樣態(tài)與進(jìn)路：第三方參與地方立法的實(shí)證分析*

王書(shū)娟

（華東政法大學(xué)，上?！?01620）

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樣態(tài)與進(jìn)路：第三方參與地方立法的實(shí)證分析*

王書(shū)娟

（華東政法大學(xué)，上海201620）

摘要：第三方參與立法在地方層面已具有相當(dāng)數(shù)量和類(lèi)型豐富的實(shí)踐探索和制度嘗試，通過(guò)對(duì)近15年來(lái)第三方參與地方立法的分析，可以發(fā)現(xiàn)一種融會(huì)競(jìng)爭(zhēng)與合作元素的第三方參與立法模式已具雛形。這一模式的構(gòu)建將有助于推動(dòng)科學(xué)立法、民主立法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，但這一模式的展開(kāi)，還應(yīng)當(dāng)優(yōu)化單一第三方的類(lèi)型，融會(huì)多數(shù)第三方的競(jìng)爭(zhēng)與合作，并進(jìn)一步規(guī)范第三方參與立法的進(jìn)路。

關(guān)鍵詞：地方立法；第三方參與；實(shí)證分析

本刊網(wǎng)址·在線雜志：www．jhlt．net．cn

一、問(wèn)題的提出

黨的十八屆四中全會(huì)提出“對(duì)部門(mén)間爭(zhēng)議較大的重要立法事項(xiàng)，由決策機(jī)關(guān)引入第三方評(píng)估”，并進(jìn)一步提出“深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法……探索委托第三方起草法律法規(guī)草案。”2015年3月《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《立法法》）修訂亦規(guī)定：“專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)的法律草案，可以吸收相關(guān)領(lǐng)域的專(zhuān)家參與起草工作，或者委托有關(guān)專(zhuān)家、教學(xué)科研單位、社會(huì)組織起草?！保?）這次《立法法》修訂的另一個(gè)重大變化是將地方立法權(quán)由49個(gè) “較大的市”擴(kuò)大到284個(gè)“設(shè)區(qū)的市”。這一大規(guī)?！胺艡?quán)”引起了學(xué)界的隱憂，認(rèn)為“地方利益”“部門(mén)利益”合法化的問(wèn)題會(huì)更加嚴(yán)重，立法重復(fù)現(xiàn)象也將進(jìn)一步加劇，因此地方立法今后應(yīng)當(dāng) “從追求數(shù)量向追求質(zhì)量邁進(jìn)”。［1］然而，立法質(zhì)量的提高需要充分的立法“人力”資源保證，大多數(shù)設(shè)區(qū)市的立法部門(mén)人員數(shù)量不多、相對(duì)缺乏立法經(jīng)驗(yàn)，其能否承接好下放的立法權(quán)是一個(gè)新的挑戰(zhàn)。對(duì)此，學(xué)界紛紛開(kāi)出了“委托第三方立法”的藥方（2），然而，第三方的參與是否必然能夠提升立法質(zhì)量、誰(shuí)可以作為“第三方”、應(yīng)通過(guò)何種程序來(lái)委托第三方更有助于功能實(shí)現(xiàn)，這些兼具理論和實(shí)踐價(jià)值的問(wèn)題值得進(jìn)一步研究但卻鮮有人關(guān)注，幸運(yùn)的是，正式制度出臺(tái)前，地方已積累了豐富的實(shí)踐。

在此，本文通過(guò)閱讀文獻(xiàn)、網(wǎng)絡(luò)搜索、實(shí)地調(diào)研等多種渠道選取若干第三方參與立法的典型事例，擬勾勒出當(dāng)下我國(guó)第三方參與立法的真實(shí)圖景，進(jìn)而提煉出地方立法中的第三方樣態(tài)和參與進(jìn)路方面的本土經(jīng)驗(yàn)。為全面地掌握我國(guó)第三方參與立法的運(yùn)作現(xiàn)狀，科學(xué)分析與展望第三方參與立法的未來(lái)發(fā)展，本文擇取了2001年至今的12個(gè)典型事例展開(kāi)研究（具體見(jiàn)表1）。

通過(guò)表1可以發(fā)現(xiàn)第三方參與地方立法的涵蓋范圍包括立法調(diào)研起草、立法后評(píng)估、法規(guī)清理等多個(gè)領(lǐng)域，第三方有高等學(xué)校、律師事務(wù)所、專(zhuān)業(yè)協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)等不同類(lèi)型，數(shù)量有單一和多數(shù)等不同樣態(tài)，參與進(jìn)路有直接委托、公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)等多種形式。實(shí)踐已經(jīng)表明，“第三方立法”正由零星的部門(mén)和地方探索逐漸向國(guó)家層面的制度要求提升。以下，本文將集中對(duì)地方立法中的“第三方”樣態(tài)和參與進(jìn)路進(jìn)行探討和分析，以期對(duì)未來(lái)制度建構(gòu)有所裨益。

表1　12個(gè)典型事例總覽

二、第三方參與地方立法的樣態(tài)分析

從上述典型事例來(lái)看，參與地方立法的“第三方”出現(xiàn)了多樣化的態(tài)勢(shì)，但總體上仍以律師事務(wù)所和高等院校為主，間或出現(xiàn)行業(yè)、專(zhuān)業(yè)協(xié)會(huì)等社會(huì)團(tuán)體，此外，多數(shù)立法活動(dòng)是委托單一“第三方”來(lái)完成，也創(chuàng)設(shè)性地出現(xiàn)了同時(shí)委托多個(gè)“第三方”競(jìng)爭(zhēng)或合作的參與模式。以下試對(duì)“第三方”的各種類(lèi)型和數(shù)量作一簡(jiǎn)單分析。

（一）第三方現(xiàn)有類(lèi)型

1.高等院校

在上述樣本中，高等院校作為參與地方立法的“第三方”占據(jù)相對(duì)多數(shù)，在一定程度上反映了我國(guó)立法部門(mén)選擇第三方時(shí)對(duì)“高等院?！本哂刑烊坏摹扒嗖A”。首先，高等院校相較于立法實(shí)際部門(mén)，其優(yōu)勢(shì)是更加專(zhuān)業(yè)和中立，可補(bǔ)齊相關(guān)實(shí)踐部門(mén)從事立法活動(dòng)“理論支撐不足”和“部門(mén)利益過(guò)度考量”的短板；其次，包含法學(xué)院系的綜合性高等院校，具有法學(xué)理論豐富、綜合知識(shí)體系健全和專(zhuān)家學(xué)者廣泛的優(yōu)勢(shì)；再次，數(shù)量眾多的學(xué)生可為立法活動(dòng)所必要的查閱文獻(xiàn)、實(shí)證調(diào)研、統(tǒng)計(jì)分析等任務(wù)提供充分的人力資源保證。例如在西南政法大學(xué)作為第三方進(jìn)行法規(guī)清理的事例中，該校發(fā)動(dòng)“500多名師生參加了清理工作”，這一人力資源優(yōu)勢(shì)實(shí)難為其他類(lèi)型主體所能擁有。在上述福建省政府辦公廳委托高校參與法規(guī)評(píng)估清理事例中，對(duì)供應(yīng)商的一項(xiàng)評(píng)分要求為“學(xué)校內(nèi)其他相關(guān)院系能夠提供智力支持的得5分，否則不得分”。

高等院校作為第三方參與立法活動(dòng)的確具有獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，但其也有不足。學(xué)者所從事的學(xué)術(shù)研究與立法政策和技術(shù)要求往往屬于不同層次，容易表現(xiàn)出深?yuàn)W性、超前性、理想化和簡(jiǎn)單化。高等學(xué)校參與立法如運(yùn)作不當(dāng)，可能會(huì)陷入“坐而論道、閉門(mén)造車(chē)”的尷尬境地，使立法“部門(mén)化”演變?yōu)榱⒎ā皩W(xué)院化”，帶來(lái)法規(guī)文本脫離實(shí)際的難題。如在“廣東省人大常委會(huì)委托三所高校起草法規(guī)”事例中，在起草文本的評(píng)估論證會(huì)上，理想與現(xiàn)實(shí)激烈碰撞，部分評(píng)估專(zhuān)家認(rèn)為“教授們太過(guò)理想化”，部分內(nèi)容存在“不接地氣”，“不具可操作性”等問(wèn)題。［2］

2.律師事務(wù)所

律師事務(wù)所在當(dāng)下參與立法的實(shí)踐中，參與密度與高等院校不相上下，甚至起步更早。2001年，重慶索通律師事務(wù)所受重慶市人大委托起草《重慶市物業(yè)管理?xiàng)l例（草案）》，成為中國(guó)地方人大委托律師事務(wù)所起草法案的第一個(gè)事例，在社會(huì)上引起了巨大的反響。律師作為法律實(shí)務(wù)工作者基于準(zhǔn)入資格、執(zhí)業(yè)水準(zhǔn)等要求和職業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的壓力，專(zhuān)業(yè)日益精深，相較于法學(xué)教育和研究人員，其更具豐富的法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)法律法規(guī)中存在的問(wèn)題具有他人所不可及的深刻體會(huì)。因此，律師參與立法在一些國(guó)家和地區(qū)已是普遍情形。（3）在中國(guó)香港，特區(qū)政府的律政司起草法案或者提出修改法律的意見(jiàn)，律師的參與成為不可或缺的一個(gè)立法環(huán)節(jié)。［3］5長(zhǎng)期精于某一專(zhuān)門(mén)業(yè)務(wù)領(lǐng)域的律師事務(wù)所，作為第三方參與立法將更具有可行性、權(quán)威性和即效性。但律師事務(wù)所作為第三方參與立法活動(dòng)，同高等院校相比，其并不具有人力數(shù)量?jī)?yōu)勢(shì)，此外當(dāng)法規(guī)起草或者后評(píng)估需要具備其他專(zhuān)業(yè)知識(shí)作為支撐的時(shí)候，律師事務(wù)所就會(huì)出現(xiàn)知識(shí)結(jié)構(gòu)相對(duì)單一的缺陷。同時(shí)有學(xué)者指出，律師在中國(guó)當(dāng)下參與立法還面臨獨(dú)特的鋼絲繩困境，“律師業(yè)在公私權(quán)力（利）之間力求平衡而又時(shí)時(shí)掣肘的窘境，從根本上說(shuō)，也是律師和立法之間關(guān)系的生動(dòng)寫(xiě)照?！保?］276

3.行業(yè)、專(zhuān)業(yè)協(xié)會(huì)及其他社會(huì)團(tuán)體

在上述典型實(shí)例中，作為第三方的行業(yè)、專(zhuān)業(yè)協(xié)會(huì)和社會(huì)團(tuán)體占相對(duì)少數(shù)。北京市人大常委會(huì)在這方面作了較多的嘗試，尤其是2005年委托專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)公司參與立法比較引人注目。由行業(yè)協(xié)會(huì)、社會(huì)團(tuán)體受托開(kāi)展立法活動(dòng)的優(yōu)勢(shì)主要表現(xiàn)為其具有特殊行業(yè)背景、知識(shí)和技能，同時(shí)大多具有公益性目的。事實(shí)上，“第三方”的概念最早是由美國(guó)學(xué)者萊維特提出，他認(rèn)為政府與私人企業(yè)之間有大量的組織，就是介于公共組織和私人組織之間的第三部門(mén)，也叫第三方。［5］64在美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家，大量的“第三方”正是由這些學(xué)術(shù)團(tuán)體、非營(yíng)利組織來(lái)充當(dāng)，如美國(guó)坎貝爾研究所，在法律政策績(jī)效評(píng)估中設(shè)計(jì)出了一系列的評(píng)估指標(biāo)，“美國(guó)各州、市政府和民眾對(duì)坎貝爾研究所的績(jī)效評(píng)估結(jié)果的認(rèn)可率高達(dá)92%。”［6］165隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷深入，我國(guó)也出現(xiàn)了一批獨(dú)立自主、能力突出、公信力高的協(xié)會(huì)和社團(tuán)，這些第三部門(mén)在參與相關(guān)政策和法規(guī)研究制定等方面的一些積極探索也已嶄露頭角。（4）然而，大量的第三部門(mén)普遍先天發(fā)育不足，其公益性時(shí)時(shí)受到質(zhì)疑（5），因而在第三方參與立法中，目前尚難普遍發(fā)揮引領(lǐng)作用。不過(guò)，2014年12月，財(cái)政部、民政部、工商總局共同頒布了 《政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)管理辦法 （暫行）》，該辦法明確規(guī)定：“購(gòu)買(mǎi)主體應(yīng)當(dāng)在公平競(jìng)爭(zhēng)的原則下鼓勵(lì)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)參與承接政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，培育發(fā)展社會(huì)組織，提升社會(huì)組織承擔(dān)公共服務(wù)能力，推動(dòng)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)與行政機(jī)構(gòu)脫鉤。”隨著政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)進(jìn)程的不斷加快，社會(huì)組織歷經(jīng)孵化后的穩(wěn)步生長(zhǎng)，可以預(yù)見(jiàn)其未來(lái)在作為第三方參與立法方面將有更為廣闊的空間。

（二）第三方的數(shù)量

以上對(duì)第三方樣態(tài)的考察，不可忽視的一個(gè)問(wèn)題是參與任務(wù)的第三方呈現(xiàn)單一和多數(shù)的不同情形。在多數(shù)事例中，一項(xiàng)立法任務(wù)是交給單一第三方來(lái)完成。而在太原市人大常委會(huì)招標(biāo)委托第三方起草《太原市文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例》過(guò)程中，最終確定了兩家中標(biāo)單位，并會(huì)同太原文化產(chǎn)業(yè)主管部門(mén)，分別制定出3份草案，由人大綜合其優(yōu)點(diǎn)匯總成一份。廣東省人大常委會(huì)委托第三方參與立法起草時(shí)，也是創(chuàng)造性地引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，同時(shí)委托中山大學(xué)、暨南大學(xué)和廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)分別獨(dú)立起草廣東省信訪條例草案，三份草案經(jīng)過(guò)評(píng)估論證會(huì)后，由起草工作組進(jìn)行逐條研究，反復(fù)權(quán)衡比較，吸收好的制度設(shè)計(jì)最后融合生成《廣東省信訪條例（草案）》。目前我國(guó)相關(guān)立法、制度尚不甚健全，對(duì)第三方提供的立法“產(chǎn)品”還缺乏客觀細(xì)化的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，委托多數(shù)第三方競(jìng)爭(zhēng)完成一項(xiàng)立法任務(wù)的做法無(wú)疑有助于“產(chǎn)品”質(zhì)量的提高，在背靠背獨(dú)立完成階段，多數(shù)的第三方相互之間具有一種隱形的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，在最后的融合生成階段，也可防止單一主體的視野偏狹，博采眾家之長(zhǎng)，優(yōu)化制度設(shè)計(jì)，提高法規(guī)草案質(zhì)量。而與之相比，委托單一第三方，卻存在著“沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)即沒(méi)有壓力”，“沒(méi)有比較就沒(méi)有鑒別”的現(xiàn)象，生成的立法“產(chǎn)品”存在隱形質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)然，目前我國(guó)第三方多為有償提供立法服務(wù)，委托多數(shù)第三方必然帶來(lái)經(jīng)濟(jì)成本增加。但筆者認(rèn)為，并不是投入成本高效益就低，經(jīng)濟(jì)效益好實(shí)際上是成本支出少，有用成果多。誠(chéng)然，委托單一第三方經(jīng)濟(jì)成本支出少，但如果在缺乏競(jìng)爭(zhēng)的情況下產(chǎn)生的有用成果少，或產(chǎn)生的成果完全無(wú)用，并不會(huì)帶來(lái)經(jīng)濟(jì)效益高的結(jié)果。在此方面，已有委托第三方提出的法規(guī)草案完全未被采納的先例。（6）那么是否可以得出結(jié)論，在委托第三方參與立法活動(dòng)中，多數(shù)第三方必然優(yōu)于單一第三方？也不盡然。如果僅僅是委托第三方完成“制作調(diào)查問(wèn)卷”、“信息統(tǒng)計(jì)分析”等一些技術(shù)性事務(wù)或環(huán)節(jié)，就完全可以選擇單一第三方，既節(jié)約經(jīng)濟(jì)成本，又提高工作效率。

三、第三方參與地方立法的進(jìn)路分析

“第三方”參與地方立法，從一開(kāi)始就被寄予“革除立法部門(mén)化弊端”，“實(shí)現(xiàn)民主和公正”，“使立法更加科學(xué)與理性”等美好愿景，但單憑改革的勇氣與熱情將立法委托給第三方 “承攬加工”就能夠提供完美的立法“產(chǎn)品”嗎？結(jié)果能否如償所愿，選擇什么樣的“第三方”很關(guān)鍵，“第三方”通過(guò)何種進(jìn)路參與立法是另一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。

在上述典型事例中，在選擇第三方的參與機(jī)制、構(gòu)建第三方參與的進(jìn)路方面各地也發(fā)揮了各自的智慧，進(jìn)行了三種方案的嘗試：直接委托、公開(kāi)招標(biāo)和競(jìng)爭(zhēng)性磋商。

（一）直接委托

實(shí)踐中多數(shù)委托方采用直接委托模式。這種模式可同時(shí)節(jié)省時(shí)間成本和交易成本，在一定程度上有助于選擇過(guò)程效率的提高，但這種模式的弊端是信息不公開(kāi)，結(jié)果可能不公平。作為委托方“慧眼”看中的第三方，不需要任何競(jìng)爭(zhēng)就可以獲得機(jī)會(huì)，機(jī)會(huì)來(lái)的太容易，是否還會(huì)“珍惜”？沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)的壓力，其所提供的立法“產(chǎn)品”質(zhì)量如何保證？即使被選中的第三方真的是深諳法治理念、具備專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)的“立法精英”，其超然、客觀、中立的品格又如何保證？當(dāng)今社會(huì)利益的誘惑和對(duì)利益的追逐無(wú)處不在，在參與立法活動(dòng)的同時(shí)，“第三方”不僅獲得經(jīng)濟(jì)利益，還贏得了政府和社會(huì)認(rèn)可，提升了自己的知名度，名利雙收的同時(shí)對(duì)委托方“投之以桃，報(bào)之以李”，在立法起草中為政府部門(mén)利益代言，立法后評(píng)估失去中立立場(chǎng)，產(chǎn)生這樣的情形也不是全然沒(méi)有可能。這樣一來(lái)就會(huì)出現(xiàn)新的“立法尋租”，產(chǎn)生隱蔽的腐敗風(fēng)險(xiǎn)。直接委托模式還有一種可能的負(fù)面效應(yīng)是會(huì)產(chǎn)生“馬太效應(yīng)”，即在行內(nèi)越有名氣，越容易受到立法部門(mén)的關(guān)注，越可能得到政府購(gòu)買(mǎi)的主體資格，而其他社會(huì)機(jī)構(gòu)即使熱情再高，優(yōu)勢(shì)再多，沒(méi)有機(jī)會(huì)也無(wú)施展的可能，就會(huì)在事實(shí)上抑制了其他主體的成長(zhǎng)空間。［7］

（二）招標(biāo)投標(biāo)

囿于直接委托可能帶來(lái)的負(fù)面影響，各地在委托第三方立法的途徑上進(jìn)行了可貴的嘗試，通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)的辦法來(lái)?yè)駜?yōu)選取，使選擇的過(guò)程遵循一個(gè)公開(kāi)透明的運(yùn)作流程。在上述事例中，鄭州、南京、太原、?？诘鹊鼐捎昧苏袠?biāo)的模式。其中，太原市向多家有起草能力的單位發(fā)出了邀請(qǐng)函，而南京市則將招標(biāo)的對(duì)象擴(kuò)大到全國(guó)范圍，這些有益的探索為第三方參與立法的制度化構(gòu)建積累了經(jīng)驗(yàn)。同直接委托相比，招標(biāo)投標(biāo)的模式充分地展示了公開(kāi)、公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，有利于防止和克服壟斷，能有效促使受托方增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力、修煉內(nèi)功，努力提高立法“產(chǎn)品”質(zhì)量。但值得注意的是從我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》來(lái)看，其條文中的“服務(wù)”主要指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。（7）委托第三方立法目前并未明確納入《招標(biāo)投標(biāo)法》中“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目”范圍。其次，通過(guò)招投標(biāo)的方式進(jìn)行立法服務(wù)主體的篩選也面臨著諸多挑戰(zhàn)，如政府部門(mén)依據(jù)什么來(lái)作出選擇，是服務(wù)價(jià)格，還是難以完全量化和精確測(cè)度的服務(wù)質(zhì)量、水平？再次，在一定區(qū)域內(nèi)具備條件參與競(jìng)標(biāo)的組織數(shù)量不多，難以形成充分的競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)。而且，在有限的區(qū)域內(nèi)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，也容易形成串標(biāo)和圍標(biāo)等問(wèn)題。［7］最后，招投標(biāo)的方式還具有審查投標(biāo)人資格和招標(biāo)文件工作量大，耗費(fèi)時(shí)間長(zhǎng)，費(fèi)用支出高等自身固有缺陷。

（三）競(jìng)爭(zhēng)性磋商

值得注意的是，在上述事例中，福建省采用了競(jìng)爭(zhēng)性磋商方式來(lái)選擇第三方參與立法后評(píng)估與清理。競(jìng)爭(zhēng)性磋商是2014年12月，財(cái)政部通過(guò)制定《政府采購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購(gòu)方式管理暫行辦法》新增設(shè)的一種采購(gòu)方式，意在適應(yīng)推進(jìn)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)工作的特殊需要。該辦法規(guī)定，一些特殊的項(xiàng)目如“（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的…… （四）市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不充分的科研項(xiàng)目……可以采用競(jìng)爭(zhēng)性磋商方式開(kāi)展采購(gòu)。”在競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購(gòu)方式中，采購(gòu)人、政府采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)通過(guò)組建競(jìng)爭(zhēng)性磋商小組與符合條件的供應(yīng)商就采購(gòu)貨物、工程和服務(wù)事宜進(jìn)行磋商，采購(gòu)人從磋商小組評(píng)審后提出的候選供應(yīng)商名單中確定成交供應(yīng)商。與競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)“價(jià)低者得”不同，競(jìng)爭(zhēng)性磋商采取綜合評(píng)分法，可以綜合考慮價(jià)格因素和商務(wù)條件、技術(shù)條件等非價(jià)格因素。在委托第三方參與立法領(lǐng)域，若僅憑報(bào)價(jià)最低來(lái)確定提供立法服務(wù)的“供應(yīng)商”確實(shí)并不合理，而競(jìng)爭(zhēng)性磋商在評(píng)審的時(shí)候可以將更多的可變量納入評(píng)分指標(biāo)，因而顯然更加合理。［8］

四、融會(huì)競(jìng)爭(zhēng)與合作元素的地方立法

表2　不同參與進(jìn)路的區(qū)別

第三方參與模式構(gòu)建

根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為一種以立法質(zhì)量提升為導(dǎo)向，以實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、民主立法為目標(biāo)，融會(huì)競(jìng)爭(zhēng)與合作元素的第三方參與地方立法的模式已具雛形。但總結(jié)現(xiàn)有實(shí)踐，構(gòu)建這一模式還應(yīng)當(dāng)在以下三個(gè)方面進(jìn)一步提升：

（一）優(yōu)化單一第三方的類(lèi)型

在上述典型事例中，第三方基本都是以某一組織的形式出現(xiàn)，但以某一單位或組織作為第三方的背后，卻有很多是以項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)的方式在實(shí)際運(yùn)作。例如上述北京市法學(xué)會(huì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)承擔(dān)《企業(yè)信用管理?xiàng)l例》的調(diào)研和起草時(shí)，即成立了企業(yè)信用立法課題組。在蘇州市委托立法后評(píng)估的多份報(bào)告中也顯示，有九個(gè)作為受托方的高校或律師事務(wù)所成立了以教授或主任律師帶隊(duì)，成員3～5人不等的課題組來(lái)從事相關(guān)工作。西南政法大學(xué)承擔(dān)法規(guī)清理和福建省四所高校承擔(dān)法規(guī)評(píng)估清理的實(shí)踐中，每個(gè)單位均組成了3～10余個(gè)不等的項(xiàng)目組通過(guò)分解方式來(lái)完成立法委托任務(wù)。

這些實(shí)際承擔(dān)委托立法任務(wù)的項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)或課題組應(yīng)否從幕后走向前臺(tái)？筆者認(rèn)為，在未來(lái)制度建構(gòu)時(shí)應(yīng)當(dāng)明確項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)或課題組可以直接作為第三方接受立法委托，是一種更為優(yōu)化的第三方形式，其優(yōu)勢(shì)至少體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：首先，項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)或課題組的形式有助于打破行業(yè)、身份界限實(shí)現(xiàn)成員的最優(yōu)“拼盤(pán)”組合。當(dāng)委托方為一個(gè)律師事務(wù)所或高等院校時(shí)，往往指派其內(nèi)部三五個(gè)或十余個(gè)不等的人員組成項(xiàng)目組來(lái)實(shí)際完成任務(wù)，這樣的組合難免具有身份和行業(yè)局限，或身份單一為律師，或身份單一為學(xué)者，當(dāng)然某種情況下也有兼具雙重身份的成員，但此時(shí)也難免有學(xué)科專(zhuān)業(yè)背景單一的弊端，而項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)或課題組卻可以打破這種專(zhuān)業(yè)背景、行業(yè)身份和單位的局限，如上述企業(yè)信用立法課題組廣納社會(huì)各界人士，有“經(jīng)濟(jì)法學(xué)專(zhuān)家、國(guó)家商業(yè)信用中心的負(fù)責(zé)人、擅長(zhǎng)經(jīng)濟(jì)官司的律師和企業(yè)老總”，這樣的組合既可以把握宏觀層面的制度設(shè)計(jì)，又有前沿的學(xué)術(shù)成果作為支撐，還能兼顧各方面利益，最能體現(xiàn)立法的科學(xué)性、民主性和協(xié)商性功能的有機(jī)統(tǒng)一。其次，有助于打破第三方地域界限，上述事例中從選擇方式來(lái)看，直接委托自不用說(shuō)，即使是以競(jìng)爭(zhēng)性磋商和招標(biāo)投標(biāo)形式選擇，也往往通過(guò)設(shè)定條件或邀請(qǐng)方式把第三方限定在本行政區(qū)域內(nèi)，雖然本地的第三方會(huì)有工作便利和節(jié)約成本的優(yōu)勢(shì)，但是這一做法卻排除了外地有專(zhuān)長(zhǎng)或經(jīng)驗(yàn)的專(zhuān)家進(jìn)入項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)。最后，項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)或課題組在幕后運(yùn)作導(dǎo)致委托關(guān)系疊床架屋，經(jīng)費(fèi)如何分配，責(zé)任誰(shuí)來(lái)承擔(dān)，作為實(shí)際完成人來(lái)說(shuō)，既無(wú)名也無(wú)利，其是否會(huì)盡全力保證任務(wù)完成的質(zhì)量，委托立法的效益如何保證？因此，筆者建議未來(lái)構(gòu)建委托立法有關(guān)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)或課題組作為第三方的一種形式。

（二）融會(huì)多數(shù)第三方的競(jìng)爭(zhēng)與合作

委托多數(shù)第三方獨(dú)立完成并最后融合匯總的做法兼具競(jìng)爭(zhēng)與合作的雙重優(yōu)勢(shì)，生成于我國(guó)地方立法實(shí)踐的起草階段，為未來(lái)制度的構(gòu)建與吸納提供了鮮活的實(shí)踐樣本。筆者認(rèn)為，除委托第三方承擔(dān)諸如資料收集、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析或問(wèn)卷調(diào)查等技術(shù)性事務(wù)以外，在立法前評(píng)估、立法后評(píng)估、法規(guī)清理等領(lǐng)域這一做法也有引入的空間和價(jià)值。一項(xiàng)法規(guī)應(yīng)否立、改、廢和一項(xiàng)法規(guī)質(zhì)量的優(yōu)劣評(píng)價(jià)如果僅聽(tīng)一家之言，難免過(guò)于草率。當(dāng)兩個(gè)主體對(duì)一項(xiàng)法規(guī)分別獨(dú)立進(jìn)行后評(píng)估時(shí)，如果評(píng)估結(jié)論接近，那么這一結(jié)果會(huì)更加讓人信服，如果評(píng)估結(jié)論差異過(guò)大，說(shuō)明評(píng)估結(jié)果有爭(zhēng)議，此時(shí)任何一方結(jié)論都不可輕信，應(yīng)當(dāng)再請(qǐng)另一方進(jìn)行評(píng)估，最后選擇結(jié)論相近的多數(shù)方觀點(diǎn)。這樣可以一定程度地避免立法盲目性和立法沖動(dòng)。［9］因此這種實(shí)踐中的創(chuàng)新嘗試應(yīng)進(jìn)一步拓展到其他委托立法活動(dòng)領(lǐng)域。

除第三方以各自獨(dú)立，“背靠背”互相競(jìng)爭(zhēng)的形式來(lái)完成某一立法任務(wù)以外，多個(gè)第三方“肩并肩”合作的形式也具備生長(zhǎng)空間。在上述事例中，聯(lián)合體的第三方形式較為罕見(jiàn)，僅在太原市法規(guī)起草項(xiàng)目中出現(xiàn)了山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院和太原市法制研究所聯(lián)合中標(biāo)的情形，而南京市地方性法規(guī)起草招標(biāo)公告和福建省法規(guī)規(guī)章評(píng)估清理項(xiàng)目均明確不接受聯(lián)合體作為第三方的形式。事實(shí)上，聯(lián)合體相對(duì)單一組織具有彌補(bǔ)有關(guān)各方力量不足、提高項(xiàng)目完成可靠性的優(yōu)勢(shì)。從委托立法的特殊性來(lái)看，聯(lián)合體恰恰可以通過(guò)強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，更好地完成目標(biāo)任務(wù)，而并不會(huì)給委托方增加過(guò)多的管理成本。

（三）規(guī)范第三方參與立法進(jìn)路

在第三方參與進(jìn)路的實(shí)踐探索中，采用直接委托這一簡(jiǎn)單常用模式的同時(shí)，一些地方還嘗試了招標(biāo)投標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性磋商等公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)選擇模式。在相關(guān)法律規(guī)范并不成熟的條件下，這種嘗試從操作層面雖并不一定完善，但這種意識(shí)和理念卻是非常難能可貴的。

從本質(zhì)來(lái)看，委托第三方立法屬于政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用《政府采購(gòu)法》的規(guī)定，通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、競(jìng)爭(zhēng)性磋商、單一來(lái)源采購(gòu)等方式選擇作為“供應(yīng)商”的第三方。但在2002年《政府采購(gòu)法》頒行之后，長(zhǎng)期以來(lái)，國(guó)家和地方層面均未將其納入政府采購(gòu)目錄。隨著政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的領(lǐng)域拓展和進(jìn)一步推行，情況有所變化。2014年12月，財(cái)政部、民政部、工商總局共同頒布了《政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)管理辦法（暫行）》，該辦法第2條規(guī)定：“本辦法所稱(chēng)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，是指通過(guò)發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制作用，把政府直接提供的一部分公共服務(wù)事項(xiàng)以及政府履職所需服務(wù)事項(xiàng)，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會(huì)力量和事業(yè)單位承擔(dān)，并由政府根據(jù)合同約定向其支付費(fèi)用?！痹撧k法第14條第（五）項(xiàng)明確，“政府履職所需輔助性事項(xiàng)”除法律法規(guī)另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)納入政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)指導(dǎo)性目錄。該類(lèi)事項(xiàng)具體包括：“法律服務(wù)、課題研究、政策（立法）調(diào)研草擬論證、戰(zhàn)略和政策研究、綜合性規(guī)劃編制、標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)指標(biāo)制定、社會(huì)調(diào)查、……評(píng)估、績(jī)效評(píng)價(jià)……等領(lǐng)域中適宜由社會(huì)力量承擔(dān)的服務(wù)事項(xiàng)?！蓖瑫r(shí)，第17條明確：“購(gòu)買(mǎi)主體應(yīng)當(dāng)按照政府采購(gòu)法的有關(guān)規(guī)定，采用公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來(lái)源采購(gòu)等方式確定承接主體?！?/p>

總體而言，隨著近年來(lái)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的積極倡導(dǎo)以及相應(yīng)規(guī)范的陸續(xù)出臺(tái)，選擇立法服務(wù)“供應(yīng)商”的程序正日漸規(guī)范。就具體個(gè)案來(lái)說(shuō)，其應(yīng)該選擇哪一種采購(gòu)方式，要綜合按照《政府采購(gòu)法》、《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《實(shí)施條例》）、《政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)管理辦法（暫行）》、《政府采購(gòu)非招標(biāo)采購(gòu)方式管理辦法》、《政府采購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購(gòu)方式管理暫行辦法》等法律、法規(guī)、規(guī)章及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，并結(jié)合各省、自治區(qū)、直轄市有權(quán)主體制定的本行政區(qū)域集中采購(gòu)目錄和采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以確定。不過(guò)，上述各規(guī)范頒布時(shí)間跨度較長(zhǎng)，《政府采購(gòu)法》為2002年頒布，其《實(shí)施條例》則為2015年頒布，其他幾個(gè)規(guī)范均為2014年頒布；從效力等級(jí)來(lái)看，有法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章和普通規(guī)范性文件等多種不同效力層次。因此，對(duì)于委托立法的第三方選擇方式、選擇程序及選擇標(biāo)準(zhǔn)，仍待在未來(lái)出臺(tái)有關(guān)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的相關(guān)法律時(shí)，統(tǒng)一加以規(guī)范和明確。

五、結(jié)　語(yǔ)

在社會(huì)快速轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期，委托第三方立法可緩和立法需求擴(kuò)大與立法主體供給能力不足之間的緊張關(guān)系，并承載了實(shí)現(xiàn)“科學(xué)立法”、“民主立法”等良好功能。隨著正式制度的確立，相關(guān)實(shí)踐必然面臨新的增長(zhǎng)，然而關(guān)于第三方的類(lèi)型、參與立法的范圍和參與進(jìn)路等關(guān)鍵性問(wèn)題尚未形成規(guī)范的制度。如運(yùn)作不當(dāng)，輕則淪為一場(chǎng)“政治秀”，使立法部門(mén)推卸責(zé)任、轉(zhuǎn)嫁負(fù)擔(dān)，重則使立法部門(mén)打著購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的幌子變相擴(kuò)大自身權(quán)力，產(chǎn)生新的“權(quán)力尋租”，直至進(jìn)行權(quán)錢(qián)交易，滋生“立法腐敗”。值得慶幸的是，正式制度確立前，地方已經(jīng)在此方面開(kāi)啟了豐富又不乏創(chuàng)新的實(shí)踐探索。對(duì)此，學(xué)界應(yīng)當(dāng)充分予以關(guān)注并適時(shí)加以總結(jié)、提煉甚至反思，以推動(dòng)未來(lái)相關(guān)制度的建立與完善。

注釋?zhuān)?/p>

（1）參見(jiàn)《立法法》第53條第2款。

（2）湯維建教授認(rèn)為：委托第三方起草法律法規(guī)草案有利于維護(hù)立法的中立性、體現(xiàn)立法的專(zhuān)業(yè)性、彰顯立法的社會(huì)性、保障立法的民主性。參見(jiàn)《建立健全第三方立法體制機(jī)制》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2015年3月6日，第A05版。付健教授認(rèn)為：第三方立法制度是科學(xué)立法和民主立法的具體體現(xiàn)，在提高立法質(zhì)量中起著重要作用。參見(jiàn)《完善第三方立法制度是提高立法質(zhì)量的重要途徑》，《廣西日?qǐng)?bào)》2014年11月20日，第011版。

（3）例如，美國(guó)律師在立法機(jī)構(gòu)中的席位占全體議員的1/4。澳大利亞的“法律改革委員會(huì)”共有專(zhuān)職委員4名，其中律師就占3名，該“法律改革委員會(huì)”由司法部長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)，對(duì)需要起草、修改、補(bǔ)充的法律進(jìn)行調(diào)研，其中律師的作用不可小覷。參見(jiàn)陳寶權(quán)等：《中外律師制度比較研究》，法律出版社1995年版，第82—83頁(yè)。

（4）如成立十年有余的“自然之友”是中國(guó)第一個(gè)正式注冊(cè)的民間環(huán)保團(tuán)體，其定位是推動(dòng)完善公眾參與的理念、制度、途徑和進(jìn)程，集合自身和各方力量推動(dòng)觀念、知識(shí)傳播、推進(jìn)制度的創(chuàng)新和實(shí)踐。2015年10 月29日，自然之友和福建綠家園作為原告迎來(lái)了新《環(huán)保法》生效后第一起環(huán)境公益訴訟案的勝訴一審判決。參見(jiàn) “自然之友官網(wǎng)”http：//www.fon.org.cn/，2015年11月3日訪問(wèn)。

（5）如在中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)的企業(yè)會(huì)員中，很多都是曾被曝光的“污染大戶(hù)”。其公益性受到嚴(yán)重質(zhì)疑，一些業(yè)內(nèi)專(zhuān)家表示，可能存在“權(quán)力尋租”現(xiàn)象。參見(jiàn)李彪：《中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)遭質(zhì)疑：污染企業(yè)繳費(fèi)也可成為會(huì)員》，每經(jīng)網(wǎng)，http：//www.nbd.com.cn/articles/ 2013-07-01/754109.html，2015年11月20日訪問(wèn)。

（6）如重慶索通律師事務(wù)所受委托起草《重慶市物業(yè)管理?xiàng)l例（草案）》，雖然開(kāi)啟了律師事務(wù)所承攬地方性法規(guī)起草的先河，但是卻是一次尷尬的嘗試。由于最初起草的《重慶市物業(yè)管理?xiàng)l例》嚴(yán)重脫離實(shí)際，缺乏可操作性，而不得不再次回到“部門(mén)立法”的老路上來(lái)，最后通過(guò)的法規(guī)與最初的草案相比己經(jīng)面目全非，相差甚遠(yuǎn)。參見(jiàn)王仰文：《地方人大委托“第三方”參與立法的理論詮釋與實(shí)踐思考》，《河北法學(xué)》2014年第10期，第42頁(yè)。

（7）《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱(chēng)工程建設(shè)項(xiàng)目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。……所稱(chēng)與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)”。

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［9］陳偉斌．地方立法評(píng)估成果應(yīng)用法治化問(wèn)題與對(duì)策［J］．政治與法律，2016，（3）．

（責(zé)任編輯吳楠）

中圖分類(lèi)號(hào)：D920．4

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1001-862X（2016）04-0107-007

*基金項(xiàng)目：2012年國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“行政法視野下的公私合作治理研究”（12BFX044）

作者簡(jiǎn)介：王書(shū)娟(1974—)，女，遼寧凌源人，福建江夏學(xué)院副教授，華東政法大學(xué)博士生，主要研究方向：立法學(xué)，行政法學(xué)。