ICSID仲裁機(jī)制改革評析

陳文柱 賈超宇

摘要隨著近年來訴至ICSID的案件數(shù)量的劇增,ICSID現(xiàn)有的治理結(jié)構(gòu)、人員編制、仲裁規(guī)則與規(guī)章已與當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng),于是ICSID著手進(jìn)行了一些改革。本文對ICSID仲裁規(guī)則與規(guī)章改革前后的規(guī)定作出比較分析,并指出了此次改革的不足之處。

關(guān)鍵詞ICSID仲裁改革

中圖分類號:D99文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-188-02

一、改革背景

訴至ICSID的案件數(shù)量劇增,卻并沒有引起ICSID的人手增加或治理結(jié)構(gòu)的改變。事實(shí)上,ICSID的人員編制規(guī)模依然很小,現(xiàn)有約12名律師在“中心”供職;世界銀行的行長作為“中心”的兼職秘書長。因此ICSID一直在奮力維持一個(gè)高效率的、高技術(shù)含量的投資者-國家仲裁程序。ICSID是否有財(cái)政援助和政府支持、ICSID仲裁員是否能夠履行其日益增多的職責(zé)等問題已經(jīng)引起廣泛質(zhì)疑。.

ICSID正在實(shí)施改革來改進(jìn)自己的仲裁規(guī)則,努力解決仲裁現(xiàn)實(shí)中的問題并確保其在國際投資領(lǐng)域中仲裁的適當(dāng)性。本文試圖對ICSID的仲裁規(guī)則作一個(gè)重新審視。本文第二部分將對ICSID的修訂規(guī)則逐條地詳細(xì)討論,并以舊的規(guī)則為基礎(chǔ)來比較。第三,盡管ICSID適用新的規(guī)則,但仍然存在一些挑戰(zhàn)。

二、ICSID規(guī)則和規(guī)章的修訂

在上述背景下,ICSID于2006年4月對其仲裁規(guī)則實(shí)施了一些改革。該修正案是締約國、商界、市民社會、其他權(quán)威國際仲裁機(jī)構(gòu)及其仲裁專家經(jīng)過18個(gè)月磋商的產(chǎn)物。新的修正案涉及ICSID仲裁規(guī)則(包括附加便利和行政及財(cái)政規(guī)章)的第6條、32條、37條、39條、41條、48條及《ICSID行政和財(cái)政規(guī)章》的第14條。下面將逐條分析修正的仲裁規(guī)則。

(一)程序創(chuàng)新

1.修訂規(guī)則39條:臨時(shí)措施

在2006年的修正案中,最重要的改革可能就是仲裁規(guī)則第39條。對39條(1)項(xiàng)的修正,使得權(quán)利方在仲裁程序一經(jīng)成立之時(shí)即可提出臨時(shí)措施的申請,意即:一個(gè)爭議在ICSID一經(jīng)登記,就可以提出請求采取臨時(shí)措施,甚至可以在仲裁庭組成之前提出請求。相比之下, 根據(jù)舊的規(guī)則第39條,各方須等到仲裁庭組成之后方可提交請求臨時(shí)措施的請求,但這可能要耗時(shí)數(shù)月。除了審查和登記申請仲裁的請求所需時(shí)間外,組成仲裁庭可能還要耗時(shí)幾個(gè)月甚至更久。

經(jīng)修訂的第39條亦要求ICSID的秘書長確定一個(gè)快速簡短的時(shí)間表,以便仲裁庭一經(jīng)組成就能立即考慮臨時(shí)措施的問題。同時(shí),如果可適用的投資條約或仲裁協(xié)議授權(quán),各方也可從國內(nèi)法院或(國內(nèi))仲裁庭尋求臨時(shí)措施。

經(jīng)修訂的第39條允許當(dāng)事方挑選仲裁員和交換書面意見書(這兩個(gè)都是很耗時(shí)的程序)平行運(yùn)行而不是依次進(jìn)行。而且修訂的第39條考慮規(guī)定臨時(shí)措施的最后期限,且必須及時(shí)完成以供組成的仲裁庭迅速考慮臨時(shí)措施。雖有這些修改,但其過程中仍可能會有重大延誤,所以如果可行的話,各方宜考慮也在國內(nèi)法院尋求臨時(shí)措施。

同意采取臨時(shí)措施請求的理由。ICSID的判例法提出了一系列的ICSID仲裁庭同意臨時(shí)救濟(jì)請求的理由:“防止不可挽回的損害”,“防止激化糾紛”,“維護(hù)仲裁庭作出最后裁決的能力”。另外,采取臨時(shí)措施的需要必須是緊迫的和維持現(xiàn)狀所必要的。

2. 修訂規(guī)則之41條:管轄權(quán)異議

ICSID公約第36條(3)授予秘書長審查仲裁請求的職責(zé),但是這項(xiàng)審查權(quán)并未延伸到糾紛的是非曲直和對管轄權(quán)范圍不確定的案件。事實(shí)上,ICSID的秘書長只能拒絕登記爭議顯然不在“中心”管轄范圍內(nèi)的案件。秘書長的有限審查權(quán)和訴諸ICSID案件數(shù)目的劇增,迫使ICSID修改仲裁規(guī)則第41條。修訂后第41條增加了第(5)項(xiàng),授予了被申請人在仲裁庭成立之后30天內(nèi)或至遲在仲裁庭第一次開庭前提出初步反對意見的權(quán)利,即可以對沒有管轄權(quán)的案件提出初步反對意見。在附加便利規(guī)則的相應(yīng)條款第45條也出現(xiàn)了類似的變化。

(二)更大的透明度和公眾參與

1.修訂規(guī)則之32條:口頭辯論

在某些案件中,針對除了直接參與程序的當(dāng)事人之外的人召開聽證會可能很有裨益。召開聽證會為公眾提供了ICSID投資者—國家仲裁程序更大的透明度。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo),ICSID修訂了規(guī)則第32條。修訂的第32 條規(guī)定:仲裁庭可準(zhǔn)許除當(dāng)事方及其代理人等參加聽證會外,甚至可以在即使沒有雙方同意的情況將聽證會向公眾開放。但舊的第32 條規(guī)定:仲裁庭僅在征得雙方同意的情況下,方可允許其他人參加聽證會。這跟ICSID公約第48條第(5)款的規(guī)定是一致的——該條禁止ICSID在沒有雙方同意的情況下公布一項(xiàng)裁決。在附加便利規(guī)則的相應(yīng)條款第39條第(2)款的也出現(xiàn)了類似的變化。

2.修訂規(guī)則之37條:勘察和調(diào)查、非爭端的第三方的參與

在投資者—國家爭端解決程序中,法庭之友的參與顯然是可取的,因?yàn)樗o與爭議有利害關(guān)系的非政府組織以及企業(yè)集團(tuán)提供了機(jī)會來直接陳述各自的觀點(diǎn)。因此,ICSID修訂了仲裁規(guī)則第37條,增加了第(2)項(xiàng)——關(guān)于非爭端方實(shí)體提交書面“法庭之友”意見給仲裁庭。K在附加便利規(guī)則的相應(yīng)條款第41條第(2)款的也出現(xiàn)了類似的變化。

3.修訂規(guī)則之48 條:裁決書之作出

鑒于ICSID受理案件數(shù)目逐漸增多,及時(shí)公布裁決已變得特別重要,為了促使ICSID及時(shí)公布裁決成為強(qiáng)制性的要求,ICSID修訂了規(guī)則第48條——對該條(4)項(xiàng)進(jìn)行了修改:在沒有雙方同意的情況下ICSID不能公布裁決書的全文,但I(xiàn)CSID必須及時(shí)將仲裁庭的法律推理和論證之摘要刊登在其發(fā)行刊物上。在附加便利規(guī)則的相應(yīng)條款第53條第(3)款也出現(xiàn)了類似的變化。相比之下,舊的第48 條授權(quán)而不是要求ICSID公布裁決的摘錄。另外,舊的規(guī)則沒有規(guī)定公布裁決主要論證之摘錄本的時(shí)限,而要ICSID等到爭端雙方的同意才公布裁決,這往往要耗時(shí)數(shù)月。

(三)管理仲裁員的規(guī)則

1.修訂規(guī)則之第6條:仲裁庭之成立

由于大量的新案件在ICSID登記,可能發(fā)生的利益沖突的機(jī)會增多,擴(kuò)大對仲裁員的披露要求就變得尤為重要,因此ICSID修訂了第6條。這些規(guī)則的修改,目的在于確保仲裁員的公正性和獨(dú)立性。事實(shí)上,修訂的規(guī)則第6條規(guī)定,仲裁員不僅要披露與有關(guān)各方任何過去或現(xiàn)在的關(guān)系,而且要披露對仲裁員進(jìn)行獨(dú)立判斷的可靠性產(chǎn)生合理懷疑的任何情況。與此相比,根據(jù)舊規(guī)則第6條,僅要求仲裁員披露與當(dāng)事方有關(guān)聯(lián)的任何過去或現(xiàn)在的職業(yè)的、商業(yè)的關(guān)系和其它關(guān)系(如果有的話)。修訂的規(guī)則第6條還延長了披露時(shí)間,要求這些披露在整個(gè)程序中要持續(xù)不斷,而不僅僅是在程序的開始之時(shí)?？梢娦滦抻喌囊?guī)則要求:將披露義務(wù)擴(kuò)大到包括“任何可能導(dǎo)致對仲裁員的獨(dú)立裁判產(chǎn)生合理懷疑的情況,并將這一義務(wù)的時(shí)間范圍擴(kuò)大到持續(xù)披露?！?/p>

2.修訂規(guī)章之第14條:逐項(xiàng)程序的直接費(fèi)用

按照《ICSID行政與財(cái)務(wù)條例》第14條的規(guī)定,秘書長設(shè)定調(diào)解委員會、仲裁庭、撤銷委員會的日常收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。但是,根據(jù)公約60條(2)的規(guī)定,爭端方、委員會、仲裁庭或許會同意一個(gè)與標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)費(fèi)率不同的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)。因此,ICSID修改了規(guī)章之第14條:仲裁庭只可在特殊情況下提出比“中心”規(guī)定更高的收費(fèi)費(fèi)率,但必須通過ICSID秘書長而不能直接向爭端方提出。現(xiàn)實(shí)中,有的仲裁庭在一開始對ICSID的標(biāo)準(zhǔn)費(fèi)率——每小時(shí)350美元提出異議而要更高的酬勞,有時(shí)甚至要價(jià)達(dá)每小時(shí)500-600美元。修訂的第14條使仲裁員很難再提出這樣的要求。

(四)小結(jié)

通過建立新的臨時(shí)措施救濟(jì)機(jī)制、法庭之友的參與、公布仲裁裁決以及仲裁員的情況披露等改革,ICSID正在努力創(chuàng)設(shè)更加強(qiáng)有力的機(jī)制來裁判投資者與國家間的投資爭端。增加的這些變化反映了:在投資者與國家仲裁中,在增進(jìn)透明度和公眾參與方面的上升趨勢,并更愿意從基于訴訟模式的爭端解決辦法中汲取靈感。但這些改革的實(shí)效,將取決于它們是如何在實(shí)踐中執(zhí)行的。當(dāng)投資者和公司的律師考慮用投資者——國家仲裁機(jī)制解決他們與政府實(shí)體的爭端時(shí),明智的做法就是——保持了解事態(tài)發(fā)展。

三、不足之處

(一)ICSID仲裁庭裁決的上訴機(jī)制之不足

修訂后的ICSID規(guī)則沒有包括一個(gè)新的上訴程序。事實(shí)上在2004年10月,ICSID秘書處提議設(shè)立一個(gè)ICSID的上訴機(jī)制。根據(jù)ICSID討論稿,在越來越多的國際投資條約和自由貿(mào)易協(xié)定開始規(guī)定,準(zhǔn)備為投資仲裁設(shè)立上訴機(jī)制的情況下,通過ICSID設(shè)立上訴機(jī)制,統(tǒng)一為各國服務(wù),使得各國不必重復(fù)設(shè)立類似機(jī)制,從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、高效的價(jià)值目標(biāo);通過ICSID上訴便利制度的運(yùn)作,使得依投資條約而提起的投資仲裁裁決具有一致性、連貫性。該討論稿進(jìn)一步聲稱,上訴機(jī)構(gòu)將擴(kuò)大其審查ICSID裁決的范圍,不僅包括規(guī)則第52條列舉的可撤銷裁決的五個(gè)理由,還包括審查一個(gè)裁決明顯的法律錯(cuò)誤和嚴(yán)重的事實(shí)錯(cuò)誤。

但是,在2005年10月,上訴機(jī)構(gòu)被束之高閣再作進(jìn)一步研究,因?yàn)槟壳吧形窗l(fā)現(xiàn)能夠有效地對ICSID仲裁監(jiān)督制度進(jìn)行改革的萬全之策,而且也未發(fā)現(xiàn)可以勉為其難實(shí)現(xiàn)ICSID仲裁監(jiān)督制度改革基本目標(biāo)的次優(yōu)選擇。此外,設(shè)立新的上訴機(jī)制,還將會提出十分困難的技術(shù)問題和政策問題。例如,ICSID的仲裁裁決在某些情況受到的上訴機(jī)制的審查,但在其他情況下卻不。這種不統(tǒng)一就面臨這復(fù)雜的政策問題。

(二)未設(shè)立一個(gè)全職的領(lǐng)導(dǎo)及未擴(kuò)大人員編制

正如前述, ICSID自其創(chuàng)立至今仍未改變其結(jié)構(gòu),仍然維持很小的規(guī)模,由世行行長作為其兼職秘書長。隨著案件數(shù)量的急劇增長,ICSID越來越需要一個(gè)全職的秘書長和擴(kuò)大人員編制,只有這樣才能適應(yīng)ICSID發(fā)展的需要。此外,世行承擔(dān)“中心”的雇員及所有的行政性支出。從最近的情況看,ICSID仍然嚴(yán)重依賴世行的經(jīng)費(fèi)支持,自身的財(cái)政獨(dú)立性嚴(yán)重不足。這可能會影響ICSID作為一個(gè)名義上“獨(dú)立”國際投資爭端機(jī)構(gòu)在今后的發(fā)展。