代孕立法規(guī)范的研究與構想

朱兵強，王夢玲

（湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410081）

眾所周知，人口問題已成為經(jīng)濟社會中的一個重要問題。一方面，20 世紀90 年代以來，我國人口老齡化進程加速推進，老年人占總人口比重不斷攀升，人口老齡化乃至人口高齡化日趨加重；另一方面，由于育齡婦女總體規(guī)模下降、年輕人婚育推遲以及社會發(fā)展帶來的生育意愿下降等因素的影響，近十年來，我國人口出生率不斷下降，新生嬰兒增量不斷減少?？梢灶A見，今后一段時間內，人口問題仍然會是我國經(jīng)濟社會中的一項重要議題。有數(shù)據(jù)表明，截至2018 年，中國不孕不育率已經(jīng)從30 年前的1%～2%攀升至15%～20%，[1]世界衛(wèi)生組織預測，繼心腦血管病和腫瘤之后，不孕不育將成為威脅人類健康的第三大疾病，代孕成為許多不孕不育家庭最后的希望。我國的代孕市場潛藏著巨大的需求，但在立法上，原衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條第二款[2]明令禁止任何形式的代孕，這種“一刀切”的立法對代孕的規(guī)制不但效果不彰，反而使代孕地下化問題愈演愈烈。代孕技術有助于解決不孕不育問題，是我國解決人口問題值得考慮的重要手段，在人口老齡化和生育率趨降的大背景和新形勢下，從法律上厘清代孕的內涵，分析我國代孕法律規(guī)范的不足并提出相應的解決之道，是一個值得深入研究的重要課題。

一、代孕的法律界定

目前，有關法律法規(guī)并未對代孕的含義進行清晰界定。從語義上看，代孕指的是“借助現(xiàn)代醫(yī)療技術將精子或者經(jīng)由人工受精培育成功的受精卵或胚胎注入自愿代理懷孕者體內，待生育后由委托人獲得孩子的親權并加以撫養(yǎng)”。[3]這種生育行為與自然生育和傳統(tǒng)的“借腹生子”不同，它完全依賴現(xiàn)代生殖技術，是人類輔助生殖技術的延伸和發(fā)展。代孕行為根據(jù)不同的標準可以進行不同的分類。

1.以受精卵的組合為標準。以受精卵的組合為標準，可以把代孕分為部分代孕、完全代孕、重置代孕和捐胚代孕。部分代孕指的是卵子由代孕者提供，精子由委托夫妻中的丈夫提供，利用現(xiàn)代醫(yī)學技術體外受精形成受精卵植入代孕者的體內。在這種代孕方式下，代孕者是代孕子女基因上的母親。完全代孕又稱之為妊娠型代孕，指的是卵子和精子均由委托夫妻提供，體外受精后植入代孕者的體內，代孕者在整個妊娠過程中只是孕育受精卵的載體，與代孕子女也沒有遺傳基因上的任何聯(lián)系。重置代孕指的是卵子由委托夫妻中的妻子提供，精子則來源于第三人，形成胚胎后由代孕母親妊娠。捐胚代孕指的是卵子和精子均是由第三人捐獻，代孕母親所生之子與代孕者和委托夫妻在基因上都沒有實質聯(lián)系的代孕方式。[4]

2.以代孕是否有償為標準。以代孕是否有償為標準，可以把代孕分為無償代孕和有償代孕。無償代孕又稱為利他性代孕，代孕者通常不是出于金錢利益而是出于幫助他人的目的實施代孕，這種完全利他的代孕形式通常以代孕者與委托夫妻之間存在的深厚情誼為基礎，因此，實踐中無償代孕的情況還是少數(shù)，更多的是有償代孕。有償代孕又稱為商業(yè)代孕，在商業(yè)代孕中委托人不僅要支付必要的醫(yī)療、護理、檢查、生產等費用，而且還要支付代孕者代孕費用，實踐中代孕費用通常是“萬元”起步，如此高昂的代孕收益是大多數(shù)代孕者同意代孕的主要原因。

二、國內外代孕立法比較

從世界范圍的代孕立法實踐看，各國對代孕的態(tài)度大致可以分為三類，即嚴格禁止、完全放開與有限開放?？傮w上來看，英、美兩國對代孕的態(tài)度較為開放，而歐洲大陸國家的態(tài)度則較為保守。從代孕的立法態(tài)度變化上看，持嚴格禁止的國家越來越少，整體上呈現(xiàn)出從禁止到開放的趨勢。我國作為代孕的“后發(fā)國家”，立法可以從域外立法實踐中汲取經(jīng)驗并結合國內具體情況進行完善。

1.域外國家的立法態(tài)度。自首位代孕嬰兒誕生以來，世界各地對代孕的爭議從未間斷過，在立法上，各國（地區(qū)） 對代孕的態(tài)度也不盡相同。域外對代孕的法律規(guī)制大致可以分為三類：絕對禁止、完全放開與有限開放。[5]第一，絕對禁止。絕對禁止代孕以德國、日本、法國等國家為代表。德國對代孕的立場體現(xiàn)在1989 年頒布的《收養(yǎng)中介法》和1990 年的《胚胎保護法》之中，兩法均明令禁止任何形式的代孕，并規(guī)定了一系列的禁止性規(guī)則以及違法代孕的法律后果，輕微的處以罰款，情節(jié)嚴重的甚至入刑。日本目前還沒有關于人工生殖技術完整的立法，其國內目前的人工生殖行為是在日本產科婦女科學會的自主規(guī)劃下進行的，該會和日本政府一致認為代孕行為應該被禁止。2000 年日本生殖輔助醫(yī)療技術專門委員會發(fā)表的《專門委員會報告書》以及2003 年日本生殖輔助醫(yī)療技術專門委員會發(fā)表的《生殖輔助醫(yī)療會議報告書》也都認為應當禁止代孕。在法國，1994 年通過的《生命倫理法》中以立法的形式禁止一切代孕行為，任何涉嫌代孕的機構、組織和個人將受到有關機構的嚴格調查。

第二，完全開放。完全開放代孕以美國加州和俄羅斯為代表。美國作為一個聯(lián)邦國家，各地區(qū)對代孕持不同的態(tài)度，其中最開放的當屬加州。加州的法律普遍認可代孕協(xié)議的效力，根據(jù)《統(tǒng)一父母身份法》中的規(guī)定，即便親子關系的認定也可以根據(jù)代孕協(xié)議的約定處理，給予代孕關系中各方當事人最大限度的意思自治。俄羅斯作為世界知名的“代孕之都”，代孕出生的嬰兒數(shù)量每年以十萬計，如此發(fā)達的代孕產業(yè)離不開俄羅斯法律的支持。早在1995 年，俄羅斯就已經(jīng)通過《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》開放了代孕，而且允許跨境代孕，而后出臺的《俄羅斯聯(lián)邦健康保護法》將代孕市場進一步開放，《俄羅斯聯(lián)邦健康保護法》設置了較為寬松的代孕條件，委托父母幾乎沒有什么門檻就可以進行代孕，甚至未婚男女或者同性婚姻者也擁有代孕的權利。

第三，有限開放。有限開放代孕則以英國、澳大利亞等國家為代表。英國是最早承認代孕合法化的國家。世界上第一位試管嬰兒誕生于英國后，代孕在英國成為一種比較常見的現(xiàn)象。1982 年英國成立了瓦洛克委員會，該委員會于1984 年制定的Warnock 報告書中首次表明了英國對代孕的態(tài)度——明確反對商業(yè)代孕，這也是英國多年來不變的基本立場。1985 年的Cotton 案件更是催生了世界上首個關于代孕的法律——《代孕安排法》，這部法律涉及到了代孕的基本法律問題，包括代孕相關概念的定義、代孕合同的效力、禁止商業(yè)化代孕、對違法行為的處罰等。1990 年英國又通過了《人類代孕生殖與胚胎研究法》，補充了《代孕安排法》中相關規(guī)定的遺漏，確定了“分娩者為母”原則，規(guī)定委托人可通過向法院申請親權令獲得孩子撫養(yǎng)權的親子認定規(guī)則。與此同時，為了遏制非法代孕還設立了專門的監(jiān)督機關——人類受精與胚胎研究管理局。這部法律的完整性和進步性獲得了許多國家的認可，成為諸多國家代孕立法的范本。隨著社會思想的變化，英國在2008 年更新了立法，通過了《人類生殖與胚胎研究法》，對非盈利組織宣傳代孕的行為進行了解禁，同時賦予了各種組合的情侶申請轉移親子關系的權利。澳大利亞目前尚未頒布統(tǒng)一的代孕法，但特區(qū)或州對代孕的態(tài)度總體上保持了一致看法——禁止商業(yè)代孕而開放非商業(yè)代孕，例如，澳大利亞的首都特區(qū)頒布的《親子法》對商業(yè)代孕行為予以了嚴厲的處罰，但允許非商業(yè)代孕的存在。

2.中國港、臺地區(qū)的立法轉變。第一，中國香港特別行政區(qū)有關代孕的立法轉變。中國香港特別行政區(qū)有關代孕的立法早于內地。《父母與子女條例》由香港立法局于1993 年通過，條例對非婚生子女和人工輔助生育子女的親權關系予以了確認。1996 年香港特別行政區(qū)政府成立了生殖科技臨時管理局，代孕的問題再次激起廣泛討論。2000 年6月，香港特別行政區(qū)立法會通過了臨時管理局擬定的《人類生殖科技條例》，該條例對“代母”“代母安排”等名詞的含義作出了解釋，規(guī)定允許非商業(yè)性代孕行為存在，但對代孕的參與主體提出了嚴格的限制條件；明確禁止商業(yè)代孕，規(guī)定任何涉嫌商業(yè)代孕的行為都是違法的，構成犯罪的將受到刑事處罰。

第二，中國臺灣地區(qū)有關代孕的立法轉變。中國臺灣地區(qū)對代孕一直持嚴格禁止的態(tài)度，但近年來態(tài)度似乎有所松動。臺灣“衛(wèi)生署”于1986 年提出的《人工生殖技術倫理指導綱領》是臺灣最早有關代孕的立法，該法與1994 年修訂完善的《人工協(xié)助生殖技術管理辦法》均對代孕采取了反對的態(tài)度。事情的轉機發(fā)生在1997 年公布的《人工生殖法草案》，草案一改往昔絕對禁止代孕的立法態(tài)度，而是公布了兩種方案：一種是全面禁止代孕，另一種則是有條件地開放代孕。2007 年3 月，中國臺灣地區(qū)頒布實施的《人工生殖法》并未在兩種截然相反的方案中進行選擇，而是使代孕脫離《人工生殖法》，立法思路似乎更傾向于對代孕進行單獨立法。從2013 年公布的《代孕人工生殖法》草案來看，中國臺灣地區(qū)擬有條件開放代孕人工生殖。[6]最近，代孕在中國臺灣地區(qū)可能被合法化的消息再一次奪人眼球，據(jù)《中國時報》報道，擬修訂《人工生殖法》將代孕合法化，且該“修訂”已經(jīng)通過了“一讀”。

3.我國對代孕立法的基本現(xiàn)狀。我國關于代孕的規(guī)定見于《人類輔助生殖技術管理辦法》《人類輔助生殖技術規(guī)范》和《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》等規(guī)范之中?！度祟愝o助生殖技術管理辦法》第三條第二款規(guī)定，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術?！度祟愝o助生殖技術規(guī)范》中將禁止實施代孕技術作為人類輔助生殖技術人員的行為準則?！度祟愝o助生殖技術和人類精子庫倫理原則》中也同樣明確規(guī)定了醫(yī)務人員不得實施代孕技術。由此可見，代孕在我國立法上是被嚴格禁止的。

從2001 年的《人類輔助生殖技術管理辦法》到2003 年的《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》，我國代孕立法相關規(guī)范在代孕問題上始終也沒有更為精細的區(qū)分性安排。立法的缺陷給實踐中代孕行為的規(guī)制形成障礙：其一，目前涉及代孕的法規(guī)位階較低，以部門規(guī)章為主，缺乏全國性的法律或者行政法規(guī)；其二，從規(guī)范對象看，現(xiàn)有規(guī)范也主要只是調整醫(yī)療機構及其工作人員實施的代孕行為，而代孕母親、委托者以及代孕機構等私人代孕行為尚處于法律的盲點，行政機關難以明確判定私人代孕行為的合法性；其三，現(xiàn)有規(guī)范對于代孕協(xié)議的效力、親子關系的認定等重要問題語焉不詳，不利于代孕法律糾紛的解決。

我國在對代孕到底是嚴格禁止還是有條件開放的基本立場上存在分歧。2015 年，全國人大常委會在審議《中華人民共和國人口與計劃生育法〈修正案〉》時曾就代孕問題產生過爭議，有的委員認為代孕問題過于復雜，禁止還是開放需要進一步的研究，有的委員認為禁止代孕與全面放開二孩政策的目標是否相抵尚需權衡，也有委員認為對于代孕不應該“一棒子打死”?？傊?，全國人大在代孕問題上尚未形成統(tǒng)一意見，代孕的立法進程也因此擱淺。

三、有限開放代孕的法理分析

只要代孕有市場，代孕帶來的問題就會一直存在，這是不爭的事實，也是難以改變的現(xiàn)狀，法律的一禁了之不但會使代孕問題復雜化，且不免有因噎廢食之嫌。當然，代孕的放開步子也不能邁得太大，完全開放代孕也會帶來難以預知和控制的危險。我們認為，有條件地開放代孕才是協(xié)調各方利益的最佳選擇，理由如下：

1.從法律實效來看，禁止代孕無法遏制非法代孕行為。我國不孕不育人群不斷攀升，代孕市場呈現(xiàn)“供不應求”的趨向，禁止代孕立法難以平息代孕市場的浪潮，反而促使代孕交易地下化、法律關系復雜化。如果代孕合法化，通過正規(guī)渠道實施代孕的成本比海外代孕低，比“黑市”代孕安全，非法代孕市場自然會逐步消退，代孕法律關系也會規(guī)范化和簡單化。實踐證明，法律上的禁止難以禁絕代孕現(xiàn)象，反而會在一定程度上導致代孕母親的合法權益難以受到法律的保護，一旦產生代孕糾紛就會發(fā)生民法上“分娩者為母”原則與遺傳基因標準相沖突，親子關系認定復雜化等問題。因此，消極的禁止規(guī)定難以解決代孕問題，相關立法應該積極引導和規(guī)范代孕行為，而不是絕對禁止代孕。

2.從道德倫理來看，合法代孕不會損害女性尊嚴。反對代孕合法化的主要理由之一是“代理母親出于對金錢的追求將自己作為機器出售，自賤其人格尊嚴”，[7]“代孕后要求代孕母親將孩子交付給委托人的做法不可避免地會形成對于代孕母親心理與情感的傷害，違背女性的天性”。[8]實則不然，隨著科技的發(fā)展，人格商品化的界限具有很大的彈性，“盡管人們大多同意有些東西不可交易，但可交易與不可交易之間的界限卻日益模糊”，“一味禁止人格權轉讓的傳統(tǒng)美德哲學立場也在不斷遭遇解構”。[9]人格尊嚴本就是一個主觀標準，具有很大的相對性，這也是有些國家和地區(qū)對代孕行為轉變態(tài)度的重要原因。反對代孕合法化的觀點以一個僵硬的道德標準為支撐是不合時宜的。

3.從生育自由角度來看，代孕合法化是保障生育權的必要。生育權在世界范圍內都受到保護，1969 年通過的《德黑蘭宣言》指出：“父母享有自由負責地決定子女個數(shù)及其生育間隔的基本人權”，生育權也受到了一些國家憲法的保護，我國憲法雖然沒有直接規(guī)定生育權，但對生育自由的保護在《婦女權益保障法》《人口計劃生育法》中均得到了體現(xiàn)。不孕不育人群作為生育上的弱勢群體，其平等的生育權應受到特殊保障，“對于作為少數(shù)人的不孕者，同樣應該給予制度上的傾斜，只有這樣才能夠達到真正的平等”。[10]

4.從生育家庭職能來看，代孕有利于維護不孕不育家庭的和諧穩(wěn)定。生育在中國社會中的地位尤為重要，古語常云：“不孝有三，無后為大”，雖然“傳宗接代”一直被冠以封建思想，但不可否認的是，孕育后代在當下社會中仍然具有很強的現(xiàn)實必要，子女在維系婚姻關系的穩(wěn)定中發(fā)揮了很大的作用，因為客觀原因無法孕育子女的家庭往往更容易分崩離析。收養(yǎng)雖然可以解決子女問題，但希望擁有與自己相同血脈的后代是人之常情，收養(yǎng)仍然難以慰藉人心靈上的空缺，而代孕不僅可以實現(xiàn)家庭的圓滿，也不會破壞婚姻的穩(wěn)定性。

5.從操作可能性來看，有限開放代孕是可行的。我國代孕立法的層級較低，關于代孕的規(guī)定也只是寥寥數(shù)語，建構起有條件代孕的法律構架并不會涉及大規(guī)模的修法工程。自然受精、妊娠、生子原本是千百年來人類繁衍的唯一方式。隨著科學技術的發(fā)展，人工輔助生殖技術已經(jīng)非常成熟，從醫(yī)學技術上來看，有限開放代孕不會存在技術上的障礙。世界范圍內立法技術也日趨成熟，英國、加拿大、以色列、中國香港特別行政區(qū)等代孕合法化國家或地區(qū)的法律對代孕所產生的問題均做了詳細的規(guī)定，這為我國有限開放代孕提供了充足的法律規(guī)范經(jīng)驗。這些都表明有條件開放代孕在中國是可行的。

四、有限開放代孕的立法構想

如何完成有限開放代孕的立法建構？筆者以為，我國應在充分考察、研究的基礎上出臺《人工生殖法》，提高立法的層級，做好代孕法治的頂層設計。要做好有限開放代孕的配套法制建設，對代孕協(xié)議的效力、親子關系認定規(guī)則、代孕子女法律地位等問題作出合理合法的制度安排。此外，還要加強各相關法律部門之間的協(xié)調配合，建立良好的代孕民事、行政和刑事規(guī)制體系，維護我國代孕法律秩序的健康穩(wěn)定。

1.有限開放代孕立法的原則。第一，有限開放原則。由前述可知，開放代孕市場是順勢而為，但不意味著代孕市場的完全開放。有幾種現(xiàn)實中存在但仍不可放開的代孕形式必須禁止。一是有償?shù)纳虡I(yè)代孕?！坝袃敶袑嵸|上是將代孕生產的兒童視為買賣的商品，這也有損兒童的人格尊嚴。因此，有償代孕實質上是違反公序良俗的”。[11]有償代孕與目前我國的公序良俗傳統(tǒng)相左，也與代孕技術根本目的相左，它對社會的沖擊是巨大的，在有償代孕未完全得到我國民眾支持的今天是不可取的。因此，法律目前應該只承認無償代孕，這既符合我國傳統(tǒng)習俗，也符合我國的傳統(tǒng)道德和法律文化，還可以防止代孕走上物化子宮、違背人性的錯誤道路。二是捐胚代孕。代孕合法化還應該限定在完全代孕和重置代孕上。在捐胚代孕的問題上，學界達成了應該禁止的一致意見，捐胚代孕的子女實際上與委托夫婦沒有任何血緣關系，他們想要孩子的愿望完全可以通過收養(yǎng)來實現(xiàn)，而且收養(yǎng)的成本比代孕要經(jīng)濟實惠，帶來的社會效果也要積極許多。在部分代孕和重置代孕的問題上，不同的學者有了相反的看法，一種觀點認為部分代孕和重置代孕都應該開放，[12]另一種觀點認為代孕合法化應該限定在非商業(yè)性的妊娠型代孕，[13]還有觀點認為借卵代孕應該禁止。[14]我們認為，完全代孕合法化無可厚非，但部分代孕適宜禁止，重置代孕則適宜放開。

第二，平等自愿原則。平等自愿是民法上的基本原則，它是等價有償?shù)膬r值規(guī)律在民事法律上的具體體現(xiàn)。平等自愿原則于代孕立法上的目的在于確保代孕母與委托夫妻之間的意思表示真實且達成一致。平等是各方自由表意的基礎，自愿則為平等提供必要的條件。代孕實質上是協(xié)商一致的結果，代孕協(xié)議必須出于各方當事人真實的意思表示，特別是對代孕母而言，代孕是對其身體和精神的雙重挑戰(zhàn)，因此代孕母的意思真實必須受到保護，這就要求代孕母必須在對其行為性質充分了解的基礎上作出代孕的意思表示。對委托夫妻來說，平等自愿原則具有兩層含義：其一，委托夫妻之間必須在充分交流的基礎上達成代孕的合意，這是為了防止夫妻中的任何一方在代孕過程中或者代孕結束后反悔，造成難以補救的后果；其二，委托夫妻必須尊重代孕母的意愿，不得有任何強迫或者引誘代孕母為其代孕的行為，委托夫妻與代孕母的法律地位是平等的，任何一方在代孕合意達成之前都有權終止代孕意愿。實踐中，可以通過對代孕母實施心理評估、進行代孕知識宣教、代孕風險說明等做法確保代孕母的真實意愿，拒絕強制代孕。

2.有限開放代孕立法的具體規(guī)則。第一，委托夫妻應具備的主體資格設定。為防止代孕技術濫用，法律為委托夫妻設置相應的資格是世界上代孕合法化國家的通行做法。因此，應該結合我國計劃生育的政策對代孕的委托夫妻作出嚴格的限制，具體可以從以下幾個方面進行：其一，委托夫妻的婚姻狀態(tài)必須是已經(jīng)登記結婚，即屬于法律上的合法夫妻；其二，委托夫妻健康狀況良好，委托夫妻因生理或者身體原因無法自然受孕，且委托夫妻可以提供符合遺傳學優(yōu)生要求的精子和卵子；其三，委托夫妻雙方必須均具有完全民事行為能力，能夠承擔起養(yǎng)育孩子的重任，而且雙方必須是在協(xié)商一致的基礎之上達成一致意見；其四，委托夫妻之間沒有孩子或者為失獨家庭等。

第二，代孕母的條件設置。與委托夫妻相比，代孕母往往需要承受更多的身心壓力，對代孕母設置較為嚴格的條件不僅出于保證代孕子女的健康，也為降低代孕的風險，保證代孕母的身心健康。因此，建議結合我國《婚姻法》《人口與計劃生育法》的規(guī)定以及國內外代孕法制的經(jīng)驗對代孕母的條件進行設置。對于代孕母的條件，可以從以下幾個方面進行限制：其一，代孕母應具有完全民事行為能力，能夠理解代孕的法律效果及相關風險；其二，代孕母身心健康；其三，為維護代孕母家庭穩(wěn)定，有配偶的代孕母還應該征得其配偶的書面同意；其四，身體健康，適合生育，不存在禁止生育的疾??；其五，為防止產生倫理問題，代孕母與委托者不存在近親屬關系。

第三，代孕協(xié)議的合法要件。代孕協(xié)議是代孕的重要法律文件，是代孕法律關系確立、變更和相關法律糾紛解決的重要依據(jù)。法律上對代孕協(xié)議應當作出詳細的規(guī)范。其一，代孕協(xié)議的雙方主體需要具備相關的主體資格，否則代孕協(xié)議是無效的；其二，代孕協(xié)議的內容應當包括各方當事人的權利和義務、代孕雙方的協(xié)議解除權、雙方當事人的責任承擔等核心、必要內容；其三，代孕協(xié)議必須采用書面形式，由委托夫妻、代孕母、代孕母之配偶（如果存在的話） 分別簽字確認。代孕協(xié)議涉及到一個新生命的誕生，對兩個家庭都將產生影響，因此代孕協(xié)議的訂立必須嚴肅慎重；其四，關于代孕協(xié)議是否可以強制執(zhí)行，即代孕母生產后拒絕交付子女時可否強制交付問題。筆者認為，代孕的目的在于幫助不孕不育家庭獲得子女，在合法的代孕方式下，代孕母與代孕子女沒有基因上的親子關系，而代孕子女與委托家庭具有血緣關系，代孕母拒絕交付子女的行為是對委托家庭監(jiān)護權的侵害，如果不允許委托家庭尋求法律救濟顯然于理不合，因此，代孕協(xié)議應可以強制執(zhí)行。

第四，親子關系認定規(guī)則的確定。英國通過立法確立了“分娩者為母”的原則，但這一原則本是針對部分代孕的情形。而美國注意到了代孕的其他情形下“分娩者為母”原則適用的缺陷，于是在司法實踐中認為，代孕母與求孕方妻子分別是代孕嬰兒的生母與基因母親，因此，都有資格成為代孕嬰兒法律上的母親。但問題是，一個嬰兒只能有一位法律上的母親，于是要回到代孕活動發(fā)生的目的上來認定親子關系。委托夫妻是代孕活動的發(fā)生者和根本需要者，也是完全代孕下卵子的提供方，如果沒有委托夫妻代孕不可能發(fā)生，因此，委托方是促成嬰兒誕生的根本因素，應該認定為代孕嬰兒法律上的母親。[15]這種認定方式在完全代孕與重置代孕的語境之下，不僅尊重了客觀事實，而且其推理的邏輯也符合我國的法律環(huán)境和社會現(xiàn)實，建議以此作為親子關系認定的規(guī)則加以確定。

第五，代孕行為的監(jiān)管規(guī)則。為了保障公共秩序的穩(wěn)定，代孕必須受到國家的有效規(guī)范，有關部門應該設置一個專門的管控機構處理代孕協(xié)議的審核和監(jiān)督。監(jiān)管機關應該處理的事項包括：其一，代孕協(xié)議的審核。代孕協(xié)議以行政機關的核準登記為生效要件；其二，代孕醫(yī)療機構的審核。為避免商業(yè)代孕在有限開放代孕的制度下暗度陳倉，代孕技術應該在國家嚴格監(jiān)管下實施，應對實施代孕手術的醫(yī)療機構實施行政許可管理；其三，違法代孕的處罰。為防止代孕技術被私人使用或違法濫用，監(jiān)管機關應有權對違法代孕的醫(yī)院、醫(yī)務人員、代孕組織以及違法代孕當事人進行處罰。

從根本上而言，代孕是一種以造福不孕不育人群為目的而出現(xiàn)的新技術，是一種人類生殖技術的創(chuàng)新。然而，現(xiàn)行立法對代孕技術卻施加了過分的限制。面對立法禁止與現(xiàn)實需求的沖突，我們應該適度調整對代孕的態(tài)度。有限開放代孕在我國是必要且可行的。我國應該從具體國情出發(fā)，在借鑒域外立法經(jīng)驗的基礎上，在遵循平等自愿與必要性原則的前提下肯定完全代孕和重置代孕的合法性，并對代孕委托夫妻與代孕母主體資格、代孕協(xié)議規(guī)制、親子關系規(guī)則以及代孕的監(jiān)管等制度問題進行規(guī)范。