基礎(chǔ)合同引發(fā)保理合同糾紛的法律適用研究

康 銘

（溫州大學(xué) 法學(xué)院，浙江 溫州 325035）

《民法典》新增設(shè)了保理合同一章，一方面構(gòu)建了保理合同的基本架構(gòu)，為人民法院處理保理合同糾紛提供了裁判依據(jù)，另一方面為我國保理行業(yè)的健康發(fā)展提供了必要的法治保障。解析《民法典》對保理合同的定義，可以將保理合同的構(gòu)成拆解為“要素+任一偶素”［1］?！耙亍睘椤皞鶛?quán)轉(zhuǎn)讓”，“偶素”則為“提供資金融通、應(yīng)收賬款管理或者催收、應(yīng)收賬款債務(wù)人付款擔(dān)保中至少一項的服務(wù)?！币厥潜＠砗贤貍涞模彩潜＠砗贤c借款、委托等有名合同的本質(zhì)區(qū)別，因此“不讓與，非保理”不無道理。保理合同的本質(zhì)體現(xiàn)為債權(quán)讓與和任意偶素的組合，可見債權(quán)讓與是保理合同的“根”，保理合同的糾紛也大多來源于此。本文主要針對因基礎(chǔ)合同中含有禁止轉(zhuǎn)讓條款、基礎(chǔ)合同關(guān)系變更以及當(dāng)事人偽造應(yīng)收賬款而引發(fā)的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓糾紛，探討上述情形下保理合同糾紛中的法律適用問題。

1 基礎(chǔ)合同中禁止轉(zhuǎn)讓條款的效力

在不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，不違背公序良俗的前提下，民事主體之間的合意即可確定彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此乃合同自由原則的應(yīng)有之義。因此，當(dāng)事人關(guān)于“合同權(quán)利義務(wù)不得轉(zhuǎn)讓”的約定自然是有效的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)遵守約定不得將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。在保理交易中，保理商可能基于存有禁止讓與債權(quán)條款的基礎(chǔ)合同而訂立保理合同，此時應(yīng)收賬款債務(wù)人往往會以此條款為由對抗保理商。問題在于：應(yīng)收賬款債務(wù)人能否以禁止轉(zhuǎn)讓條款為依據(jù)拒絕向保理商付款？結(jié)合國外的立法例以及債法的相關(guān)原理對該問題展開分析。

1.1 域外關(guān)于禁止轉(zhuǎn)讓條款效力的規(guī)定

對于“債權(quán)禁止讓與”條款的效力，立法例上主要包括四種態(tài)度。第一，該“禁止轉(zhuǎn)讓的條款”有效。該立法例認(rèn)為應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓中“禁止或者限制轉(zhuǎn)讓”的條款有效，任何人都可依據(jù)該條款否認(rèn)應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。此觀點在德國飽受爭議。反對者認(rèn)為，一概承認(rèn)該條款的效力會阻礙以應(yīng)收賬款債權(quán)為合同標(biāo)的物的新型貿(mào)易形式的開展，限制了商事主體的融資渠道［2］，不利于商事企業(yè)的發(fā)展。第二，承認(rèn)該禁止轉(zhuǎn)讓條款的效力，但該條款不得對抗善意第三人［3］。以日本為代表的大陸法系國家認(rèn)為，只要債權(quán)讓與合同有效，在受讓人善意不知情的情況下，“禁止轉(zhuǎn)讓條款”的存在不影響債權(quán)讓與本身的效力；但違反“債權(quán)禁止讓與”約定的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。我國臺灣地區(qū)“民法”存在類似的規(guī)定：“債權(quán)人得將債權(quán)讓與第三人，但依當(dāng)事人之特約不得讓與者不在此限。不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人①?！钡谌?，該“禁止轉(zhuǎn)讓條款”無效，因為其違反了“反對限制所有權(quán)轉(zhuǎn)移”的公共政策［4］。這種觀點以法國民法典為典型。第四，根據(jù)《國際保付代理公約》的規(guī)定，禁止轉(zhuǎn)讓的條款有效，但不得對抗任何第三人。即禁止轉(zhuǎn)讓條款只在合同當(dāng)事人之間有效，該規(guī)定不得對抗任何主觀狀態(tài)的第三人，如果債權(quán)人違反了該條款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，債權(quán)轉(zhuǎn)讓并不因此而無效。

上述立法例體現(xiàn)了契約自由和交易安全的權(quán)衡。就契約自由而言，如上述，只要參與民事活動的當(dāng)事人之間意思表示真實，合同的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，不違背公序良俗，就可以在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定作為或者不作為特定行為。因此，當(dāng)事人自然可以約定合同的權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓，此乃當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)；就保護(hù)交易安全而言，不同于物權(quán)具有對世性，債權(quán)只具有相對性，對于依法成立生效的合同，一般而言只約束合同當(dāng)事人，這就導(dǎo)致了合同關(guān)系本身的封閉性，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系第三人往往不得而知。因此，當(dāng)債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時，第三人往往難以知道他們之間存在禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款，如果可以此條款的存在對抗第三人，則交易安全難以保障。

縱觀上述立法例，首先，第一種立法例中“任何人都可以援用禁止轉(zhuǎn)讓條款否定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力”實際上賦予了合同絕對權(quán)的效力，即該“禁止讓與”的條款可以直接對抗任何人，債權(quán)人的債權(quán)讓與行為無效。此觀點與合同相對性原理相悖，并且會損害交易安全，因此遭人質(zhì)疑。其次，法國民法走向了另一個極端，即認(rèn)為“禁止轉(zhuǎn)讓”的條款一概無效，此乃公權(quán)力對契約自由的過度侵犯，自然不可采。對于日本民法與《國際保付代理公約》而言，二者都較好地平衡了交易安全和契約自由，具有一定的合理性。兩種立法例的主要區(qū)別在于：“禁止轉(zhuǎn)讓”條款是否可以對抗除合同當(dāng)事人之外的任意第三人，即使該第三人是惡意。《國際保付代理公約》規(guī)定了“禁止轉(zhuǎn)讓”的約定不得對抗任意第三人，該方案具有可操作性，但似縱容了明知存在該禁止讓與條款的惡意第三人。日本民法中強調(diào)了不得對抗“善意第三人”，該規(guī)定較為合理，但實踐中如何認(rèn)定第三人是否“善意”將成為問題。在保理業(yè)務(wù)中，當(dāng)保理商提供的業(yè)務(wù)為隱蔽型保理時，囿于該保理業(yè)務(wù)類型的特殊性以及合同封閉性的局限，保理商往往難以知道對方故意隱瞞的事實。此種情況難以區(qū)分“善意”與“惡意”。如果加強保理商的審查義務(wù)，由此會導(dǎo)致保理商的審查成本提高，會降低交易效率，挫傷保理商的積極性，不利于保理產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及中小企業(yè)的融資?？赡苡腥酥鲝埻ㄟ^登記的方式，以增加禁止讓與條款的“公示性”。該觀點為“善意”的判斷提供了較為明確的判斷方法。但該立法例未必符合我國實際：首先，該立法例突破了債權(quán)相對性原理，需要法律另有規(guī)定方可為之。問題在于，目前我國現(xiàn)行法律中尚未規(guī)定合同登記后具有排他性的對抗力②；其次，實踐中企業(yè)的業(yè)務(wù)紛繁復(fù)雜，強求企業(yè)對每一筆合同進(jìn)行登記亦不現(xiàn)實。

1.2 我國應(yīng)當(dāng)選擇的解釋路徑

債權(quán)轉(zhuǎn)讓對基礎(chǔ)合同的債務(wù)人并無不利，如果給其增加了履行成本則可以依照《民法典》第550 條規(guī)定由讓與人負(fù)擔(dān)［5］。同時，根據(jù)《民法典》第769條規(guī)定，沒有具體規(guī)定的情形可以適用關(guān)于債權(quán)讓與的相關(guān)規(guī)定；第545 條第2 款規(guī)定，當(dāng)事人約定“非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”的條款不得對抗善意第三人，當(dāng)事人約定的“金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”條款不得對抗任意第三人。故基礎(chǔ)合同當(dāng)事人約定債權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓對保理商產(chǎn)生何種效力，可依據(jù)《民法典》第545條第2款處理。

第一，對于金錢債務(wù)而言，基于金錢的特征，考慮其流通性較強，應(yīng)當(dāng)盡可能保障其無阻礙地流通以刺激市場經(jīng)濟(jì)。為此可以參考《國際保付代理公約》的規(guī)定，將該條后半句解釋為：禁止讓與的條款不得對抗任何第三人。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組也持該觀點：《民法典》第545 條第2 款中的“第三人”不以善意為要件，金錢之債不得轉(zhuǎn)讓的約定，對任何第三人都不發(fā)生效力，無論該第三人對此是否知情［6］。

第二，對于非金錢債權(quán)而言，雖然法律規(guī)定當(dāng)事人約定禁止轉(zhuǎn)讓的不得對抗善意第三人，但保理合同訂立只能是以“現(xiàn)有的應(yīng)收賬款以及將來所有的應(yīng)收賬款”為保理，即保理合同的標(biāo)的只能是作為金錢債權(quán)的應(yīng)收賬款，非金錢之債不能成立保理合同。

綜上所述，當(dāng)事人在金錢之債的基礎(chǔ)合同中約定“債權(quán)禁止讓與”條款的，無論第三人是否為善意，該約定不得對抗任意第三人。對債權(quán)人而言，由于違反“禁止轉(zhuǎn)讓債權(quán)”的約定而實施債權(quán)讓與，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

2 基礎(chǔ)交易關(guān)系改變對保理商的影響

基礎(chǔ)交易合同的當(dāng)事人解除或者變更基礎(chǔ)合同對保理商而言影響巨大，可能直接導(dǎo)致保理商應(yīng)收賬款債權(quán)不得實現(xiàn)。因為在雙務(wù)合同中，即使債權(quán)人將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商，其并沒有完全從基礎(chǔ)交易合同中解脫：比如基礎(chǔ)合同債務(wù)人可能因相對方履行瑕疵而解除合同。這種情形在現(xiàn)實交易中時常發(fā)生，也成為常見的保理合同糾紛類型［7］。

《民法典》第765 條允許應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人變更或者終止基礎(chǔ)交易合同，但該行為將受以下限制：一是必須為應(yīng)收賬款債務(wù)人接到通知之后；二是必須存在正當(dāng)理由；三是不能對保理商產(chǎn)生不利影響。“這樣的立法體現(xiàn)了立法者利益衡量的良苦用心和制度設(shè)計的精細(xì)之處，值得贊同［7］”。此處“變更及終止的理由是否正當(dāng)”需結(jié)合基礎(chǔ)交易合同變更或者終止的原因背景（比如可能存在情勢變更）和結(jié)果，并結(jié)合個案的具體事實進(jìn)行判斷?！笆欠駥Ρ＠砩坍a(chǎn)生了不利影響”可通過對比前后保理商的回款時間、可收回金額進(jìn)行判斷。如果回款的時間與可收回的金額較之前沒有發(fā)生不利的變化，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒有產(chǎn)生不利影響［7］。

有疑問的是，第765條只允許應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人“變更或者終止基礎(chǔ)合同”，解除合同是否應(yīng)該包含在內(nèi)？本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將解除合同（尤其是法定解除）包含在內(nèi)。保理合同是以債權(quán)讓與為基礎(chǔ)的，債權(quán)讓與的立法基礎(chǔ)在于保障債權(quán)流通性，并且加強債務(wù)人的保護(hù)；置于保理合同中，還需要兼顧保理商的權(quán)益。故第765條對于當(dāng)事人之間對合同的變更和終止做出了嚴(yán)格的限制。基于以上理念，對“解除合同”是否應(yīng)當(dāng)被包含于第765條之內(nèi)展開分析。

首先，法定解除權(quán)是《民法典》明文規(guī)定的、在特定情形下當(dāng)事人享有的合同解除的權(quán)利?！睹穹ǖ洹返?90 條規(guī)定了行使解除權(quán)的若干情況，大都與“合同無法履行”“合同目的不能實現(xiàn)”有關(guān)。之所以如此，是為了使當(dāng)事人從已經(jīng)“死亡”的合同中解脫出來，避免資源的浪費，對當(dāng)事人均有利。解除權(quán)的行使會導(dǎo)致未支付價款的當(dāng)事人不再需要履行對價（《民法典》第566條），自然對基礎(chǔ)合同的債務(wù)人有利，而且法定解除權(quán)的行使具有“正當(dāng)理由”。但此時可能對保理商產(chǎn)生不利影響，因為保理商將難以請求基礎(chǔ)合同債務(wù)人付款。即便如此，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)基礎(chǔ)合同債務(wù)人的法定解除權(quán)可以對抗保理商，因為如果當(dāng)事人基于正當(dāng)理由解除合同（特別是因為賣方的過錯，比如賣方交付的標(biāo)的物存在瑕疵）對保理商不發(fā)生效力，意味著其仍然需要向保理商付款。這會使解除權(quán)形同虛設(shè)，并且此時基礎(chǔ)合同債權(quán)人將成為受益者，因為他可以通過保理的方式逃避瑕疵擔(dān)保責(zé)任，同時還能獲得融資款。這與人們價值觀念顯然不符。另外，即使基礎(chǔ)合同債務(wù)人的法定解除權(quán)可以對抗保理商，保理商也并非毫無辦法：他可以請求基礎(chǔ)合同債權(quán)人就債權(quán)讓與的瑕疵承擔(dān)違約責(zé)任，或者在保理合同中約定追索權(quán)，以實現(xiàn)救濟(jì)。簡言之，在承認(rèn)基礎(chǔ)合同債務(wù)人的法定解除權(quán)可以對抗保理商時，雙方都有救濟(jì)的途徑；如果不承認(rèn)該解除權(quán)可以對抗保理商，對于基礎(chǔ)合同的債務(wù)人而言則更為不利。因此，權(quán)衡各方當(dāng)事人利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為基礎(chǔ)合同債務(wù)人的法定解除權(quán)可以對抗保理商。值得一提的是，在承認(rèn)基礎(chǔ)合同債務(wù)人的法定解除權(quán)可以對抗保理商時，也要求其行使解除權(quán)符合誠實信用原則。

其次，對于約定解除中的協(xié)議解除而言，協(xié)議解除同樣基于當(dāng)事人意思表示一致而產(chǎn)生，且在合同當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后發(fā)生解除效果。故只要當(dāng)事人合意解除合同具有正當(dāng)性，且不會對保理商造成不利影響，法律并沒有禁止的必要。對于約定解除權(quán)的解除（比如基礎(chǔ)合同當(dāng)事人之間約定在某種情況下當(dāng)事人一方可以解除合同）而言，保理商在審查基礎(chǔ)合同時應(yīng)當(dāng)會注意到約定解除權(quán)的條款。若保理商在知曉該條款存在后仍接受該筆應(yīng)收賬款作為保理標(biāo)的的，自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同可能被解除的風(fēng)險。故保理商盡到必要的審查義務(wù)后明知或者應(yīng)知該約定解除權(quán)存在的，債務(wù)人當(dāng)然可以按照約定行使解除權(quán)，并以此對抗保理商。如果保理商已經(jīng)盡到必要的審查義務(wù)仍不能發(fā)現(xiàn)該條款（比如基礎(chǔ)合同債權(quán)人在辦理保理業(yè)務(wù)后又與基礎(chǔ)交易合同債務(wù)人達(dá)成新的約定解除條款或者基礎(chǔ)合同應(yīng)收賬款債權(quán)人故意隱瞞約定解除條款的事實），基礎(chǔ)交易合同債務(wù)人不得以行使解除權(quán)為由對抗保理商。原因在于，基礎(chǔ)合同債務(wù)人在接到債權(quán)讓與的通知后仍與債權(quán)人約定解除權(quán)，其本身存在過錯；而保理商已經(jīng)盡到必要審查義務(wù)，難以認(rèn)為其存在過錯。故保理商的合理信賴更值得保護(hù)。綜上所述，基礎(chǔ)合同當(dāng)事人解除、變更合同是否可以對抗保理商，應(yīng)當(dāng)分情況處理：如果當(dāng)事人約定了解除權(quán)，且保理商盡到合理的審查義務(wù)后明知或者應(yīng)當(dāng)知道該約定的，基礎(chǔ)合同債務(wù)人行使解除權(quán)可對抗保理商，否則便不能對抗；如果當(dāng)事人協(xié)商變更、終止或者解除合同，只要當(dāng)事人約定解除合同具有正當(dāng)性，且不會對保理商造成不利影響，自然允許；如果基礎(chǔ)合同當(dāng)事人行使法定解除權(quán)，出于保護(hù)債務(wù)人的目的，應(yīng)當(dāng)允許債務(wù)人對抗保理商。

3 虛構(gòu)基礎(chǔ)合同的法律后果

保理糾紛中最常見的爭議類型是應(yīng)收賬款債權(quán)人和應(yīng)收賬款債務(wù)人應(yīng)以虛假的基礎(chǔ)合同為由主張保理合同無效或者以基礎(chǔ)交易不存在為由對抗保理商。虛構(gòu)的基礎(chǔ)合同會涉及多方當(dāng)事人的利益，彼此間關(guān)系頗為復(fù)雜。下面將對虛構(gòu)基礎(chǔ)合同的情形進(jìn)行類型化分析，討論不同情況下虛假的基礎(chǔ)合同對保理合同效力的影響以及如何解決利益主體間的糾紛。

3.1 保理商與交易相對人虛構(gòu)應(yīng)收賬款簽訂保理合同

保理商和保理申請人共同虛構(gòu)債權(quán)而訂立保理合同的，基礎(chǔ)合同不存在，保理合同也不發(fā)生效力。當(dāng)事人試圖通過這種方式將事實上的借貸關(guān)系偽裝成應(yīng)收賬款讓與的保理法律關(guān)系，即“名為保理，實為借貸”。當(dāng)事人之間之所以虛構(gòu)應(yīng)收賬款進(jìn)行保理，一方面可能是為了規(guī)避企業(yè)間的非法拆借行為，另一方面可能是借助保理合同的“外殼”，以高額的“服務(wù)費”規(guī)避民間借貸利息的限制，從而規(guī)避金融監(jiān)管［8］。此時應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第146 條的規(guī)定，認(rèn)定通謀虛偽的保理合同無效；被“保理合同”隱藏的法律關(guān)系（比如借貸關(guān)系）是否有效，則按照相關(guān)的法律規(guī)定處理。

3.2 保理申請人虛構(gòu)債權(quán)保理商不知情

這種情形主要是應(yīng)收賬款債權(quán)人謊稱債權(quán)存在并提供了虛假證明，但保理商并不知該債權(quán)為虛假。保理商開展保理業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)是保理申請人（應(yīng)收賬款債權(quán)人）將合法有效的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商，以此作為保理商提供融資的償還保障。保理申請人虛構(gòu)債權(quán)欺騙保理商，保理商構(gòu)成意思表示錯誤，可以欺詐為由行使合同撤銷權(quán)③。另外，保理商此時也可以行使追索權(quán)（如果有約定）、主張違約責(zé)任、解除合同請求其賠償損失。值得注意的是，由于基礎(chǔ)合同是保理申請人偽造的，如果保理商未盡到審查義務(wù)，在撤銷之后應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3.3 應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款作為標(biāo)的轉(zhuǎn)讓

3.3.1 應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通，虛構(gòu)應(yīng)收賬款作為標(biāo)的轉(zhuǎn)讓

根據(jù)《民法典》第763條的規(guī)定，應(yīng)收賬款債權(quán)人和應(yīng)收賬款債務(wù)人相互串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的，債務(wù)人不能以基礎(chǔ)合同不存在對抗保理商。本條規(guī)定旨在遏制日益猖獗的保理欺詐，其立法目的無可厚非。但本條在解釋上仍有較大空間：第一，應(yīng)收賬款債權(quán)人和應(yīng)收賬款債務(wù)人惡意串通時，保理合同效力如何？第二，應(yīng)收賬款債務(wù)人只有在保理商“明知”的情況下才能對其抗辯，是否存在過于保護(hù)保理商之嫌？

首先討論應(yīng)收賬款債權(quán)人和應(yīng)收賬款債務(wù)人惡意串通對保理合同效力的影響。

保理合同的效力是否受到虛構(gòu)的基礎(chǔ)合同的影響，法院之間存在不同的裁判觀點。第一，保理合同法律關(guān)系是以真實有效的債權(quán)讓與為前提，若應(yīng)收賬款不存在，保理合同也就失去了事實基礎(chǔ)，故雙方之間不存在保理法律關(guān)系，保理合同無效。第二，不應(yīng)該以基礎(chǔ)合同是偽造的，就直接否定保理合同的效力，而應(yīng)該根據(jù)《民法典》關(guān)于民事法律行為效力的相關(guān)規(guī)定審查保理合同是否具備法律行為無效的情形，因為保理合同和基礎(chǔ)合同是兩個獨立的合同，本身不具有主從屬性，彼此間效力不受影響。上述兩種觀點最主要的爭議點在于，基礎(chǔ)合同的效力瑕疵是否會影響保理合同的效力？有觀點認(rèn)為，作為保理合同要素的“債權(quán)讓與”義務(wù)屬于負(fù)擔(dān)行為，與作為處分行為的債權(quán)實際讓與不可同日而語。這意味著保理合同是否有效不以債權(quán)讓與有效為前提［1］。此種區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為的解釋，自然可以恰當(dāng)?shù)亟忉尡＠砗贤皇芑A(chǔ)合同影響。但《民法典》刪除了早期飽受爭議的、被認(rèn)為是負(fù)擔(dān)行為和處分行為區(qū)分之“有力證據(jù)”的《合同法》第51條，使得原負(fù)擔(dān)行為與處分行為之區(qū)分的問題更為模糊。因此，僅僅以負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分加以解釋難免牽強。

保理合同的效力并不受基礎(chǔ)合同債權(quán)讓與效力的影響。原因如下。首先，雖然保理合同依據(jù)基礎(chǔ)合同簽訂，二者具有較強關(guān)聯(lián)性，但保理合同本身具有獨立性［9］。在沒有特別法規(guī)定的情況下，其合同效力只需要遵循民事法律行為效力的基本規(guī)定即可；其次，根據(jù)合同相對性原理，保理合同涉及的只是保理商和保理申請人之間的關(guān)系，其生效原則上也只與二者意思表示有關(guān)，與債務(wù)人是否與保理申請人之間有無通謀無關(guān)；最后，如果認(rèn)為虛假的應(yīng)收賬款導(dǎo)致保理合同無效，其實是混淆了合同效力與合同能否履行［10］，因為基礎(chǔ)合同產(chǎn)生的債權(quán)是否真實只會影響保理合同是否可以履行，而與保理合同本身是否有效無關(guān)。因此應(yīng)從保理合同履行的違約方面予以考慮，而不能一概否認(rèn)保理合同的效力。有人可能認(rèn)為，《民法通則》第55條可以解釋出“民事行為的內(nèi)容必須確定和可能［11］”，體現(xiàn)出學(xué)說對于“自始不能履行的合同無效”的接受，由于應(yīng)收賬款債權(quán)人以不能履行的債權(quán)作為標(biāo)的，因此該保理合同屬于“自始不能履行的合同”，應(yīng)認(rèn)為無效。該觀點值得商榷，理由如下：第一，我國大陸并沒有像臺灣地區(qū)“民法”第246條那般明確規(guī)定以不能給付為標(biāo)的的合同無效，相反，《民法典》第604 條規(guī)定的買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則是以“自始不能履行的合同有效”為前提的，因為風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用要以有效的買賣合同為前提。況且，即使在臺灣地區(qū)，“民法”第246 條也廣受質(zhì)疑［12-13］。第二，如果認(rèn)為保理合同無效，保理申請人只需要將融資款返還給保理商，并且承擔(dān)不超過履行利益限度的信賴?yán)鎿p失即可；如果認(rèn)為保理合同有效，則保理商可以向保理申請人主張違約責(zé)任，可見，在保理合同有效的情況下更有利于保護(hù)誠實信用的保理商。再者，實務(wù)中也認(rèn)為保理合同的效力不受應(yīng)收賬款真實性的影響，如天津市高級人民法院認(rèn)為，只要保理合同是雙方當(dāng)事人真實意思表示，內(nèi)容合法，不違法我國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合法有效④；又如吉林高院認(rèn)為基礎(chǔ)債權(quán)是否真實，不會影響保理合同效力⑤。

其次討論保理商“明知”的界定。

第763 條但書只規(guī)定了保理商“明知”作為應(yīng)收賬款債務(wù)人抗辯的事由，說明立法者對保理商的審查義務(wù)要求是比較低的，該規(guī)定是否合理？有觀點認(rèn)為，盡管銀監(jiān)會的《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》規(guī)定了保理商應(yīng)當(dāng)審查交易真實性，但該規(guī)定只是行政機關(guān)出于便利監(jiān)管之目的而對保理商的要求，并不構(gòu)成保理商對保理申請人的注意義務(wù)，不能成為其自身權(quán)利減損的事實和法律依據(jù)；從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角分析，保理商發(fā)現(xiàn)虛構(gòu)應(yīng)收賬款所需要支付的成本，要高于造假應(yīng)收賬款債權(quán)人的成本，若要求保理商完全了解應(yīng)收賬款的實際情況，無疑對其要求過高，如此將阻礙保理產(chǎn)業(yè)的發(fā)展［7］。此觀點具有一定合理性。如果過于苛責(zé)保理商的審查義務(wù)，尤其是要求保理商進(jìn)行實質(zhì)審查，會提高保理業(yè)務(wù)的運行成本，而且會激勵基礎(chǔ)合同當(dāng)事人虛構(gòu)債權(quán)以騙取融資，進(jìn)一步增加保理商的風(fēng)險。同時，保理商會將提升的成本轉(zhuǎn)化到進(jìn)行融資的價格中，進(jìn)而提高中小企業(yè)的融資成本，為中小企業(yè)融資增添困難。如此看來此方案并非妥當(dāng)。但另一方面，無論從哪個角度來看，對于防范虛構(gòu)應(yīng)收賬款的風(fēng)險，保理商責(zé)無旁貸［14］。然而第763 條卻只字未提保理商的審查義務(wù)（無論是形式還是實質(zhì)），反而像是在暗示：保理商無需經(jīng)過必要審查，就可“以假為真”。如此，只要應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人訂立了虛假的合同，即發(fā)生保理商可以信賴合同為真的法律效果，從而使得合同具有公信力，這無疑是賦予了債權(quán)以物權(quán)的效力。

綜合以上兩種觀點，要求保理商進(jìn)行實質(zhì)審查不合實際，因為合同具有相對封閉性，保理商沒有能力進(jìn)行實質(zhì)審查，且基礎(chǔ)合同中可能涉及商業(yè)秘密，保理商的實質(zhì)審查會加大商業(yè)秘密泄露的可能性，基礎(chǔ)合同當(dāng)事人亦不允許；如果強制要求基礎(chǔ)合同當(dāng)事人接受審查，反而會激起他們的反抗心理，可能向保理商出示虛假的合同條款。但如果只是要求保理商只有“明知”時才適用但書規(guī)定，似又對其注意義務(wù)要求過低，過于放縱保理商。為此，不妨借鑒德日兩國的規(guī)定：兩國均規(guī)定了保理商的信賴需要“合理性”［15］。在日本，保理商“合理信賴”的要件為“并非知道或者應(yīng)當(dāng)知道”；與之類似，德國規(guī)定“債權(quán)受讓人在債權(quán)讓與之時并非知道或應(yīng)當(dāng)知道［14］”。如此可以恰當(dāng)?shù)仄胶獗＠砩膛c應(yīng)收賬款債權(quán)人、應(yīng)收賬款債務(wù)人之間利益關(guān)系，避免了保理商注意義務(wù)過輕?；诖?，一方面要求保理商只需要進(jìn)行形式審查，通過形式審查沒有發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)合同為虛構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)推定保理商為善意，除非應(yīng)收賬款債權(quán)人或者債務(wù)人提供證據(jù)證明保理商明知或者應(yīng)該知道該債權(quán)為虛構(gòu)；另一方面，應(yīng)當(dāng)將“應(yīng)知”解釋在“明知”之內(nèi)，但不應(yīng)苛求保理商對整個基礎(chǔ)交易過程做到了如指掌，不能苛求保理商對所有涉及基礎(chǔ)交易的交易憑證進(jìn)行實質(zhì)審查，更不應(yīng)苛求保理商去實地勘察［7］。綜上所述，“明知或者應(yīng)知”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該為：保理商進(jìn)行形式審查后以一個商主體合理的注意標(biāo)準(zhǔn)能發(fā)現(xiàn)合同為虛構(gòu)的。

最后討論保理商的請求權(quán)基礎(chǔ)。

若保理商不知或者不應(yīng)當(dāng)知道應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人惡意串通虛構(gòu)債權(quán)，其應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)自己的權(quán)利？根據(jù)《民法典》第763條的規(guī)定，保理商可以請求應(yīng)收賬款債務(wù)人付款。同時，在保理申請人與債務(wù)人共同偽造基礎(chǔ)交易關(guān)系的情形下，保理商亦可請求應(yīng)收賬款債務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任⑥。早期《侵權(quán)責(zé)任法》第2條列舉了受侵權(quán)法保護(hù)的民事權(quán)利，《民法典》對這種“權(quán)利的列舉”做了修改，將侵權(quán)法保護(hù)的對象擴大為“民事權(quán)益”。在這種“大一般條款”模式下，純粹經(jīng)濟(jì)損失也可以作為侵權(quán)法的保護(hù)對象［1］。同時，既有案例也支持此種救濟(jì)路徑⑦。此情形下，應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人均具有明顯的惡意，因此雙方均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，可以適用《民法典》第1168 條規(guī)定，應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人共同實施侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?63 條給人一種“只將矛頭指向債務(wù)人”的錯覺，殊不知債權(quán)人才是最大的受益者，令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任亦是理所應(yīng)當(dāng)。

3.3.2 應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款，債務(wù)人不知該虛構(gòu)的應(yīng)收賬款用作保理

與第一種情形不同，該情形下，應(yīng)收賬款債務(wù)人雖然存在與應(yīng)收賬款債權(quán)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款的故意，但沒有惡意串通欺詐保理商的故意。比如甲和乙虛構(gòu)了一項合同，甲謊稱其目的是為了虛增利潤，但實際上甲將此“債權(quán)”用作保理。此情形和上述3.2類似，保理商可以合法有效的保理合同向保理申請人（應(yīng)收賬款債權(quán)人）行使追索權(quán)、主張違約責(zé)任、撤銷合同、解除合同請求其賠償損失。值得注意的是，此時基礎(chǔ)合同的虛構(gòu)是由應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人共同完成，保理商在審查時往往難以發(fā)現(xiàn)，因此在認(rèn)定保理商過錯時，應(yīng)當(dāng)有別于上述3.2情形。有疑問的是，此時應(yīng)收賬款債務(wù)人是否可以債權(quán)虛假不存在為由向不知情保理商提出抗辯？這里涉及到保理商的信賴?yán)婧蛡鶆?wù)人知情權(quán)的平衡問題。債務(wù)人可以向保理商提出抗辯，原因有三：第一，如上述，債權(quán)讓與制度的理念之一是重視對債務(wù)人的保護(hù)?！渡虡I(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》要求保理商更高的注意義務(wù)，也就意味著相應(yīng)收賬款債務(wù)人要承擔(dān)更高的風(fēng)險。第二，雖然應(yīng)收賬款當(dāng)事人虛構(gòu)了基礎(chǔ)合同，但應(yīng)收賬款債務(wù)人并沒有損害保理商利益的惡意，反倒是應(yīng)收賬款債權(quán)人存在更大的過錯。因此，令處于弱勢且不知情的應(yīng)收賬款債務(wù)人承擔(dān)本不屬于自己的責(zé)任，難言妥當(dāng)。第三，即使保理商通知了基礎(chǔ)合同的債務(wù)人，債務(wù)人依然可以主張其對于債權(quán)人的抗辯，考慮到基礎(chǔ)合同債務(wù)人沒有和債權(quán)人一同欺詐保理商的故意，故應(yīng)當(dāng)與上述“應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人惡意串通”相區(qū)別。因此基礎(chǔ)合同債務(wù)人可以向保理商主張債權(quán)不存在的抗辯。綜上，應(yīng)收賬款債務(wù)人可以債權(quán)虛假不存在為由對抗不知情保理商，應(yīng)收賬款債權(quán)人理應(yīng)向保理商承擔(dān)責(zé)任。

4 結(jié)論

對保理合同中因為基礎(chǔ)合同而引起的糾紛作以下總結(jié)：第一，當(dāng)事人在基礎(chǔ)合同中約定“債權(quán)禁止讓與”的，不得對抗第三人，無論該第三人善意抑或惡意。第二，在基礎(chǔ)合同當(dāng)事人變更、終止或者解除基礎(chǔ)合同時，對于當(dāng)事人協(xié)議變更、終止或者解除合同的，需要考慮變更是否基于正當(dāng)理由以及是否對保理商造成不利影響，對于當(dāng)事人行使法定解除權(quán)的，可以對抗保理商，當(dāng)事人行使約定解除權(quán)的，需要區(qū)分保理商是否盡到必要的審查義務(wù)，如果保理商進(jìn)行了必要的審查但不知該約定解除權(quán)存在的，基礎(chǔ)合同當(dāng)事人自然不能以解除合同對抗保理商，否則便可以對抗。第三，虛構(gòu)基礎(chǔ)合同的情況下，應(yīng)當(dāng)分情況考慮：首先，保理商和應(yīng)收賬款債權(quán)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的，保理合同無效；其次，當(dāng)保理申請人虛構(gòu)債權(quán)保理商不知情時，保理商可以行使追索權(quán)，也可以欺詐為由撤銷合同、主張違約責(zé)任、解除合同請求其賠償損失；最后，應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)基礎(chǔ)交易，轉(zhuǎn)讓虛假的應(yīng)收賬款以騙取融資時，保理合同不會因此而無效，保理商均可以行使追索權(quán)，或者通過主張違約責(zé)任、請求應(yīng)收賬款當(dāng)事人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、解除合同以及撤銷合同的方式實現(xiàn)救濟(jì)，當(dāng)應(yīng)收賬款當(dāng)事人存在惡意串通時，如果保理商非“明知或者應(yīng)知”，其還可以請求應(yīng)收賬款債務(wù)人付款，或者請求應(yīng)收賬款當(dāng)事人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

注釋：

① 參見我國臺灣地區(qū)“民法”第294條第2項.

② 實踐中有法院認(rèn)為即使登記了的合同也不具有排他對抗效力，參見（2012）滬二中民六（商）終字第14號.

③ 參見最高人民法院（2019）最高法民申2994 號民事裁定書、最高人民法院（2019）最高法民申153 號民事裁定書.

④ 參見天津市高級人民法院《關(guān)于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀(jì)要（一）》，http：//www.tjcourt.gov.cn/tjfyss/spzdwj/401.jhtml. 2022 年 1 月 25 日訪問。

⑤ 參見吉林省高級人民法院（2018）吉民再111 號判決書.

⑥ 關(guān)于侵害債權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，學(xué)界和實務(wù)界普遍認(rèn)可第三人故意侵害債權(quán)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。最高人民法院（2017）最高法民終181 號民事判決書確認(rèn)了第三人重大過失也可成立債權(quán)侵權(quán)責(zé)任。參見楊立新，李怡雯.債權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定中的知悉規(guī)則與過錯要件——（2017）最高法民終181號民事判決書釋評.法律適用，2018（19）：65-78.

⑦ 參見上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民六（商）終字第386號民事判決書.