個人化與情景化刑罰正當性根據(jù)理論的建構(gòu)
——基于對既有刑罰根據(jù)理論的梳理與批判

薛鐵成

一、問題的提出

刑法是政治和道德哲學的一個門類，它的核心問題是，使針對自由而自治的人所運用的國家強制權(quán)正當化，而它與道德哲學的聯(lián)系源于對這樣一個難題的回答：為國家權(quán)力的運用找到正當根據(jù)。刑罰的理論基礎(chǔ)是個人的罪有應(yīng)得，也稱應(yīng)受處罰性，法律理論無可避免地與有關(guān)違法、罪責、正當事由和可宥理由的哲學主張糾纏在一起。刑罰理論依賴于刑法理論，刑法理論反過來依靠刑罰理論(1)[英]艾倫·諾里：《刑罰、責任與正義關(guān)聯(lián)批判》，楊丹譯，中國人民大學出版社2009年版，第135頁。，二者具有不同的價值指涉，不是同一個概念。我國《刑法》第1條規(guī)定了刑法的目的是懲罰犯罪和保護人民，第2條規(guī)定了懲罰犯罪和保護人民的手段是刑罰。《刑法》第5條規(guī)定了罪責刑相適應(yīng)的原則：刑罰的施加與犯罪的性質(zhì)和嚴重程度相適應(yīng)，性質(zhì)和強度與刑事責任的輕重相適應(yīng)。從前述規(guī)定可知，刑法是通過罪責刑相適應(yīng)的刑罰手段來保證懲罰犯罪和保護人民的刑法目的之實現(xiàn)。鑒于刑法和刑罰不是同一概念，圍繞二者所形成的刑法理論和刑罰理論，是不同的理論，可知，不能將刑法的目的等同于刑罰的目的，且不能將刑法發(fā)動的正當性等同于刑罰的正當性。換言之，在刑法未對刑罰的正當化根據(jù)做出規(guī)范性說明的前提下，我們在理論上需要探求刑罰的正當化根據(jù)。

理論界普遍將“并和主義”作為刑罰正當化的根據(jù)，以此為基礎(chǔ)，對如何運用刑罰的正當化根據(jù)指導(dǎo)量刑實踐做了進一步的探討。梳理現(xiàn)有刑罰理論文獻，“我國刑罰理論的研究似乎缺乏問題意識，沒有針對刑罰正當化根據(jù)的二律背反問題展開具體的研究。”(2)張明楷：《責任刑與預(yù)防刑》，北京大學出版社2015年版，第99頁。另外，在應(yīng)對下列問題時多顯乏力：第一，并和主義是長期的政治和學術(shù)爭論形成的結(jié)論，該種結(jié)論是否經(jīng)得起辯證法的檢驗？第二，并和主義是建立在割裂報應(yīng)刑與預(yù)防刑基礎(chǔ)上的，該種割裂是否違背刑罰的整體性認識？該種割裂是否為謬誤的割裂？第三，預(yù)防刑是作為刑罰的目的而被正當化，報應(yīng)刑作為刑罰本質(zhì)具有正當性，但是，將目的與本質(zhì)并列作為刑罰的根據(jù)是否經(jīng)得起哲學檢驗？畢竟二者不屬于同一范疇。另外，“量刑是經(jīng)驗而非邏輯”(3)冉巨火：《經(jīng)驗而非邏輯：責任主義量刑原則如何實現(xiàn)》，載《政治與法律》2015年第6期。，理性法典通過立法將具有邏輯屬性的且反映刑事正義的并和主義，映射到罪刑關(guān)系一般的、抽象的、穩(wěn)定的法條能否為量刑提供精確的指導(dǎo)？(4)冉巨火：《經(jīng)驗而非邏輯：責任主義量刑原則如何實現(xiàn)》，載《政治與法律》2015年第6期?；诖耍疚脑噲D在回答前述問題的前提下，對報應(yīng)刑和預(yù)防刑關(guān)系做哲學的思考。

二、梳理與批判：既有刑罰根據(jù)論

(一)報應(yīng)刑范圍內(nèi)施加預(yù)防刑學說梳理與批判

報應(yīng)刑范圍內(nèi)施加預(yù)防刑，是指刑罰既要滿足報應(yīng)的要求，與責任相適應(yīng)，又要有某種合理的必要性(論理積)，即報應(yīng)為刑罰奠定基礎(chǔ)，預(yù)防目的是一種“外在”的附加，該觀點是理論界的通說。(7)張明楷：《責任刑與預(yù)防刑》，北京大學出版社2015年版，第99頁。

1.報應(yīng)刑范圍內(nèi)施加預(yù)防刑的學說梳理。根據(jù)預(yù)防目的不同，可以將報應(yīng)刑范圍內(nèi)施加預(yù)防刑的觀點，分為報應(yīng)刑和一般預(yù)防的綜合、報應(yīng)刑與特殊預(yù)防的結(jié)合、報應(yīng)刑與一般預(yù)防和特殊預(yù)防的結(jié)合。報應(yīng)刑和一般預(yù)防的結(jié)合是將報應(yīng)刑與消極的一般預(yù)防作為刑罰的正當化根據(jù)，它所強調(diào)的是通過以刑罰相威脅并處以刑罰，以恐嚇潛在違法者的思想。支持該觀點的主要以費爾巴哈為代表：“以刑罰相威脅的主要目的，是‘從心理上阻止有違法行為傾向的人最后受這種傾向支配’?！?8)Paul Johann Anselm von Feuerbach，Revision der Grundsaetze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts ，NEUDRUCK DER AUSGABE ERFURT，1799，p.14.“其重點是通過刑罰預(yù)防將來的犯罪，而執(zhí)行刑罰的目的，是將法律的威脅變?yōu)楝F(xiàn)實?！?9)Paul Johann Anselm von Feuerbach，Revision der Grundsaetze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts ，NEUDRUCK DER AUSGABE ERFURT，1799，p.50.報應(yīng)刑與特殊預(yù)防的結(jié)合，強調(diào)刑罰的目的是使行為人能夠重新融入法治共同體。通過對行為人科處刑罰，行為人將受到懲肅威懾，產(chǎn)生對社會富有責任感的意識，在今后的生活中不再違法。支持該觀點的主要以約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯為代表，“認為行為人承擔的法律后果，必須與法治國家原則和比例性原則相一致?！獭愿挥蟹梢饬x上的責任為前提條件，與此同時，責任原則是刑罰處罰體系的一個構(gòu)建基礎(chǔ)，它禁止對不承擔責任行為科處刑罰和刑罰超過責任程度?！?10)[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第7頁。報應(yīng)刑與一般預(yù)防和特殊預(yù)防的綜合，是將報應(yīng)刑與特別預(yù)防、一般預(yù)防作為刑罰的正當化根據(jù)?！罢J為刑罰必須體現(xiàn)正義，正義分為平均的正義、分配的正義與法律的正義；與平均的正義相對應(yīng)的是報應(yīng)刑，與分配的正義相對應(yīng)的是特殊預(yù)防，與法律的正義相對應(yīng)的是一般預(yù)防?！?11)[德]Arthur Kaufmann：《轉(zhuǎn)換期の刑法哲學》，[日]上田健二監(jiān)譯，成文堂1993年版，第271頁。它強調(diào)“刑罰的目的在于保護法益、抑止犯罪，只是為了控制刑罰的適用才采納報應(yīng)刑論，因而與‘沒有責任就沒有刑罰’的消極責任主義相聯(lián)系。換言之，將犯罪的結(jié)果和情節(jié)相均衡作為刑罰的上限，在此限度內(nèi)才能進行一般預(yù)防與特殊預(yù)防的考慮。因此，在某些場合，采用替代刑罰的手段進行處理也是可能的?！?12)[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年版，第19-20頁。

2.報應(yīng)刑范圍內(nèi)施加預(yù)防刑的理論基礎(chǔ)。相較于報應(yīng)刑和一般預(yù)防的綜合、報應(yīng)刑與特殊預(yù)防的綜合，報應(yīng)刑與特殊預(yù)防、一般預(yù)防綜合觀點取得通說地位，具有更多的合理性與妥當性。其一，僅根據(jù)報應(yīng)刑和預(yù)防刑任何一種觀點，都不能充分確定刑罰的意義和目的，任何擇一的觀點，都只突出了問題重要的一面。采取將報應(yīng)刑與特別預(yù)防綜合作為刑罰正當化根據(jù)的觀點，僅僅重視了刑罰在象征性地消除違法行為的意義，和遵從對罪犯進行“矯正”，保護公正不再受該罪犯的威脅，而不考慮刑罰在引導(dǎo)、疏導(dǎo)和樹立公民法律意識中的實際作用，即阻止其他公民不做違反基本社會規(guī)范的行為。采取報應(yīng)刑與特殊預(yù)防、一般預(yù)防的觀點，“不僅考慮了刑罰對罪犯本身罪責的責任，也考慮了特殊預(yù)防目的和對罪犯進行“矯正”，保護公眾不受罪犯的威脅。我們的爭論不能停留在表面，因為考慮不全面的觀點，只突出了問題重要的一面，沒有獨占性?！?13)[德]岡特·施特拉騰韋特：《刑法總論I—犯罪論》，法律出版社2006年版，第17頁。其二，“在刑罰根據(jù)論這場學術(shù)爭論中，綜合論在目前司法界和學術(shù)界享有絕對影響?！薄熬C合論試圖將不同刑罰目的至少在司法實踐中結(jié)合起來，它特別強調(diào)，在與罪責相符的刑罰范圍內(nèi)考慮一般預(yù)防的需要。這實際上承認了，刑罰目的還沒有(或者不能)形成統(tǒng)一。只有在極度抽象的層面上，才能總結(jié)出一個超越了所有差異的刑罰目的，即刑法的任務(wù)是有節(jié)制地處理違法行為所造成的沖突?！?14)[德]岡特·施特拉騰韋特：《刑法總論I—犯罪論》，法律出版社2006年版，第19頁。采取將報應(yīng)刑與特殊預(yù)防、一般預(yù)防綜合作為刑罰正當化根據(jù)的觀點，“試圖調(diào)和報應(yīng)刑與特殊預(yù)防、一般預(yù)防某一觀點帶來的沖突，合理且妥當?shù)钠较⒘嗣糠N刑罰目的，且根據(jù)每種刑罰目的盡量做出合理的等級安排?！逼淙塘P正當性根據(jù)發(fā)展，經(jīng)歷了報應(yīng)刑——預(yù)防刑——報應(yīng)刑與預(yù)防刑的并和；無論是對罪責(報應(yīng)刑)還是一般預(yù)防的考慮，都不能進一步說明除了單純施加處罰，應(yīng)該對違法者處以何種刑罰，具體情況下該如何處刑。特殊預(yù)防在此就有了一席之地：刑罰的設(shè)置應(yīng)該盡可能地阻止行為人繼續(xù)實施犯罪或者至少不會促使行為人繼續(xù)犯罪。將報應(yīng)刑與特殊預(yù)防、一般預(yù)防綜合，既承繼了自康德“讓任何人為其行為遭受應(yīng)有報應(yīng)”之刑罰用以平衡罪責的研究成果，“也發(fā)揚了刑罰是預(yù)防犯罪的工具之從古希臘至20世紀80年代以來的研究成果。”

3.報應(yīng)刑范圍內(nèi)施加預(yù)防刑的批判?！皩W說所擁有的力量不是來自于權(quán)威性，而是來自于其說服力?！?15)張明楷：《刑法的私塾》，北京大學出版社2014年版，第3頁。因為報應(yīng)刑與特殊預(yù)防、一般預(yù)防綜合的觀點，相較于報應(yīng)刑和一般預(yù)防的綜合、報應(yīng)刑與特殊預(yù)防綜合，更具有合理性和說服力，取得了“通說”地位。但是，“法學不像自然科學，可以通過做實驗，通過計算、分析來驗證哪一學說是正確的，對其提出反思是必然的?！?16)張世明：《再思耶林之文：法學是一門科學嗎？》，載《法治研究》2019年第13期。仔細研究前述刑罰根據(jù)論，可以發(fā)現(xiàn)存在下列問題：第一，雖然報應(yīng)刑與特殊預(yù)防、一般預(yù)防綜合的觀點取得了“通說”地位，但是，并不能說該種觀點相較于其他觀點就一定具有優(yōu)勢。前述刑罰根據(jù)學術(shù)觀點的現(xiàn)狀，可以說明學術(shù)界關(guān)于刑罰的根據(jù)并沒有取得一致的見解，綜合了所有觀點并不能說明堅持它就一定合理，現(xiàn)有學說中不乏反對的觀點。例如，在德國乃至世界享有較高聲譽的羅克辛教授并不認同將報應(yīng)刑作為刑罰的根據(jù)?！皥髴?yīng)刑不能與預(yù)防思想融為一體，因為刑法的目的是保護法益，既然如此，就不能允許使用明顯不考慮法益保護目的的刑罰，不為刑法任務(wù)服務(wù)的刑罰，喪失了其在社會中的合理根據(jù)。刑法是為特殊預(yù)防和一般預(yù)防服務(wù)的，刑罰的嚴厲程度不是由報應(yīng)思想限制，而是由責任程度限制?！钡诙瑘髴?yīng)刑和預(yù)防刑是建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的，將建立在不同理論基礎(chǔ)上的刑罰根據(jù)結(jié)合起來，是否經(jīng)得起邏輯檢驗？眾所周知，報應(yīng)刑是建立在尊重個人意思自治前提的決定論基礎(chǔ)之上，預(yù)防刑是建立在犯罪是由社會環(huán)境而非個人決定的非決定論的基礎(chǔ)之上的，將具有不同理論基礎(chǔ)上的報應(yīng)刑和預(yù)防刑結(jié)合起來，是否真的能將決定論與非決定論綜合起來？顯然是不能的，該種綜合是形式上的綜合，而非實質(zhì)上綜合。第三，報應(yīng)刑與特殊預(yù)防、一般預(yù)防綜合的觀點是建立在不同性質(zhì)根據(jù)的報應(yīng)刑與預(yù)防刑之基礎(chǔ)上的。但是梳理刑罰根據(jù)可知，預(yù)防刑的運作是以修正個體的主觀性為基礎(chǔ)，強調(diào)的是歸責的情景化和旁觀者的結(jié)構(gòu)立場，使其超越了單純的報應(yīng)目標，包含了個人及其所處的共同體，其本身具有報應(yīng)刑的身影。由此產(chǎn)生的將具有報應(yīng)刑身影的預(yù)防刑與報應(yīng)刑割裂是否經(jīng)得起邏輯檢驗？第四，事物是普遍聯(lián)系和發(fā)展的，刑罰理論依賴于刑法理論，刑法理論反過來依靠刑罰理論，將報應(yīng)刑與預(yù)防刑割裂，實質(zhì)上，是將刑罰理論與刑法理論割裂，因為報應(yīng)刑與預(yù)防刑關(guān)涉的是刑法配置理論，與關(guān)涉行為人是否定罪的刑法理論無關(guān)，但是，該種割裂是不符合實踐的。例如，行為人的意圖既可能涉及到定罪，又可能涉及到量刑。“如果行為人在騎上馬并跑掉時具備了賣馬意圖，他就構(gòu)成盜竊罪；如果他后來才形成這種意圖，就是無罪；如果他是為了使用而盜竊馬的話，則可能不具有可罰性?！?17)[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第57頁。

(二)報應(yīng)刑和預(yù)防刑擇一學說梳理與批判

1.報應(yīng)刑與預(yù)防刑擇一學說梳理。報應(yīng)刑范圍內(nèi)施加預(yù)防刑的并和主義并不是刑罰根據(jù)論的唯一主張。還有一種觀點認為，報應(yīng)刑和預(yù)防刑都是刑罰的根據(jù)，只要滿足其一即可，換言之，只要刑罰滿足報應(yīng)的要求或者滿足預(yù)防目的的要求即可(論理和)，而不是在報應(yīng)刑范圍內(nèi)施加預(yù)防刑，前述觀點為報應(yīng)刑與預(yù)防刑擇一觀點，“其是站在并和主義的角度展開刑罰根據(jù)論的研究?！?18)張明楷：《責任刑與預(yù)防刑》，北京大學出版社2015年版，第73頁?！罢J為預(yù)防目的和報應(yīng)都可以為刑罰奠定基礎(chǔ)，故只要滿足其中之一即可，而不需要對其進行邏輯和量刑上的安排?！?19)[日]吉岡一男：《自由刑論の新展開》，成文堂1997年版，第10頁。

2.報應(yīng)刑與預(yù)防刑擇一的理論基礎(chǔ)?！靶塘P的本質(zhì)為犯罪的報應(yīng)，同時要求應(yīng)當實現(xiàn)刑罰諸種目的，”(20)[日]久禮田益喜：《日本刑法總論》，嚴松堂1925年版，第22頁。二者之間具有同一性，在施加刑罰時，只要滿足其一即可。因為“刑罰是由于有了犯罪而科處刑罰，將刑罰的原因歸之于報應(yīng)主義；同時承認刑罰的目的，刑罰的目的是預(yù)防犯罪和防衛(wèi)社會，兩者是內(nèi)容與特征的關(guān)系，都是刑罰的根據(jù)?！?21)[日]久禮田益喜：《日本刑法總論》，嚴松堂1929年版，第23頁。例如，日本刑法學者野村稔教授認為，“刑罰是責任非難的一個表現(xiàn)形式，它以剝奪法益這一形式體現(xiàn)的責任非難的現(xiàn)實為表現(xiàn)形式。因此，刑罰的特征和內(nèi)容是由責任的特征和內(nèi)容決定，且在這個意義上的責任是刑罰的基礎(chǔ)，并且決定了刑罰的性質(zhì)。首先，責任是對于所實行的違反刑罰規(guī)范行為作為規(guī)范的報應(yīng)而受到的非難。其次，責任的非難反映和包含著考慮一般預(yù)防觀點的違法的非難，其固有的機能在于特別非難。最后，責任對于行為者的規(guī)范意識具有實行非難的作用，通過使該意識得以覺醒而對行為者產(chǎn)生展望性的特別預(yù)防或者反抑制效果。”(22)[日]野村稔：《刑法總論》，全理奇、何力譯，法律出版社2001年版，第469-470頁。刑罰理論中的分配主義較好地處理了上述報應(yīng)刑論與預(yù)防刑論擇一的難題。眾所周知，刑罰理論中早就存在分配主義?！胺峙渲髁x認為，應(yīng)當根據(jù)刑罰的發(fā)展階段，確立不同的刑罰理念?！比琨溡赋?，“刑罰在與立法者、法官、監(jiān)獄執(zhí)行官的關(guān)系上，可分為刑罰的法定，刑罰的量定和刑罰的執(zhí)行三個階段；各個階段的刑罰指導(dǎo)理念分別為報應(yīng)、法的確證和目的性；其間不存在一個一以貫之的刑罰理念?！?23)[日]大冢仁：《刑法概說(總論)》，有斐閣2008年版，第46頁。刑法在法定階段發(fā)揮的主要是一般預(yù)防的作用。“立法者在法律中規(guī)定實施一定行為的人會受到一定的刑罰處罰。這種規(guī)定通過威嚇阻止違法行為和說服一般人守法。刑罰在司法階段的主要功能是通過訴訟程序使犯罪人受到刑事追究來樹立榜樣，以確保并實現(xiàn)刑罰的威懾。在決定具體犯罪人刑罰時，標準應(yīng)該是報應(yīng)和特殊預(yù)防。在宣判后執(zhí)行刑罰，同樣具有一般預(yù)防作用。”(24)[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第346頁。

報應(yīng)刑與預(yù)防刑擇一的刑罰根據(jù)論，作為一種并和主義，第一，報應(yīng)刑與預(yù)防刑擇一的觀點相較于報應(yīng)刑與預(yù)防刑唯一論，更具有妥當性。僅僅根據(jù)報應(yīng)刑和預(yù)防刑之任何一種觀點，都不能充分確定刑罰的意義和目的，任何擇一的觀點，只突出了問題重要的一面。報應(yīng)刑與預(yù)防刑擇一的觀點作為并和主義，形式上避免了諸如報應(yīng)刑與預(yù)防刑單一觀點的偏激性，更具綜合性。第二，將報應(yīng)刑和預(yù)防刑解釋為互為表里的擇一觀點，避免爭論報應(yīng)刑與預(yù)防刑何為刑罰的根據(jù)，是直截了當?shù)爻姓J兩者都是刑罰的根據(jù)，巧妙地避免了報應(yīng)刑與預(yù)防刑單一主張所帶來的不合理性，減少了報應(yīng)刑和預(yù)防刑的爭論。例如，“報應(yīng)刑和預(yù)防刑這兩個極端學說被提出時，經(jīng)常會引發(fā)爭議，折衷說也就成為了最妥當?shù)膶W說?！?25)[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第1頁。第三，將報應(yīng)刑和預(yù)防刑擇一作為刑罰根據(jù)論的觀點，躲避了刑罰究竟是否應(yīng)該在報應(yīng)刑范圍施加刑罰？應(yīng)該如何施加刑罰的理論難題。例如，有學者認為，“刑罰的施加應(yīng)當在報應(yīng)刑的范圍施加預(yù)防刑。以基準刑為起點，可以將預(yù)防刑的施加控制在基準刑與報應(yīng)刑(刑罰的最高限制)的范圍內(nèi)?！?26)張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》2010年第5期。也有學者認為，“目的是刑罰的根據(jù)，應(yīng)當根據(jù)責任主義施加預(yù)防刑，而不應(yīng)該考慮報應(yīng)刑?！?27)CLaus Roxin，trafrencht ALLgemeiner Teil，C.H.Beck，2011，p.88-89。前述觀點直接躲避了該爭論，將二者作為刑罰的根據(jù)，滿足其一即可。第四，報應(yīng)刑和預(yù)防刑擇一的刑罰根據(jù)論，為上述應(yīng)當根據(jù)刑罰的發(fā)展階段確立不同的刑罰理念的刑罰正義觀點提供了支撐。免去了刑罰的根據(jù)究竟是報應(yīng)還是預(yù)防的做法，實質(zhì)是省去刑罰如何施加、分配的問題？因為刑罰施加根據(jù)任何一種觀點支配都是合理的。

教育、康復(fù)、保育工作人員利用每周的溝通交流活動，對兒童的教育、康復(fù)、保育問題進行交流，就需要其他科室配合的方面提出各自的意見，并討論出相應(yīng)方案。專業(yè)整合團隊每月定期組織交流會，就個案的問題做專門的交流和討論，形成處理意見和辦法，各科室配合完成。

3.報應(yīng)刑與預(yù)防刑擇一的批判。雖然，相較于將報應(yīng)刑作為刑罰的唯一根據(jù)、預(yù)防刑是刑罰的唯一根據(jù)和在報應(yīng)刑范圍內(nèi)施加預(yù)防刑的三種觀點，報應(yīng)刑與預(yù)防刑擇一的觀點具有一定的妥當性和合理性，但是，在理論上并沒有實質(zhì)上的貢獻。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，眾所周知，報應(yīng)刑是建立在非決定論的基礎(chǔ)上，預(yù)防刑是建立在決定論的基礎(chǔ)上，將兩者都作為刑罰的根據(jù)在理論上是可以的，但是將刑罰作為滿足其一的觀點是不行的。畢竟決定論和非決定論是不同的理論基礎(chǔ)，前者是指犯罪人所實施的犯罪行為是由自己所處的環(huán)境決定的，行為人不具有自由意志，后者是指犯罪人所實施的犯罪行為完全是由自我意志決定的，將只要滿足其一作為刑罰的根據(jù)，不是矛盾的嗎？哪有一種情況發(fā)生時，行為人是存在自由意志的，或者是不具有自由意志的。第二，報應(yīng)刑和預(yù)防刑擇一的觀點，只是將兩者的問題加在了一起。凡是學習過刑法總論的人都知道，而且，想必多數(shù)采取的是相對報應(yīng)刑論。問題在于，這些學習刑法的人是在充分了解報應(yīng)刑論和預(yù)防刑論的問題點之后而采納相對報應(yīng)刑論的嗎？考慮過報應(yīng)刑論和預(yù)防刑論是如何結(jié)合在一起的嗎？報應(yīng)刑和預(yù)防刑是兩個極端的學說，經(jīng)常是折衷說成為最妥當?shù)膶W說。但是這樣的折衷說不是在充分理解了其他兩個學說的問題點之后而提出來的學說，那么恐怕只會成為集兩個學說的問題點于一身。依據(jù)報應(yīng)刑和預(yù)防刑擇一的觀點，根據(jù)報應(yīng)刑論施加的刑罰，會招致預(yù)防刑論的懷疑，依據(jù)預(yù)防刑論得出的刑罰，會面臨報應(yīng)刑論的懷疑。第三，形式上看報應(yīng)刑與預(yù)防刑擇一的觀點，將報應(yīng)刑和預(yù)防刑都作為刑罰的根據(jù)，實質(zhì)上模糊了爭論的焦點。探討刑罰的根據(jù)是為刑罰的施加提供方案，報應(yīng)刑和預(yù)防刑擇一的觀點，看似提供了根據(jù)，實際上并沒有提供根據(jù)。因為在方法論上，該種觀點認為，根據(jù)前述任意理論得出的刑罰都是妥當?shù)?。第四，報?yīng)刑與預(yù)防刑擇一的觀點，是建立在割裂報應(yīng)刑和預(yù)防刑基礎(chǔ)之上的。根據(jù)上述可知，“該種割裂否定了支配刑罰根據(jù)的事物是普遍聯(lián)系和發(fā)展的，刑罰理論依賴于刑法理論，刑法理論反過來依靠刑罰理論?！?28)[英]艾倫·諾里：《刑罰、責任與正義關(guān)聯(lián)批判》，楊丹譯，中國人民大學出版社2009年版，第234頁。

(三)并和主義反對觀點理論基礎(chǔ)與批判

并和主義反對觀點，是指反對將報應(yīng)刑和預(yù)防刑并和作為刑罰根據(jù)的學說，且認為支配刑罰的根據(jù)只能有一個。前述觀點，在德國受到了青睞，且獲得了理論界的支持。

1.并和主義反對觀點梳理。德國的主流觀點與反對并和主義犯罪觀點所代表的立場相一致。例如，科里亞特認為，“一種以根據(jù)經(jīng)驗理解的報應(yīng)刑原則作為自己出發(fā)點的理論，是很不可能的，綜合理論的觀點一定存在預(yù)防原則之中?！?29)E.A.Wolff.Dasneuere Verst?ndnis von Generalpr?vention und seine Tauglichkeit für eine Antwort auf Kriminalit?t.ZStW ，1985,97,p.803。斯特拉滕韋特認為，“在刑罰的目的討論中，給報應(yīng)刑論分配的是一個更加確切地處于邊緣的位置，而不是給其劃定一個刑罰范圍?！?30)[德]岡特·施特拉騰韋特：《刑法總論I—犯罪論》，法律出版社2006年版，第17頁。呂德森認為，“報應(yīng)刑在刑罰理論中是沒有地位的，它之所以能保留在當下的刑罰理論中，僅僅是維護宗教的意義，而不是作為一種理論基礎(chǔ)?！痹S乃曼認為，“絕對的報應(yīng)刑論是沒有根據(jù)和說服力的，并且抨擊了意圖通過這些根據(jù)為基礎(chǔ)的刑罰，是強調(diào)經(jīng)驗性保留標準的做法。”“從懲罰中存在‘社會譴責’的這種情況，不會產(chǎn)生刑罰的本質(zhì)在于報應(yīng)或者僅僅使人遭受痛苦的結(jié)論。因為從不贊成一種舉止行為中，人們同樣能夠很好地得出應(yīng)當在重新社會化作用的意義上，以避免將來發(fā)生這種行為作為目的的結(jié)論?！?31)[德]羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2003年版，第48頁。

2.并和主義反對觀點的理論基礎(chǔ)。第一，目的性是刑罰的唯一根據(jù)。如果所采取的手段顯得不合適于實現(xiàn)預(yù)定的目的，但是，該目的仍被實現(xiàn)了，那么，這就表明該手段只是在它公開的常見形式中是不合適。在此情形下，“需要通過對其進行隱蔽性的分析揭示其合目的性，進一步來說需要揭下其障眼的外衣。換言之，刑罰所實現(xiàn)的目的決定刑罰的手段，手段因為目的而具有合理性。刑法的目的在于使一個被確定的秩序穩(wěn)定化，事實上所采取的刑罰與責任的聯(lián)系是實現(xiàn)這一目的的前提條件?！?32)[德]雅科布斯：《行為、責任、刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第1頁?！靶谭ǖ娜蝿?wù)是保護法益，既然如此，程度不是由報應(yīng)思想限制，而是由責任程度限制。而且，只要從特殊預(yù)防的角度考慮認為是必要的，同時根據(jù)一般預(yù)防的考慮也不反對，那么就可以不達到罪責的程度?！?33)[德]羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2003年版，第52頁?！叭绻S持社會秩序的刑罰不存在于責任之上和根據(jù)責任分量或者只根據(jù)責任分量來適用刑罰是難以接受的。責任既是是否適用刑罰的充分條件也是適用何種程度刑罰的充分條件。”“先于刑罰的報應(yīng)刑理論并不能為關(guān)于刑罰量的不法和刑罰提供理論根據(jù)，因為該種理論把目的問題切除了?！?34)[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第120-121頁?！柏熑闻c目的的聯(lián)系給刑罰和刑罰分量提供了本質(zhì)的意義，它涉及到刑罰的歸屬和歸屬的分量。”(35)[德]雅科布斯：《行為、責任、刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第6頁。責任與目的的聯(lián)系表現(xiàn)為，目的使責任變成有色的。因為刑法不應(yīng)是無目的的刑法而應(yīng)該是有益于維持秩序的刑法，需要長期存在。為此也需要這種性質(zhì)的責任，使它即使考慮到責任時也能夠長期存在。假如在目的充足和責任量定之間存在一種先天穩(wěn)定的和諧，責任刑法將長期存在，那么它就不需要為提供根據(jù)劃定界限而存在。換言之，刑法的目的不需要報應(yīng)刑為其提供依據(jù)和劃定界限。前述觀點即目的確定刑罰曾被明確地提出，有人認為，“應(yīng)根據(jù)一般預(yù)防的必要性確定責任?！?36)[德]雅科布斯：《行為、責任、刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第219頁。也有人認為，“應(yīng)該根據(jù)一般預(yù)防和特殊預(yù)防的刑罰目的來確定刑罰必要性和被分離出的答責性。”(37)[德]雅科布斯：《行為、責任、刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第172頁。還有人認為，“責任與刑罰目的的實現(xiàn)聯(lián)系起來是很自然的，即無需責任的轉(zhuǎn)換形式和轉(zhuǎn)換判斷?！薄岸m宜于法益保護或者對再社會化的實現(xiàn)是必不可少的。鑒于上述可知，責任本身是符合目的性確定的，而不是一個被分離出的答責性。一個存在于責任與目的之間的和諧在根據(jù)目的確定責任時不再是玄妙神秘，只是它被限制在確定責任的目的之上。”(38)[德]雅科布斯：《行為、責任、刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第8頁。

第二，預(yù)防刑的綜合刑理論排斥報應(yīng)刑論。刑罰的目的只能是預(yù)防性的。刑罰規(guī)范只有以保護個人自由和為其服務(wù)的社會秩序為目標，刑罰目的才能被認為是有正當化根據(jù)的，同時，具體刑罰追求的也僅僅是預(yù)防犯罪的目的。由于犯罪行為不僅僅是通過對個人的作用，而且是通過對一般公眾的作用而得到遏制，所以，特殊預(yù)防和一般預(yù)防作為刑罰的目的必須同時存在，且兩種刑罰目的是通過服從于相互交織的法益保護目標的最終目的。報應(yīng)刑是不能作為一種與預(yù)防刑一起共同存在的刑罰目的加以考慮。首先，根據(jù)報應(yīng)主義得出的觀點，根據(jù)預(yù)防主義也可得出。例如，犯下國家社會主義暴行的罪犯在今天已經(jīng)適應(yīng)社會生活，不再表現(xiàn)出危險性，有人提出，如果要對其行為進行懲罰，只能是報應(yīng)主義才能為懲罰這些人提供正當化根據(jù)。但是，這種觀點不對，對這種行為根據(jù)一般預(yù)防的理由加以懲罰也是必要的。因為不對前述違法行為進行處罰，就一定會嚴重地動搖一般公眾的法律意識：這樣的謀殺都能夠保持不受威脅，那么，處于平等對待的理由，實施了殺人犯罪但是不具有其他各種再犯危險性的行為人，就都可以正當化，同樣要求其不受懲罰性。這樣禁止殺人規(guī)范的適用及其預(yù)防效果，就一定會使其受到令人難以忍受的限制。其次，將報應(yīng)刑作為與刑罰的預(yù)防目標相對立的一種正當化目的是錯誤的。刑罰目的的本質(zhì)并不決定法律上的安排，前述本質(zhì)將通過人們由此所要達成的目標來確定。正確的僅僅是，各種刑罰都是國家的一種強制性干涉和被判刑人所承受的一種負擔。在這個范圍內(nèi)，一種壓制性因素對被判刑人是特有的；但是，當這不是由于刑罰所具有的一種符合本質(zhì)的報應(yīng)特點，而是由于刑罰激發(fā)了實施犯罪行為的動機而不是實施的動機時，刑罰所具有的是那種不可放棄的一般預(yù)防的目的組成部分。最后，“從懲罰中存在的‘社會譴責’這種情況，不會產(chǎn)生這樣的結(jié)論：刑罰的本質(zhì)是報應(yīng)性的或者僅僅是使人遭受痛苦的?！币驗閺牟毁澇梢环N舉止行為中，人們同樣能夠很好地得出“應(yīng)當在重新社會化作用意義上，以避免將來發(fā)生這種行為作為目的”的結(jié)論。

第三，報應(yīng)刑中融入預(yù)防刑的綜合理論，是對報應(yīng)理論的簡單修正，只能聽憑所有針對其提出的反對意見。首先，綜合理論雖然認為，“報應(yīng)刑和一般預(yù)防和特別預(yù)防是并存、并立的，但是，從根本上說報應(yīng)目的具有絕對的主導(dǎo)功能，其他的預(yù)防目的居于次要的位置。如果預(yù)防目的沒有觸及刑罰的報應(yīng)特征，而是獨自在報應(yīng)劃定的框架里加以追求時，只能‘從過去的流傳下來的’的意義上加以談?wù)??！逼浯?，在較為新的報應(yīng)性綜合理論中，報應(yīng)刑、一般預(yù)防和特別預(yù)防不僅僅是作為同一級的刑罰目的來對待，不能由于一種刑罰理論是法律規(guī)定或者所禁止的，就可以特別重視這種或者那種目的?！暗聡?lián)邦憲法法院不再采納學術(shù)意義上所代表的刑罰根據(jù)論，作為刑罰的任務(wù)應(yīng)當是保護社會生活的共同目標，且將罪責、預(yù)防都作為刑罰懲罰的各個方面來表示。犯罪性懲罰是對已實施的違法行為的報應(yīng)，已經(jīng)越來越淡化?！?39)[德]羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2003年版，第52頁。最后，“報應(yīng)理論和任何一種理論都不能在實施上單獨作為正確確定刑罰的內(nèi)容和界限。報應(yīng)刑的綜合理論滿足于把罪責、特殊預(yù)防和一般預(yù)防簡單放置在一起的作為刑罰的目的，是缺乏理論根據(jù)的，該種簡單的相加，并沒有排除各種不同的單獨意見中的缺點，而是將這些缺點收集在一起，并且在不同的刑罰目標之間來回搖擺，從而使作為社會滿足手段的刑罰沒有統(tǒng)一的方案?！?40)[德]羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2003年版，第54頁。

第四，也有學者站在方法論的角度批判并和主義。例如，德國學者特奧爾多·赫布認為，“并和主義之刑罰根據(jù)論，是把刑罰根據(jù)的各種學說相互混合聚在一起，該種研究方法，對于刑法學的發(fā)展來說毫無用處，也并不可取。即使把若干個破碎的衣服拼補起來，也不能做成國家制度基礎(chǔ)的衣服，這是早就能想象得到的。由于組成混合說的刑罰根據(jù)的報應(yīng)刑論與預(yù)防刑論，存在著不能支持混合說的地方，所以其必然走向崩潰?！?41)[德]特奧爾多·赫布：《刑罰學說的主要分類》，載邱興隆主編：《比較刑法》(第二卷)，中國檢察出版社2004年版，第303頁。換言之，報應(yīng)刑與預(yù)防刑必然有不能調(diào)和的部分。例如，前者的決定論和后者的非決定論，必然具有不可調(diào)和的作用，該種不可調(diào)和的作用聚焦在刑罰施加的客體，必然會使該種綜合走向崩潰。佐伯仁志教授認為，”如果只是簡單地將報應(yīng)刑和預(yù)防刑結(jié)合在一起，那么只是將兩者的問題加算起來，該種加算本身增加了問題，而不是解決了問題。”(42)[日]佐伯仁志：《刑法の基礎(chǔ)理論》，載《法學教室》2004年283號。另外，報應(yīng)不是國家的任務(wù)，所以不能將報應(yīng)刑作為刑罰權(quán)的正當化根據(jù)。但是當下報應(yīng)刑與預(yù)防刑綜合的觀點，又想讓刑罰具有報應(yīng)意義上非難的這種性格。在此情形下，唯有改變當下研究報應(yīng)刑與預(yù)防刑的理論基礎(chǔ)，才能將其完全統(tǒng)一。首先，應(yīng)當區(qū)分作為國家制度的刑罰制度的正當化(宏觀層面的正當化)和特定的個人處罰的正當化(微觀層面的正當化)。其次，在區(qū)分的基礎(chǔ)上，采納一般預(yù)防來說明刑罰制度的正當化，采納報應(yīng)刑論來說明個人處罰的正當化。(43)See H.A Hart，Punishment and Responsibility，Oxford University Press，1968，p.9-11.最后，唯有如此考慮刑罰的根據(jù)，才能滿足所有課題，包括統(tǒng)一的刑罰觀和國家觀、以法之非難作為刑罰的本質(zhì)、符合罪刑均衡的要求、消極責任主義等。(44)[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第4-5頁。

3.并和主義反對觀點的批判。雖然并和主義反對觀點在德國獲得了理論界的認可，且認為，預(yù)防犯罪是刑法的目的，該目的是支配責任的唯一根據(jù)。仔細剖析該觀點，可以發(fā)現(xiàn)它也存在如下缺陷：第一，完全否定報應(yīng)刑的思想是否正確。回顧歷史就會發(fā)現(xiàn)，刑罰不僅表現(xiàn)形式多樣，而且其內(nèi)涵也相當豐富：帶有“巫術(shù)—宗教”色彩的違法者的獻祭；中世紀，為進行最嚴厲的恐嚇而實施的野蠻的生命刑和身體刑；近代以“改造”為目的的自由刑；歷史上的這種刑法到底是否具有與其自身相一致的表現(xiàn)形式，就值得懷疑。更準確地說，刑罰的本質(zhì)是由孕育了刑罰的歷史共同決定的。以預(yù)防刑作為刑罰的根據(jù)或者將目的性作為刑罰唯一正當化的根據(jù)是否否定了前述刑罰的本質(zhì)是由孕育了刑罰的歷史共同決定的論斷。第二，刑罰是為特殊預(yù)防和一般預(yù)防服務(wù)的。刑罰在其嚴厲程度上是由罪責的程度限制的，并且只要根據(jù)特殊預(yù)防考慮認為是必要的，同時，根據(jù)一般預(yù)防的考慮也不反對，那么，就可以不達到罪責的程度。這樣一種方案的主要意義絕對不是純理論性的，更確切地說，從所做的說明可以看出，它已經(jīng)產(chǎn)生了許多重要的實踐結(jié)果。前述并和主義反對觀點在將罪責作為刑罰程度的衡量標準時，并沒有確定罪責的內(nèi)容，刑罰的目的并不能等同于行為本身的罪責。第三，“人是生活在目的的王國中，人是自身目的，不是工具。人是自己立法自己遵守的自由人。人也是自然的立法者?！?45)[德]伊曼努爾·康德：《實踐理性批判》，韓水法譯，商務(wù)印書館2003年版，第95頁。換言之，任何時候都要把人作為目的，而不僅僅是手段。將預(yù)防刑作為刑罰的根據(jù)，并通過施加在犯罪行為人個人身上的預(yù)防主義，實質(zhì)上是將犯罪人作為手段，而不是目的，這與刑法是“犯罪人的大憲章”之刑法目的是否違背？第四，反對并和主義觀點，并不能有效地回避報應(yīng)刑論的批判，只是妥當?shù)匾?guī)避了爭論。例如，羅克辛的解釋“從懲罰中存在‘社會譴責’的這種情況，不會產(chǎn)生刑罰的本質(zhì)在于報應(yīng)或者僅僅使人遭受痛苦的結(jié)論。因為從不贊成一種舉止行為中，人們同樣能夠很好地得出應(yīng)當在重新社會化作用的意義上，以避免將來發(fā)生這種行為作為目的的結(jié)論?！?46)[德]羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2003年版，第48頁。報應(yīng)刑可以根據(jù)預(yù)防刑得出結(jié)論，妥當?shù)乇苊饬藞髴?yīng)刑的根據(jù)，但是，卻回避不了報應(yīng)刑的存在。

三、建構(gòu)與證成：刑罰根據(jù)理論之辯證法考量

在反思刑罰根據(jù)既有關(guān)系中，可以發(fā)現(xiàn)報應(yīng)刑唯一根據(jù)論已經(jīng)被摒棄；預(yù)防刑唯一根據(jù)因為不同的地域和文化背景，在某些國家成為主流學說。(47)[德]羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2003年版，第48-50頁。但是，并和主義作為刑罰的根據(jù)，是我國和日本普遍的看法。(48)張明楷：《責任刑與預(yù)防刑》，北京大學出版社2015年版，第94-136頁。為了解決報應(yīng)刑和預(yù)防刑并和主義在規(guī)范主義視野下的理論難題，佐伯仁志根據(jù)英國法哲學家哈特的觀點，從個人與國家兩個角度對刑罰的正當化根據(jù)進行研究?！皡^(qū)分國家制度刑罰的正當化與特定個人處罰正當化，前者是指一般預(yù)防的正當化，即作為國家制度刑罰的正當化是根據(jù)一般預(yù)防和特殊預(yù)防得出的，后者是指報應(yīng)刑的正當化，說明的是作為特定個人處罰的正當化。佐伯仁志以刑罰制度的必要性為前提，將刑罰制度的運作與憲法保護人的自由和自律性相協(xié)調(diào)聯(lián)系在一起，與此同時，在責任中假定自由意思?！?49)[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第4-5頁。本文認為將刑罰制度的運作與憲法保護人的自由和自律性相協(xié)調(diào)聯(lián)系在一起，在責任中承認行為人意志自由的路徑是可取的，但是，報應(yīng)刑與預(yù)防刑關(guān)系的解讀，不應(yīng)當停留在國家制度正當化和個人處罰正當化的刑罰制度中，還應(yīng)當將其貫徹到犯罪論體系中。

(一)報應(yīng)刑的解釋基礎(chǔ)、評價對象和表現(xiàn)形式

1.報應(yīng)刑的解釋基礎(chǔ)為情感上的不當行為?！靶塘P根植于那些道德上應(yīng)受譴責的情感?！?50)[德]尼采：《論道德的譜系》，趙千帆譯，商務(wù)印書館2016年版，第114頁。當虛弱和害怕，或者偏執(zhí)、受歧視、虐待、妒忌、自我罪責感，或者欺騙有關(guān)的情感可能引起實施刑罰的要求時，其他一些道德情感與希望做出刑罰具有聯(lián)系。該種情感構(gòu)成了報應(yīng)刑論的解釋基礎(chǔ)：“對不當行為的評價?！?51)[英]艾倫·諾里：《刑罰、責任與正義關(guān)聯(lián)批判》，楊丹譯，中國人民大學出版社2009年版，第122頁。換言之，我們應(yīng)該以“從情感上對不當行為的評價為基礎(chǔ)解釋報應(yīng)刑論，‘讓某些人獲得那些其他所有人都無法得到的好處，這是不公平的?！?52)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.107.從報應(yīng)主義原則是由更普遍的原則推導(dǎo)出來的這一更普遍的原則和報應(yīng)情感在人類心靈中的位置兩條路，證明道德原則是報應(yīng)刑的正當化根據(jù)。首先，道德不是一種墨守成規(guī)或者直覺主義，我們的情感和道德具有認識上的聯(lián)系，這使情感成為達致道德真理過程中的重要因素，但不是本質(zhì)的因素。情感對道德具有非決定性的引導(dǎo)作用，容易導(dǎo)致錯誤(“道德幻覺”)，但是，情感仍然允許我們“從其中學習到對制度……實踐、行為或者行為人進行正確的道德判斷?！?53)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.134.“我們需要情感來了解非正義……不公平……以及不道德?！?54)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.115-116.因為情感是“我們發(fā)現(xiàn)什么是道德上正確的事物的主要的啟發(fā)式引導(dǎo)”。(55)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.115.情感具有理性，這使得情感成為了值得道德洞察力信賴的引導(dǎo)：當情感在目標的強烈實現(xiàn)中可以理解的比例存在時，當情感不內(nèi)在沖突時，讓情感一致且有序時，情感是理性的，并且，隨著實踐的推移，情感例示了其可以理解的特征。

2.報應(yīng)刑是對不當行為的否定性評價。刑法的功能是什么？在通過犯罪和刑罰實現(xiàn)的，可供利用的各種可能的利益中，刑法的功能是報應(yīng)：“如果報應(yīng)在本質(zhì)上是善的，那么正是這種本質(zhì)上善的事物成為刑法的功能?！?56)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.29.圍繞且堅持道德責任展開的內(nèi)容，構(gòu)成了刑法總則和分則的內(nèi)容。從總則和分則的內(nèi)容，可以看出，刑法與正確或者錯誤的行為類型有關(guān)，這些正確或錯誤的行為是道德準則的一部分，抑或，刑法與“特定人在特定時間的責任”有關(guān)。“第一類判斷是對行為類型的判斷，第二類判斷是對在某一特定情形下實施行為的行為人的判斷?！?57)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.30.第一類判斷包括“實質(zhì)道德理論”，告訴我們什么行為是不當?shù)模坏诙惻袛喟ā肮降倪^錯歸屬的道德”。這是道德責任論，該種理論成了不當行為理論和責任理論。前者具有道德實質(zhì)，后者則是內(nèi)容中立的?！叭绻?guī)定了一個人應(yīng)當對其不當行為承擔責任的條件，那么，在此意義上責任理論是中立的，而無論不當行為具有什么特征?！?58)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.32.這種二元性與報應(yīng)理論結(jié)合在一起，構(gòu)成了“報應(yīng)正義要求那些應(yīng)當受到處罰的人被判處刑罰。應(yīng)受刑罰處罰性需要具備如下兩個要件：某人必須實施了不當?shù)男袨椋凰麑嵤┑脑撔袨槭菓?yīng)當受到處罰的。”(59)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.33.換言之，責任理論所要解決的問題是一個相對獨立的對不當行為理論如何處置，其前提是建立在對不當行為的譴責即報應(yīng)的基礎(chǔ)之上。

3.報應(yīng)刑的否定性評價貫穿在不當行為評價和刑罰施加中。刑法中行為人的行為處于應(yīng)受譴責、承擔責任以及可責三類不同的領(lǐng)域。從刑罰的報應(yīng)理論出發(fā)，發(fā)展至責任理論，最終發(fā)展為刑法總則的理論。換言之，刑法理論與刑罰理論是相互關(guān)聯(lián)的，刑罰理論依賴于刑法理論，刑法理論反過來依靠刑罰理論。首先，對于刑法理論，報應(yīng)刑體現(xiàn)在對不當行為的否定性評價，體現(xiàn)的是在罪刑法定原則情形下歸責的個人化。其中歸責的個人化是以康德哲學的個體理念為基礎(chǔ)，將個體作為自治的、能夠為自己的行為承擔責任并控制自己行動的主體。確定且單一的主體使法律責任與特定的道德責任的視角聯(lián)系在一起，道德責任的重點是人的行動的抽象、普遍的屬性。不當行為主要是指道德上不當?shù)男袨?。道德上不當行為具有特定的關(guān)聯(lián)意義，因為不僅人們對于不當行為的道德理解可能處于沖突之中，而且人們的道德理解也許還會隨著個人關(guān)注的事物的變化而變化，它的外部輪廓在各種環(huán)境中獲得了所有人的認可。其次，對于刑罰理論，報應(yīng)刑體現(xiàn)在于對不當行為處罰的施加上，體現(xiàn)的是在罪責相適應(yīng)原則情形下歸責的情景化。其中處罰的施加主要表現(xiàn)為在規(guī)范理論視閾下，在刑法規(guī)定的法定刑范圍內(nèi)施加刑罰的問題，它強調(diào)的是應(yīng)負責性，致力于個體刑事正義的實現(xiàn)，即承擔責任的主體如何能夠更合理化個人責任。歸責的情景化是指，在討論刑罰施加時，需要考慮行為人行為時所處的社會環(huán)境即考慮的是從個人到共同體主義、個體的刑罰和社會的正義、共同體的刑罰和承擔責任主體等內(nèi)容，主要是為了康德個人主義在解釋中存在的問題。

(二)預(yù)防刑的評價內(nèi)容、界定方式和實質(zhì)

1.預(yù)防刑以預(yù)防犯罪人再次犯罪為評價內(nèi)容。預(yù)防刑也稱為目的刑，是指從預(yù)防犯罪的正當性角度說明刑罰的正當化根據(jù)?！案静豢赡艽嬖谶@樣的情況，即立法者將特定行為規(guī)定為犯罪，卻并未因而表現(xiàn)出預(yù)防此類犯罪行為的意愿與目的?！?60)[美]霍姆斯：《法律的生活在于經(jīng)驗——霍姆斯法學文集》，明輝譯，清華大學出版社2007年版，第122頁?！罢f明了預(yù)防刑作為刑罰的正當性，與此同時，刑罰理論均將預(yù)防犯罪作為刑罰的正當化目的?！?61)周少華：《刑罰目的觀之理論清理》，載《東方法學》2012年第1期。它分為特殊預(yù)防和一般預(yù)防，“特殊預(yù)防是指防止犯罪人再次犯罪，一般預(yù)防是指通過刑罰的保安、威嚇與再社會化功能的實現(xiàn)。”(62)[日]城下裕二：《量刑基準の研究》，成文堂1995年版，第132頁。梳理現(xiàn)有研究關(guān)涉預(yù)防刑的情節(jié)：“累犯、再犯、常習犯、一般違法事實、犯罪前的表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、犯罪行為對犯罪人自身造成的傷害等?！?63)張明楷：《責任刑與預(yù)防刑》，北京大學出版社2015年版，第339-361頁?？梢园l(fā)現(xiàn)預(yù)防刑只能是以過去的事實為根據(jù)判斷犯罪人將來再次犯罪的危險性大小，其功能是需要確定什么的刑罰才能使被告人改過自新。

2.預(yù)防刑的目的性是刑罰發(fā)動的正當性，不能等同于刑罰本身。哈特在論述權(quán)威時指出，詳細說明擁有事實權(quán)威的必要或充分條件、擁有合法性權(quán)威的必要且充分條件來闡明權(quán)威的性質(zhì)、權(quán)威作為實施某些行為的能力證明來有效權(quán)威與權(quán)利有關(guān)、某人擁有權(quán)威意味著存在一種規(guī)則體系，該規(guī)則體系授權(quán)威與他，都不能說明權(quán)威的概念。第一，詳細說明擁有事實權(quán)威的必要或充分條件，完全無法解釋這些條件的原因以及擁有權(quán)威或者處于權(quán)威地位意味著什么。第二，擁有合法性權(quán)威的必要且充分條件來闡明權(quán)威的性質(zhì)，并沒有假定權(quán)威主張事實上已被正當化，只不過指明了他如何被正當化。第三，根據(jù)權(quán)威作為實施某些行為的能力證明了有效權(quán)威與權(quán)力有關(guān)的權(quán)威界定方式得出的論點，“合法性權(quán)威可被界定為正當?shù)挠行?quán)威；有效權(quán)威就是指必須得到維護或服從的權(quán)威(適合于各種條件)”似乎有些本末倒置。第四，某人擁有權(quán)威意味著存在一種規(guī)則體系，擁有權(quán)威的實質(zhì)定義被人們何時提出擁有權(quán)威的主張代替。預(yù)防刑是根據(jù)過去的犯罪事實對犯罪人施以什么樣的刑罰才能使被告人改善更生，它的功能是根據(jù)犯罪人再犯的危險性施加刑罰?；谄涔δ芑蚰康男詫⑵渥鳛樾塘P的根據(jù)。但是我認為，根據(jù)預(yù)防刑的目的或者根據(jù)預(yù)防刑的功能，將其作為刑罰的根據(jù)本身是存在疑問的。累犯、再犯、常習犯、一般違法事實、犯罪前的表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、犯罪行為對犯罪人自身造成的傷害等是預(yù)防刑的內(nèi)容，它是刑罰施加的依據(jù)，但是它并不是刑罰本身。該種根據(jù)預(yù)防刑功能或者目的定義施加刑罰，會使刑罰本質(zhì)和目的概念混淆。

3.預(yù)防刑的實質(zhì)是歸責的情景化。歸責的情景化是為了修正傳統(tǒng)康德哲學個人解釋中存在的問題，針對的是報應(yīng)刑論的康德主義，提出來歸責(刑罰的施加)不僅需要考慮歸責的個人化，還需要考慮個人主義與共同體主義、個體的刑罰和社會的正義、共同體的刑罰和承擔責任的主體。個人主義與共同體主義是一個“加強”報應(yīng)主義的道德理論，努力通過刑罰與犯罪人交流其實施的犯罪行為，并力圖使他悔改。與此同時，它還是一個“目的論交流”的刑罰概念，強調(diào)的是，刑罰應(yīng)該超越單純的報應(yīng)目標，刑罰并不足以重建正義的抽象意義，刑罰即使不是在一定的意義上以“技術(shù)手段”培養(yǎng)更優(yōu)秀的公民，原本也應(yīng)當具有更長遠的道德感化或者道德復(fù)原目標。刑罰以道德對話或者道德交流的方式運作，也許會使人們懺悔、感化，從而能夠恢復(fù)共同體中的道德關(guān)系。個體的刑罰和社會的正義主要是以揭示個人和社會正義之間的關(guān)系和與社會正義相關(guān)的道德問題，削弱了為現(xiàn)代社會的刑罰進行辯解的可能性。共同體的刑罰和承擔責任的主體是指，在考慮刑罰時，需要考慮個人在其所處的社會環(huán)境之中的主張。換言之，刑罰的施加不僅是個人的問題，也是社會和環(huán)境的問題。其中關(guān)涉預(yù)防刑的內(nèi)容：累犯、再犯、常習犯、一般違法事實、犯罪前的表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、犯罪行為對犯罪人自身造成的傷害等實質(zhì)是，努力通過刑罰與犯罪人交流其實施的犯罪行為，并力圖使他悔改。

(三)報應(yīng)刑和預(yù)防刑都是責任刑的范圍，報應(yīng)刑是歸責個人化的體現(xiàn)，預(yù)防刑是歸責情景化的體現(xiàn)

1.責任歸責的教義在于行為是社會結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，也是行為人的產(chǎn)物。人不僅僅是由結(jié)構(gòu)和“權(quán)力”構(gòu)建的，法律的任何解釋都必須反映人類的心理事實。與此同時，法律的個人主義形式本身是建構(gòu)和促進權(quán)力的方法。法律的個體不但是權(quán)力的結(jié)果(后結(jié)構(gòu)主義的觀點)，而且是道德行動可能的反映(自由主義研究)。法律主體不僅是歷史壓制的模式，而且是道德表達模式。在解釋法律行為時，應(yīng)當解釋堅持行動的相對重要性。即法律行為在歷史上是被塑造的、構(gòu)建的和附加的(行動者主觀主義立場)，也是道德上真實且有意義的，其中不存在任何矛盾(旁觀者結(jié)構(gòu)主義立場)。(64)A.MacIntyre，After Virtue，University of Notre Dame Press，1985，p.2.在對行為人的犯罪行為責任歸責時，應(yīng)當堅持行為人的行為既是社會結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，也是行為人的創(chuàng)造物。

2.歸責的情景化是對歸責個人化的超越。歸責的個人化是以康德哲學的個體理念為基礎(chǔ)，將個體作為自治的、能夠為自己的行為承擔責任并控制自己的行動的主體；歸責的情景化是為了解決康德個人主義在解釋中存在的問題，其認為在討論刑罰施加時，需要考慮行為人行為時所處的社會環(huán)境即考慮的是從個人到共同體主義、個體的刑罰和社會的正義、共同體的刑罰和承擔責任主體等內(nèi)容。刑罰的施加不僅需要考慮行動者的個體觀念，行動者需要為自己所做的一切承擔責任；也需要在一定意義上考慮，承擔責任行動者，為自己對那些擁有責任的地位的人所實施的行為負責。該種觀點吸收了康德哲學的個體理念：將個體作為自治的，能夠為自己的行為承擔責任并控制行為的個體；確定且單一的主體使法律責任與特定的道德責任的視角聯(lián)系在一起，將個人作為社會中的一部分，否認了二者不具有關(guān)聯(lián)性，將社會與個人的關(guān)聯(lián)性界定為個體存在的基礎(chǔ)部分。(65)[英]艾倫·諾里：《刑罰、責任與正義關(guān)聯(lián)批判》，楊丹譯，中國人民大學出版社2009年版，第117—180頁。

3.報應(yīng)刑和預(yù)防刑都屬于責任刑即刑罰如何施加的范圍。責任屬于個體和社會，而個體也是社會的一部分，以至于責任不是被個體化，也不是被否定，而是被分擔。責任橫貫了個體與社會之間的空間。刑罰如何施加解決的是犯罪行為人如何對自己的行為承擔責任的問題。一個人應(yīng)當承擔的責任問題，它既與犯罪論的體系相關(guān)，又與刑罰理論相關(guān)。刑罰哲學與刑法理論是相互關(guān)聯(lián)的，刑罰理論依賴于刑法理論，刑法理論反過來依靠刑罰理論。在確定刑罰施加的過程中，不僅要考慮如何對行為人的歸責，在確定構(gòu)成犯罪的情形下，如何根據(jù)既有的犯罪事實和前后態(tài)度，完成歸責個人化的相關(guān)操作，也要在刑罰的施加過程中，考慮行為人的行為是如何被社會結(jié)構(gòu)塑造，完成歸責的關(guān)聯(lián)化。換言之，二者解決的所有問題皆可歸結(jié)于犯罪行為的責任在個體和共同體之間進行的分配。

四、建構(gòu)后的解說：刑罰根據(jù)理論建構(gòu)后的代結(jié)語

故意的行為是應(yīng)當承擔責任的范例，一個人實施的行為具有“導(dǎo)致某種結(jié)果發(fā)生的故意，”他自己“完全為該結(jié)果負責”，這意味著他“必須準備好負責對導(dǎo)致該結(jié)果的行為進行解釋，證明其正當性并接受批判?！睂⒎韶熑蚊枋鰹閼?yīng)負責性，可以將犯罪意圖從正當事由和寬恕事由中分離出來，并且允許優(yōu)先考慮犯罪意圖。換言之，在對某人進行歸責時，故意承擔了首要的檢驗步驟，如果行為人不具有犯罪意圖，則說明行為人不滿足個人的歸責化。(66)Mark Thornton，R. A. Duff，《Intention Agency Criminal Liability》，Ethics，1991，36，p.102-3.人類的行為是有目的的，行為的實質(zhì)是基于一定的原因，是為了產(chǎn)生某些事物。行為的方向和基本邏輯結(jié)構(gòu)通過行為人的意圖而形成，正是通過我的行為中的意圖，我作為行動者投入到世界之中，并將我本身與我的行為的實際及潛在的惡果最緊密地聯(lián)系在一起。不當行為的核心或者基本類型將指引我的行為通向罪惡——企圖或者設(shè)法實施罪惡的行為。(67)Mark Thornton，R. A. Duff，《Intention Agency Criminal Liability》，Ethics，1991，36，p.113.若行為人在實施犯罪時，不具有企圖或者設(shè)法實施罪惡的行為，則說明行為人不具有可譴責的道德實質(zhì)。該種觀點反映歸責是根據(jù)“個人過錯”的條件進行的主觀界定，主要作用于個人對于損害發(fā)生的主觀認識和控制有關(guān)，包含了行為人的認知心理狀態(tài)問題。例如，盜竊罪中，以非法占有為目的的主觀意圖是犯罪行為人企圖或者設(shè)法實施罪惡行為的道德實質(zhì)，如果行為人不具有該意圖，則行為人不具有可譴責的前提，不具有道德上的惡。

在法律的外部，不同的規(guī)范標準，諸如不同的道德評價，對于責任、關(guān)聯(lián)性和故意行為會產(chǎn)生相互沖突：但是，法律提供的權(quán)威標準將決定我們的法律責任、預(yù)見到的副作用的法律關(guān)聯(lián)性以及故意行為的(法律)范圍。(68)Mark Thornton，R. A. Duff，《Intention Agency Criminal Liability》，Ethics，1991，36，p.184.例如，某人在公眾的視野內(nèi)裸泳，也許他并沒有猥褻的暴露身體的間接故意，也許他會強調(diào)他有裸泳的權(quán)利，即使如此，法律仍會堅持認為這一行為有猥褻的故意，無論行為人有什么想法，他都不能否認他是故意的引起這一行為。法律通過規(guī)范的標準，權(quán)威地宣布了什么是標準的問題，否定了規(guī)范中的不一致性。但是在對行為人進行歸責時，應(yīng)當考慮歸責的情景化問題。因為前述的規(guī)范性標準是人為地將問題規(guī)范化和統(tǒng)一化。例如在日本，實務(wù)界通過將非法占有目的解釋為“排除權(quán)利人，將他人之物作為自己的所有物，按照其經(jīng)濟性用途，進行利用或者處分的意思”，完成歸責的情景化。前者簡稱為“排除意思”，功能在于區(qū)別于擅自暫時使用的情形；后者簡稱為“利用和處分意思”，功能在于區(qū)別毀棄罪。日本刑法實務(wù)界通過對盜竊罪非法占有為目的解釋，完成將不具有規(guī)范意義上的盜竊行為排除出去，即在對行為人進行歸責時，不僅需要考慮行為人行為的本身，還需要考慮行為人的外部情形。

刑法中的責任原則應(yīng)當按照依照道德責任進行歸咎，被告只有在能夠適當?shù)貫槠湫袨槌袚赖仑熑螘r，才應(yīng)當對該行為承擔刑法中的責任，且應(yīng)當根據(jù)不同的意圖或者犯罪故意承擔不同的責任。例如《刑法》第14條之規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪，”將故意犯罪分為直接故意和間接故意，且將緊急避險狀態(tài)下的故意行為作為不負刑事責任的依據(jù)。即“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任?！奔词乖诰o急避險狀態(tài)下超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害的，也構(gòu)成緊急避險，應(yīng)當減輕或者免除處罰。從前述規(guī)定，可以看出，在刑罰的施加中，也應(yīng)當根據(jù)歸責的個人化與情景化進行刑罰分配。