居住權設立之登記條件，所以此類判決結果基本不予認可居住權的設立。

四、未將登記作為居住權的設立有效要件的司法實踐分析

(一)未登記但認定居住權生效的情形

《民法典》于2021年1月開始實施，而實踐中的很多居住權糾紛發(fā)生在此日期之前，雖然當事人均未向登記機構申請登記，但在《民法典》實施后產(chǎn)生糾紛而起訴的案件中，部分法院也以其他理由認可居住權已經(jīng)設立。具體有以下情形。

1.離婚糾紛中居住權未登記但認定居住權設立的情形

基于離婚對共有財產(chǎn)的處分而交由乙方居住管理，應承認其居住權。在“柯某1、廖某離婚后財產(chǎn)糾紛案”中，法院認為該原、被告簽訂的《離婚協(xié)議》約定將雙方共有案涉房屋由廖某居住管理。當事人雙方離婚時對房屋處理的目的也是雙方離婚后各自能夠進行正常的生產(chǎn)、生活，其實質(zhì)系對雙方共有財產(chǎn)的處分，該約定并未違反法律之規(guī)定，故《離婚協(xié)議書》應為有效協(xié)議，對男女雙方均具有法律約束力，廖某依法享有案涉房屋的居住使用權利(30)參見貴州省銅仁市中級人民法院(2021)黔06民終1032號判決書。。

雖未登記但因此否定居住權有違當事人的合理預期，也減損當事人的合法權益，則應承認居住權的效力。在“鐘阿調(diào)、陶國云離婚后財產(chǎn)糾紛案”中，法院認為本案中雙方未就設立居住權簽訂書面協(xié)議，亦未就居住權進行登記，但根據(jù)物權與債權相區(qū)分的原則，該約定給予居住權的口頭合同成立生效并不以居住權設立為必要條件，該口頭承諾仍然具有相應法律效力。此外，本案中上訴人系在《民法典》施行前作出給予被上訴人居住的口頭承諾，若僅以雙方就設立居住權沒有達成書面形式且未設立登記為由否定上訴人作出的承諾，則有違當事人的合理預期，也減損當事人的合法權益，故本案也不宜徑行適用《民法典》的上述規(guī)定(31)參見浙江省紹興市中級人民法院(2021)浙06民終4370號判決書。。

因為客觀原因沒有登記但合法設定的居住權應得到保護。在“祝歡、吳洋民事糾紛案”中，原告與被告于2019年2月14日自愿協(xié)商一致簽訂離婚協(xié)議書，并在民政局進行了登記備案。二人在離婚協(xié)議書中約定了由原告享有涉案房屋的居住權，雖然《民法典》第368條規(guī)定了居住權自登記時設立，但考慮到涉案房屋的特殊性，即涉案房屋為政府拆遷安置房，暫時不能辦理不動產(chǎn)所有權證，自然也無法進行居住權登記。被告作為涉案房屋的所有權人，有權在涉案房屋上為原告設立居住權，如果僅因該房屋沒有進行居住權登記而否認原告所享有的居住權，無疑是不利于原告權利的保護的。另外，為給孩子提供一個更為便利的生活學習環(huán)境，本院認為原告與吳文軒共同居住在該房屋中更有利于原告照顧吳文軒的日常生活起居，保障其身心健康。故判決在吳文軒年滿18周歲，具備完全民事行為能力后，由吳文軒自主決定誰享有該房屋的居住權(32)參見河南省信陽市平橋區(qū)人民法院(2021)豫1503民初8576號判決書。。

涉案房屋居住權雖未登記，但考量雙方之間關于居住權的約定是否具有約束力來判定居住權的效力。在“王守先、葛云彩物權保護糾紛案”中，法院認為，王守先在與葛云彩的婚姻存續(xù)期間與葛云彩簽訂《補充協(xié)議》，承諾葛云彩享有青島市某室的永久居住權，該約定應系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，應為合法有效。原告與被告婚姻關系解除后，確難履行對葛云彩關于居住權的承諾，其要求葛云彩騰出房屋交由自己居住的請求，符合法律規(guī)定和實際需要。因王守先無法履行關于居住權的承諾，葛云彩可以要求其給予一定經(jīng)濟補償(33)參見山東省青島市中級人民法院(2021)魯02民終10416號判決書。。

2.其他民事糾紛中未登記但認定居住權成立的情形

在其他民事糾紛案件中，當事人在民事協(xié)議中約定了居住權，并未實際登記，但法院仍認定了居住權設立。在“華沙咪、張士琦等排除妨害糾紛案”中，法院認為案涉房屋雖為華倜與李彥菱的夫妻共同財產(chǎn)，但華倜在其應得財產(chǎn)份額上為王東蘭設立居住權，并不違反相關法律規(guī)定。案涉遺囑訂立和華倜去世的事實均發(fā)生在民法典實施前，當時的法律和司法解釋并無居住權的設立必須登記的規(guī)定。華沙咪等人以案涉居住權未進行物權登記為由，認為王東蘭不享有該居住權，法院不予支持。本案中居住權未依法登記，并不影響王東蘭權利的行使(34)參見安徽省馬鞍山市中級人民法院(2021)皖05民終1928號判決書。。

從尊重當事人意思自治、保障當事人合理預期的角度出發(fā)，涉案房屋當事人所享有的居住權益應受到法律保護。在“蔣斌、程清華返還原物糾紛案”中，法院認為涉案房屋原產(chǎn)權人蔣碧泉的遺囑已證明被上訴人程清華對房屋享有居住權益，在蔣碧泉將房屋贈與上訴人蔣斌后，蔣斌作為新產(chǎn)權人也在遺囑上簽字確認蔣毅、程清華有生之年對涉案房屋享有居住權。該設立居住權的意思表示均以書面方式作出，合法有效，雖然雙方未進行居住權的登記，但鑒于該法律行為作出時《民法典》尚未生效，尚無關于居住權登記的法規(guī)及配套手續(xù)，故不能以未登記而否認被告的居住權(35)參見湖南省岳陽市中級人民法院(2021)湘06民終3393號判決書。。

保障老年人居住權益是《民法典》確立居住權制度的重要初衷，因此出于實現(xiàn)該目的而裁量判決居住權成立。在“阮瑞珍、丁敏娟等贈與合同糾紛案”中，法院認為丁敏娟取得涉案房屋基于阮瑞珍的贈與。本案中的贈與，系阮瑞珍基于父母子女特定關系作出的，具有道德屬性。我國居住權的設立也是為了贍養(yǎng)、撫養(yǎng)或扶養(yǎng)的目的，保障沒有住房的老人的居住權，讓老人能夠老有所安、老有所依、老有所養(yǎng)，丁敏娟拒絕讓阮瑞珍居住在涉案房屋內(nèi)也違背公序良俗(36)參見江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院(2021)蘇0211民初82號判決書。。這一類案件的判決結果充分說明在《民法典》實施過程中，一方面，法院圍繞居住權的立法目的、設立形式、權利限制以及消滅方式等內(nèi)容依然存在不同理解下的適用難題；另一方面，法院如何通過適用《民法典》居住權制度來保障老年人居住權益依然也面臨利益衡量難題[13]。

(二)司法實踐中未將登記作為居住權設立有效要件的裁判邏輯分析

1.裁判受居住權設立為保護特定利益主體之根本目的指引而不嚴苛依據(jù)是否登記

居住權的核心權利內(nèi)容是對他人所有的房屋及其附屬設施享有占有、使用的權利，即以居住為權利實施邊界的使用權是居住權的核心要義?！睹穹ǖ洹芬?guī)定如此良好的制度設計是為實現(xiàn)房屋所有權人和居住權人之間利益最大化的平衡。在司法實踐中，法院在認定居住權設立不以登記為必要條件時，主要也是基于對居住權核心權利內(nèi)容實現(xiàn)的考慮。

首先，認定居住權成立可以更為有效地保障社會弱勢群體，特別是離婚后的弱勢方老人、小孩的權益，使用居住權制度來確保其居住權益，從而滿足基本居住利益。保障此類社會弱勢群體的居住權，其邏輯基礎在于家庭成員之間相互幫助、扶助的義務，符合中國長期以來形成的公序良俗。其次，司法裁判中從保護房屋所有權人利益的角度考慮，居住權人在享有權利的同時也需要承擔一定的義務，如按照正常的使用方式合理利用房屋，不得將房屋用于從事其他營利活動等。最后，認定居住權成立有其自身固有的維護家庭關系平衡的作用。房屋作為家庭主要財產(chǎn)，隨著其財產(chǎn)價值快速增長，居住權的成立與否也考驗著家庭倫理關系的和諧，因此法院在處理此類涉及居住權的案件中特別需要注意在保護家庭關系與維護社會秩序之間的利益平衡。法院在審理居住權案件時并不是完全一絲不茍地適用關于“必須登記生效”的規(guī)定，而是多角度考慮居住權的設立目的以及社會善良風俗等因素綜合認定。

2.裁判更多遵循《民法典》自愿、公平、誠信、守法基本原則的指引

民事主體從事民事活動時應當遵循自愿、公平、誠信、守法的原則。司法實踐中，部分法院在認定居住權設立時在綜合考慮各方面因素后才作出裁判，不應對是否登記的效力一概而論。如前述案例中，當事人在簽訂居住權協(xié)議在《民法典》實施前，即當時《物權法》未對居住權進行規(guī)定。但是假如雙方當事人之間對居住權的設立簽訂了書面合同，或有證據(jù)證明的口頭約定顯示出房屋所有權人愿意在其所有的房屋上為當事人設立居住權的明確意思表示，法院也會綜合考慮認定居住權已經(jīng)設立。此外，當事人對居住權的約定在《民法典》頒布之前，當時并沒有法律規(guī)定要求居住權需要登記設立，因而不能籠統(tǒng)地認定居住權的設立不符合現(xiàn)行《民法典》的相關登記效力規(guī)則就判決居住權未設立，而應該綜合考慮該居住權的設立是否是雙方當事人真實意思表示，是否是違反法律法規(guī)的強制性效力規(guī)定的行為(例如惡意設立居住權而損害特定關系人對房屋的權益以及其他《民法典》規(guī)定的無效行為)、居住權的設立目的以及當事人能否舉證證實自己確實對涉案房屋享有居住權等因素。

五、余論：法院對居住權登記效力認定的綜合考量進路

通過前文分析我們可以看出，法院對居住權登記效力的認定是基于一種綜合考量的裁判邏輯思路，既沒有完全脫離《民法典》中將登記作為居住權效力認定的基本規(guī)則，也沒有忽視實際案例中的特殊情形，即對于居住權的設立效力的認定采用的是一種綜合考察是否實現(xiàn)了對特定主體居住利益保護之根本目的司法實用主義進路。究其根本，“《民法典》實施中要注重發(fā)揮居住權制度的社會功能，防范其社會風險，實現(xiàn)保障弱勢群體居住利益和住有所居的立法目的”[14]。司法實用主義進路重在綜合衡量立法目的和現(xiàn)實利益之間的關系，因此即便法律有所規(guī)定但亦可通過法條的解釋適用來實現(xiàn)利益的平衡。例如，雖然最高人民法院頒布的《關于適用〈民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第3條規(guī)定了民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件如何適用《民法典》的基本原則，即需要考量適用《民法典》是否會“明顯減損當事人合法權益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期”(37)《關于適用〈民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第3條：民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋沒有規(guī)定而民法典有規(guī)定的，可以適用民法典的規(guī)定，但是明顯減損當事人合法權益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期的除外。，但法院對此利益原則的理解不同也會影響法院對居住權效力的認定。將登記作為居住權設立要件的法院認為，依據(jù)上述司法解釋規(guī)定，民法典施行前的居住權案件也應適用民法典關于居住權的規(guī)定。其裁判邏輯表現(xiàn)為：當事人之間關于居住權部分的約定內(nèi)容不違反法律規(guī)定，雖可認定合法有效，但雙方當事人未依照《民法典》第368條規(guī)定向有關部門登記，故涉案房屋的居住權并未設立。而不將登記作為居住權設立要件的法院則認為，當事人之間關于居住權內(nèi)容約定明確，形式合法，可以認定系出于兩者的真實意思表示，居住權即設立。因為當時的法律和司法解釋并無居住權的設立必須登記的規(guī)定，若僅以當事人之間關于居住權的約定系在《民法典》施行前作出，或以雙方就設立居住權沒有達成書面形式且未登記為由去否定當事人作出的關于居住權利益的承諾，則會背離居住權當事人的合理預期，也減損了其合法權益，這樣既不符合《民法典》“帝王原則”之誠實信用原則的精神，也與司法解釋規(guī)定相悖，因此即便沒有登記，法院也應認可居住權已然設立。綜上可見，不同法院由于對時效條款理解的側重點不同，法官對登記是否是居住權設立的必要條件亦有不同認定。但出現(xiàn)此種情形是因為法官在案件裁判時著重考量的因素不同，而并不涉及對錯問題。

此外，對物權進行法律保護的基本價值要求“尊重所有權人對財產(chǎn)的自由處置，包括生存期間對財產(chǎn)的利用和處分自由，也包括生前對死后財產(chǎn)歸屬的安排”[15]。但在實踐中，一方面，有部分法院認為從尊重當事人意思自治、保障當事人合理預期的角度出發(fā)，不一定要僵化地套用法律規(guī)定。如承認在遺囑中未登記的居住權設立，既維護了立遺囑人的意思自治，保障了居住權人的居住利益，也保證了子女繼承的所有權。此時，即使該居住權未登記，也不必要否認居住權的設立。但另一方面，也有部分法院認為居住權的設立須符合法定形式要件。因為根據(jù)《民法典》的規(guī)定，居住權的設立方式主要有兩種，由房屋的所有權人通過協(xié)議或遺囑的方式進行，雙方也需要就居住權的事宜進行明確約定，應當向有關部門登記。所以，僅口頭表明同住人身份、沒有居住權協(xié)議，亦未提供設立居住權的登記信息的，居住權未設立。由此，法官基于對意思自治和法律規(guī)定的形式要件適用的不同取舍和側重，從而導致對居住權“是否一定要登記才能設立”認定不一的情形，這也體現(xiàn)了法官在司法實踐中的自由裁量權，也說明了法官能充分考量案件具體情況以及各方面因素來作出判決，而非簡單套用法律規(guī)定或司法解釋。“審理居住權糾紛案件，應當發(fā)揮人民法院為現(xiàn)代經(jīng)濟社會服務、維護公序良俗的審判職能。”[6]

綜上所述，《民法典》規(guī)定居住權的根本目的是實現(xiàn)共同富裕進程中落實保障全體人民住有所居的基本要求，其制度價值在于使得財產(chǎn)分配更為多元，讓有限的資源能滿足相對弱勢主體的居住需求，同時也尊重住房所有權人的意志和私權的保障，符合民法的私法性質(zhì)。故而，在實踐中，當事人既可能根據(jù)具體情況靈活地對居住權的設立達成協(xié)議或是遺囑設定，也可能通過采取其他合法有效的方式而形成事實上的居住權。法院在解決居住權糾紛案件時，也應基于設立居住權制度的根本立法目的進行綜合衡量后作出裁判，從而發(fā)揮保障相對弱勢主體居住利益、促進實現(xiàn)共同富裕和穩(wěn)固社會倫理價值的能動性司法效能。