大數(shù)據(jù)檢查的行政法構(gòu)造

查云飛

目 次

一、大數(shù)據(jù)檢查：一種新型的行政檢查方式

二、規(guī)范大數(shù)據(jù)檢查的必要性

三、如何構(gòu)造：對(duì)原有框架的數(shù)字化調(diào)適

四、結(jié)語

近年來，數(shù)字化轉(zhuǎn)型或數(shù)字化改革成為行政領(lǐng)域的主要任務(wù)，它不僅涉及行政流程的自動(dòng)化改造、統(tǒng)一的數(shù)據(jù)平臺(tái)建設(shè)等基礎(chǔ)工作，更重要的是思考如何利用數(shù)字技術(shù)賦能國家與社會(huì)的治理，〔1〕《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動(dòng)綱要的通知》，國發(fā)〔2015〕50號(hào)，2015年8月31日發(fā)布。其中大數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用尤為引人注目?！稊?shù)據(jù)安全法》第14條規(guī)定：“國家實(shí)施大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略，推進(jìn)數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，鼓勵(lì)和支持在各行業(yè)、各領(lǐng)域的創(chuàng)新應(yīng)用。”目前，已有不少研究關(guān)注到大數(shù)據(jù)在犯罪偵查、行政管理、司法裁判等領(lǐng)域的有效賦能，形成了以數(shù)據(jù)治理為主題的一系列研究成果?！?〕與行政法相關(guān)的研究，參見王秀哲：《大數(shù)據(jù)背景下社會(huì)信用體系建構(gòu)中的政府角色重新定位》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2021年第4期；孟鴻志、張運(yùn)昊：《大數(shù)據(jù)時(shí)代政府信息公開制度的變革與走向》，載《法學(xué)論壇》2021年第4期等；周漢華、劉燦華：《社會(huì)治理智能化的法治路徑》，載《法學(xué)雜志》2020年第9期。

數(shù)據(jù)治理包括對(duì)數(shù)據(jù)的治理和利用數(shù)據(jù)治理，前者關(guān)注數(shù)據(jù)的質(zhì)量和安全，后者是以數(shù)據(jù)分析的方式為政府的決策和行動(dòng)提供支撐的一種機(jī)制，這樣的治理機(jī)制在大數(shù)據(jù)時(shí)代越來越普遍?！?〕參見沈巋：《數(shù)據(jù)治理與軟法》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第1期，第4-5頁。后一種數(shù)據(jù)治理依賴于大數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)，通過收集、分析、挖掘海量的數(shù)據(jù)得到關(guān)聯(lián)性結(jié)論。在行政法領(lǐng)域，行政主體在實(shí)行檢查時(shí)，也可借此預(yù)測(cè)特定領(lǐng)域的動(dòng)態(tài)發(fā)展變化，以此作出研判并采取行動(dòng)。例如國務(wù)院《關(guān)于運(yùn)用大數(shù)據(jù)加強(qiáng)對(duì)市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》提到，“應(yīng)充分運(yùn)用大數(shù)據(jù)，建立科學(xué)合理的仿真模型，對(duì)監(jiān)管對(duì)象、市場和社會(huì)反應(yīng)進(jìn)行預(yù)測(cè)，并就可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)提出處置預(yù)案”。〔4〕國務(wù)院辦公廳《關(guān)于運(yùn)用大數(shù)據(jù)加強(qiáng)對(duì)市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》，國辦發(fā)〔2015〕51號(hào)，2015年7月1日發(fā)布。又如中共中央、國務(wù)院《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025年）》要求“深入推進(jìn)‘互聯(lián)網(wǎng)+’監(jiān)管執(zhí)法……探索推行以遠(yuǎn)程監(jiān)管、移動(dòng)監(jiān)管、預(yù)警防控為特征的非現(xiàn)場監(jiān)管，解決人少事多的難題”?！?〕中共中央、國務(wù)院《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025年）》，2021年8月發(fā)布。

不過，行政機(jī)關(guān)在后臺(tái)進(jìn)行的數(shù)據(jù)挖掘和分析活動(dòng)，已經(jīng)引發(fā)了公眾對(duì)秘密監(jiān)控的擔(dān)憂，公民、法人和其他組織擔(dān)心其淪為被大數(shù)據(jù)分析的客體。刑事法領(lǐng)域已經(jīng)高度關(guān)注了大數(shù)據(jù)偵查這樣的現(xiàn)象，我國行政法領(lǐng)域在這方面的研究較少?！?〕關(guān)于公權(quán)力機(jī)關(guān)運(yùn)用大數(shù)據(jù)的研究主要集中在刑事法領(lǐng)域，參見程雷：《大數(shù)據(jù)偵查的法律控制》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2019年第11期；張可：《大數(shù)據(jù)偵查之程序控制：從行政邏輯邁向司法邏輯》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期；王燃：《大數(shù)據(jù)時(shí)代偵查模式的變革及其法律問題研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第5期；胡銘、張傳璽：《大數(shù)據(jù)時(shí)代偵查權(quán)的擴(kuò)張與規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》2021年第3期?！胺杀仨殞?duì)重要（社會(huì)典型的）生活事件和利益沖突進(jìn)行調(diào)整。”〔7〕［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第21頁。在此背景下，本文將從關(guān)聯(lián)領(lǐng)域的實(shí)踐樣態(tài)切入，總結(jié)出行政領(lǐng)域大數(shù)據(jù)檢查的特點(diǎn)，對(duì)該行為予以學(xué)理剖析，闡述其規(guī)范的必要性，并嘗試提出符合數(shù)字時(shí)代依法行政要求的規(guī)范建議。

一、大數(shù)據(jù)檢查：一種新型的行政檢查方式

雖然傳統(tǒng)行政也關(guān)注數(shù)據(jù)的收集和分析，但囿于技術(shù)，尚不能全時(shí)間、全方位、較為精準(zhǔn)地預(yù)測(cè)未來可能發(fā)生的事件，往往是對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)的嫌疑或危險(xiǎn)采取經(jīng)驗(yàn)性應(yīng)對(duì)?，F(xiàn)代行政乃信息行政，行政機(jī)關(guān)大量收集數(shù)據(jù)并在內(nèi)部實(shí)現(xiàn)全面共享，原因就在于大數(shù)據(jù)分析技術(shù)的引入。該技術(shù)可在嫌疑或危險(xiǎn)出現(xiàn)之前進(jìn)行預(yù)警，行政機(jī)關(guān)借此提煉有用信息，從而能更有效地采取行動(dòng)。

（一）預(yù)測(cè)挖掘的興起

國務(wù)院《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動(dòng)綱要》中所描述的大數(shù)據(jù)，是以容量大、類型多、存取速度快、應(yīng)用價(jià)值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合?！?〕參見國務(wù)院《關(guān)于印發(fā)促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動(dòng)綱要的通知》，國發(fā)〔2015〕50號(hào)，2015年8月31日發(fā)布。信息社會(huì)中，這些數(shù)據(jù)集合可作為“資源”或者“原材料”被創(chuàng)造性處理，可以決定個(gè)人、社會(huì)以及國家的未來行為走向。發(fā)展至今的信息與通信技術(shù)幫助人類從被動(dòng)適應(yīng)轉(zhuǎn)向了主動(dòng)利用，人類已經(jīng)能初步通過各種手段盡可能地提取海量數(shù)據(jù)，并且借助高性能的數(shù)據(jù)集通過復(fù)雜算法即時(shí)分析這些數(shù)據(jù)，從而得到預(yù)期的、非預(yù)期的結(jié)果。

在法學(xué)領(lǐng)域，有學(xué)者根據(jù)具體場景將大數(shù)據(jù)分析的應(yīng)用分為三類。第一類為針對(duì)特定對(duì)象搜索其所有記錄的適用對(duì)象型數(shù)據(jù)挖掘；第二類為確認(rèn)是否為已知嫌疑人的驅(qū)動(dòng)型數(shù)據(jù)挖掘；第三類為用于發(fā)現(xiàn)未來可能的事件驅(qū)動(dòng)型挖掘?！?〕參見程雷：《大數(shù)據(jù)偵查的法律控制》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2019年第11期，第158頁。按數(shù)據(jù)挖掘的時(shí)間指向不同，也可將第一類和第二類合并稱為回溯挖掘，第三類則對(duì)應(yīng)地稱作預(yù)測(cè)挖掘。但嚴(yán)格意義上來說，大數(shù)據(jù)分析主要是指預(yù)測(cè)挖掘，因?yàn)椤按髷?shù)據(jù)的核心功能是預(yù)測(cè)，通過將數(shù)學(xué)算法運(yùn)用到海量的數(shù)據(jù)上來預(yù)測(cè)事情發(fā)生的可能性……系統(tǒng)的數(shù)據(jù)越多，算法就能更好地改善自己的性能”?！?0〕姚海鵬等：《大數(shù)據(jù)與人工智能導(dǎo)論》，人民郵電出版社2017年版，第4頁。觀察并總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，會(huì)發(fā)現(xiàn)預(yù)測(cè)挖掘已經(jīng)廣泛運(yùn)用于我國的社會(huì)治安、市場監(jiān)管、環(huán)境保護(hù)、出入境邊防檢查等領(lǐng)域。

1. 警察法上的警務(wù)預(yù)測(cè)

我國警務(wù)模式經(jīng)歷了從信息主導(dǎo)到情報(bào)主導(dǎo)的模式變遷，并逐漸邁入智慧警務(wù)階段。比起信息主導(dǎo)警務(wù)只關(guān)注數(shù)據(jù)的采集和維護(hù)，情報(bào)主導(dǎo)警務(wù)更注重?cái)?shù)據(jù)的收集、評(píng)估、整理、分析、共享等全流程作業(yè)，其中數(shù)據(jù)分析占據(jù)核心位置。因此情報(bào)主導(dǎo)警務(wù)與知識(shí)管理密切關(guān)聯(lián)，而且借鑒了情報(bào)機(jī)關(guān)的作業(yè)模式，效果上使得警務(wù)工作從被動(dòng)轉(zhuǎn)為主動(dòng)、從應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)為預(yù)防?！熬斓穆毮軓暮唵蔚姆磻?yīng)執(zhí)法變?yōu)楣芾砣祟惏踩L(fēng)險(xiǎn)，從被動(dòng)服務(wù)轉(zhuǎn)向以情報(bào)指引工作，利用積極的信息收集和風(fēng)險(xiǎn)分析減少犯罪威脅和環(huán)境變化帶來的影響，從戰(zhàn)略層面解決違法行為，這種改革稱為情報(bào)主導(dǎo)警務(wù)?！薄?1〕洪磊、朱曉峰：《國外情報(bào)主導(dǎo)警務(wù)研究綜述》，載《現(xiàn)代情報(bào)》2019年第11期，第169頁。

2018年起我國公安部開始實(shí)施“大數(shù)據(jù)”戰(zhàn)略，標(biāo)志著情報(bào)主導(dǎo)警務(wù)模式應(yīng)用進(jìn)一步增強(qiáng)，利用大數(shù)據(jù)分析技術(shù)使得警務(wù)預(yù)測(cè)成為警務(wù)工作的核心?！?2〕參見趙煒：《公安改革40年：歷程、經(jīng)驗(yàn)、趨勢(shì)》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第2期，第8頁。圍繞警務(wù)預(yù)測(cè)，目前我國各地公安主要開展了兩方面工作：一方面繼續(xù)拓深與數(shù)據(jù)有關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；另一方面不斷提升數(shù)據(jù)分析挖掘的能力。例如，2014年起上海市公安機(jī)關(guān)就成立了“大數(shù)據(jù)實(shí)戰(zhàn)運(yùn)用平臺(tái)”，依托數(shù)據(jù)中心和智慧公安綜合平臺(tái)，構(gòu)建了以警務(wù)數(shù)據(jù)為核心的社會(huì)治安防控網(wǎng)絡(luò)。大數(shù)據(jù)技術(shù)對(duì)數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化的要求較低，可以從不同來源的數(shù)據(jù)中預(yù)測(cè)出特定的人、組織和群體之間的因果關(guān)系，從而形成預(yù)測(cè)性情報(bào)。〔13〕關(guān)于警務(wù)預(yù)警系統(tǒng)的運(yùn)行，參見張可：《大數(shù)據(jù)偵查之程序控制：從行政邏輯邁向司法邏輯》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期，第133-135頁。

高文英教授的相關(guān)調(diào)研顯示，我國公安機(jī)關(guān)正在四個(gè)方面運(yùn)用大數(shù)據(jù)：一是對(duì)治安事件進(jìn)行趨勢(shì)分析；二是通過人流量、車流量等展開分析，確保重大節(jié)假日安保和道路通暢；三是指揮中心對(duì)基層所隊(duì)接處警提供支撐；四是通過數(shù)據(jù)進(jìn)行涉穩(wěn)、涉恐分析?！?4〕參見高文英：《警務(wù)數(shù)據(jù)的應(yīng)用與執(zhí)法方式改革探究——以貴州、四川瀘州警務(wù)數(shù)據(jù)的應(yīng)用為例》，載《警學(xué)研究》2019年第1期，第6-9頁；也有學(xué)者將公安機(jī)關(guān)的大數(shù)據(jù)預(yù)測(cè)應(yīng)用的案件類型分為交通糾違型、預(yù)防特定犯罪型和確保城市安全型三類，參見張?jiān)仯骸墩撔姓z查啟動(dòng)的規(guī)范化路徑——以警察行政檢查為例證》，載《行政法學(xué)研究》2020年第2期，第147-148頁。由于公安機(jī)關(guān)承擔(dān)著行政和刑事方面的雙重職能，需根據(jù)任務(wù)的不同屬性將警務(wù)預(yù)測(cè)歸置于不同的法律部門予以研判，容易判斷的是利用警務(wù)預(yù)測(cè)進(jìn)行治安和交通狀況的分析屬于行政法領(lǐng)域。但對(duì)于涉穩(wěn)、涉恐案件，由于我國公安機(jī)關(guān)在開展警務(wù)預(yù)測(cè)時(shí)并未嚴(yán)格區(qū)分治安、一般刑事和涉國家安全刑事案件，反而出現(xiàn)了在刑事案件初查階段遁入行政程序的情況，已經(jīng)有學(xué)者指出，刑事偵查前的初查應(yīng)當(dāng)放在行政執(zhí)法之下討論?！?5〕參見張澤濤：《初查的行政執(zhí)法化改革及其配套機(jī)制——以公安機(jī)關(guān)“行刑銜接”為視角》，載《法學(xué)研究》2021年第2期，第111-116頁。照此邏輯，即便是將來可能服務(wù)于刑事偵查的警務(wù)預(yù)測(cè)也應(yīng)當(dāng)在行政法的框架下進(jìn)行研究。

2. 市場監(jiān)管中的非現(xiàn)場檢查

在優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，我國市場監(jiān)管領(lǐng)域不斷進(jìn)行著“放管服”改革，一方面放松事前監(jiān)管，另一方面加強(qiáng)事中、事后監(jiān)管。事中監(jiān)管主要依靠市場監(jiān)管部門對(duì)市場主體是否遵守法律的規(guī)定進(jìn)行監(jiān)督檢查，傳統(tǒng)上以現(xiàn)場檢查為主，現(xiàn)在轉(zhuǎn)向了非現(xiàn)場檢查。

現(xiàn)場檢查與非現(xiàn)場檢查的分類并不新鮮，早在2000年由證監(jiān)會(huì)頒布的《證券公司檢查辦法》第5條就提到了檢查方式分為現(xiàn)場和非現(xiàn)場兩種：“現(xiàn)場檢查指檢查人員親臨檢查現(xiàn)場，通過聽取匯報(bào)、查驗(yàn)有關(guān)資料等方式進(jìn)行實(shí)地檢查”；而“非現(xiàn)場檢查主要是通過手工或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)對(duì)公司上報(bào)的業(yè)務(wù)報(bào)表、財(cái)務(wù)報(bào)表等有關(guān)資料進(jìn)行定期和不定期的統(tǒng)計(jì)分析，通過設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警指標(biāo)及時(shí)發(fā)現(xiàn)公司存在的問題。”只不過在大數(shù)據(jù)時(shí)代，非現(xiàn)場檢查的技術(shù)手段得到了進(jìn)一步更新。非現(xiàn)場檢查在立法中有時(shí)也被非現(xiàn)場監(jiān)管或者非現(xiàn)場執(zhí)法所涵蓋，例如《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第56條要求“政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等技術(shù)手段，依托國家統(tǒng)一建立的在線監(jiān)管系統(tǒng)，加強(qiáng)監(jiān)管信息歸集共享和關(guān)聯(lián)整合，推行以遠(yuǎn)程監(jiān)管、移動(dòng)監(jiān)管、預(yù)警防控為特征的非現(xiàn)場監(jiān)管，提升監(jiān)管的精準(zhǔn)化、智能化水平”。以此，事中監(jiān)管與非現(xiàn)場檢查的開展包括“雙隨機(jī)、一公開”檢查，都與“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”平臺(tái)建設(shè)相掛鉤，并以大數(shù)據(jù)預(yù)測(cè)為主要活動(dòng)方式。

在此背景下，地方也出臺(tái)了不少與事中監(jiān)管和非現(xiàn)場檢查相關(guān)的規(guī)定，2020年《廣東省行政檢查辦法》頒布，作為首部以“行政檢查”命名的地方政府規(guī)章，直接對(duì)非現(xiàn)場檢查等予以立法回應(yīng)。該辦法第19條提出行政執(zhí)法主體可以通過信息共享、“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”等方式達(dá)到行政檢查目的的，原則上不再進(jìn)行現(xiàn)場檢查。為此，政府應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等技術(shù)手段，依托在線監(jiān)管系統(tǒng)、行政執(zhí)法信息平臺(tái)和行政執(zhí)法監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，推動(dòng)行政檢查全過程網(wǎng)上流轉(zhuǎn)。可見，在市場監(jiān)管領(lǐng)域，以大數(shù)據(jù)分析為技術(shù)核心的非現(xiàn)場檢查已經(jīng)存在實(shí)定法依據(jù)。

3. 我國其他領(lǐng)域的應(yīng)用實(shí)例

除比較引人注目的社會(huì)治安和市場監(jiān)管兩個(gè)領(lǐng)域外，在環(huán)境保護(hù)、出入境邊防和稅務(wù)行政等領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)也已經(jīng)廣泛使用預(yù)測(cè)挖掘技術(shù)。例如在環(huán)境保護(hù)方面，早在2016年當(dāng)時(shí)的環(huán)境保護(hù)部就頒發(fā)了《生態(tài)環(huán)境大數(shù)據(jù)建設(shè)總體方案》，力圖實(shí)現(xiàn)大數(shù)據(jù)在綜合決策、日常監(jiān)管和公共服務(wù)三個(gè)方面的有效應(yīng)用?！?6〕參見環(huán)境保護(hù)部辦公廳《關(guān)于印發(fā)〈生態(tài)環(huán)境大數(shù)據(jù)建設(shè)總體方案〉的通知》，環(huán)辦廳〔2016〕23號(hào)，2016年3月8日發(fā)布。在出入境邊防領(lǐng)域，國家移民管理局通過大數(shù)據(jù)分析研判出入境人員的風(fēng)險(xiǎn)安全等級(jí)，提前篩查有違法犯罪嫌疑的人員，在疫情防控中更是常態(tài)化地向各地聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制推送預(yù)警高風(fēng)險(xiǎn)入境人員信息。在稅收行政方面，國家稅務(wù)總局曾于2015年發(fā)布《“互聯(lián)網(wǎng)+稅務(wù)”行動(dòng)計(jì)劃》，提出將手工錄入等傳統(tǒng)渠道采集的數(shù)據(jù)和通過互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)等新興感知技術(shù)采集的數(shù)據(jù)以及第三方共享的信息，有機(jī)整合形成稅收大數(shù)據(jù)，以支撐納稅服務(wù)、稅收征管、政策效應(yīng)分析、稅收經(jīng)濟(jì)分析等工作?！?7〕參見國家稅務(wù)總局《關(guān)于印發(fā)〈“互聯(lián)網(wǎng)+稅務(wù)”行動(dòng)計(jì)劃〉的通知》，稅總發(fā)〔2015〕113號(hào)，2015年9月28日發(fā)布?？梢?，諸多行政領(lǐng)域已經(jīng)發(fā)展到了全流程數(shù)字化的數(shù)字政務(wù)階段，并且正朝向與人工智能、大數(shù)據(jù)結(jié)合的智慧政務(wù)邁進(jìn)。

（二）預(yù)測(cè)挖掘的學(xué)理歸類

可見，預(yù)測(cè)挖掘在行政關(guān)聯(lián)領(lǐng)域中已經(jīng)廣泛運(yùn)用，而且存在一定的法規(guī)范基礎(chǔ)，但如何從行政法的視角統(tǒng)一地看待這樣的新型活動(dòng)方式呢？行政法是以行為形式論為基點(diǎn)的，需要從紛繁復(fù)雜、形形色色的行政活動(dòng)中抽離出在法律上具有重要性的要素，加以歸類、組合并確定其在整個(gè)行政行為體系中的地位。〔18〕Ossenbühl, Die Handlungsformen der Verwaltung, JuS 1979, S. 681 あ.所以，在討論規(guī)范必要性之前，得先對(duì)該行為進(jìn)行學(xué)理歸類。

1. 大數(shù)據(jù)檢查的界定

首先，關(guān)于行政檢查的界定，學(xué)界存在著附屬說和獨(dú)立說兩種學(xué)說。附屬說認(rèn)為，行政檢查乃是行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等決定的階段性或者輔助性行為。基于此種理解，行政檢查并不被重視，受關(guān)注的僅是最后作出的決定，行政檢查被視為作出決定的過程或者程序行為。獨(dú)立說則認(rèn)為，行政檢查并不依附于其他行政決定，王名揚(yáng)先生曾談到行政檢查具備與其他行政行為不一樣的作用，“檢查是行政機(jī)關(guān)通過直接觀察取得信息的方法，是一種廣泛應(yīng)用的行政技術(shù)。檢查的作用在于防止和矯正不符合法律規(guī)定的情況，查明是否違反法律和法規(guī)，以及提供情況作為采取決定的依據(jù)。”〔19〕王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第330頁。從作用或者功能上區(qū)分行政檢查與其他行政行為，以此證立其獨(dú)立性，成為我國不少學(xué)者的思路?！?0〕“行政檢查是保障行政法實(shí)施的積極行政活動(dòng)方式，而行政處罰和行政強(qiáng)制是保障行政法實(shí)施的消極行政活動(dòng)方式?！眳⒁娭炀S究、劉永林：《論行政檢查與行政法實(shí)施——以確保行政規(guī)范性文件得到真正落實(shí)為視角》，載《政治與法律》2012年第7期，第4頁。由此，行政檢查獲得了自身的含義，其是指行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人是否依法從事生產(chǎn)、生活和其他社會(huì)活動(dòng)而進(jìn)行查看的行政行為。〔21〕參見章劍生：《現(xiàn)代行政法專題》，清華大學(xué)出版社2014年版，第85頁。

制定法上也遵從這樣的理解。《浙江省行政程序辦法》第76條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法定職權(quán)，對(duì)公民、法人和其他組織遵守法律、法規(guī)和規(guī)章情況實(shí)施行政檢查。”《廣東省行政檢查辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱行政檢查，是指行政執(zhí)法主體依照法定職權(quán)，對(duì)公民、法人和其他組織（以下稱檢查對(duì)象）遵守法律、法規(guī)、規(guī)章和執(zhí)行行政命令、行政決定的情況進(jìn)行了解、調(diào)查和監(jiān)督的行為?！毙姓z查作為一種獨(dú)立的行政行為也受到了司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》明確將行政檢查列為具體行政行為，從而行政檢查成為行政訴訟案件的案由?！?2〕最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，法發(fā)〔2004〕2號(hào)，2004年1月14日發(fā)布。

行政檢查需要以具體的行為方式來實(shí)施，從已有的立法規(guī)定看，至少包括了查閱、記錄、核查、檢驗(yàn)、檢測(cè)、詢問、巡查、視頻監(jiān)控等?！?3〕參見章劍生：《現(xiàn)代行政法專題》，清華大學(xué)出版社2014年版，第94-95頁。可以看到，對(duì)公共場所進(jìn)行視頻監(jiān)控，其目的在于監(jiān)督檢查行政相對(duì)人是否依法從事生產(chǎn)、生活和其他社會(huì)活動(dòng)，所以屬于行政檢查的方式之一，可稱其為感應(yīng)式檢查?；谕瑯幽康?，行政機(jī)關(guān)對(duì)已掌握的海量數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘分析，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和預(yù)警，此種預(yù)測(cè)挖掘方式也理應(yīng)歸類于行政檢查，可稱之為大數(shù)據(jù)檢查。所以，前文所述情報(bào)主導(dǎo)警務(wù)理念下的警務(wù)預(yù)測(cè)完全符合行政檢查的界定，而市場監(jiān)管領(lǐng)域?qū)⒃陲L(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的理念下運(yùn)用大數(shù)據(jù)分析的監(jiān)測(cè)、預(yù)警和處置的方式稱為非現(xiàn)場檢查，是相當(dāng)精準(zhǔn)的表達(dá)。

2. 是檢查而非調(diào)查

行政檢查與行政調(diào)查不易區(qū)分，在我國自動(dòng)化行政的相關(guān)研究中，有學(xué)者將電子監(jiān)控設(shè)備抓拍這一類行為歸屬于行政處罰的調(diào)查活動(dòng)，從而以自動(dòng)化行政處罰的名義展開討論?！?4〕參見馬顏昕：《自動(dòng)化行政方式下的行政處罰：挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，載《政治與法律》2020年第4期，第139頁。這可能混淆了行政檢查與行政調(diào)查的區(qū)別。

行政調(diào)查，是指行政主體在有具體法規(guī)范授權(quán)時(shí)，為了確定是否存在符合該授權(quán)依據(jù)行使要件的事實(shí)，針對(duì)特定當(dāng)事人進(jìn)行的事實(shí)調(diào)查或資料收集活動(dòng)?！?5〕參見宋華琳：《行政調(diào)查程序的法治建構(gòu)》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3期，第139頁。施瓦茨在《行政法》中談及，行政檢查（investigation）是政府對(duì)社會(huì)事物主動(dòng)了解和獲取各種“情報(bào)”的手段，而這些“情報(bào)”是行政機(jī)關(guān)得以運(yùn)轉(zhuǎn)的燃料，這些“燃料”對(duì)于行政機(jī)關(guān)工作的正常運(yùn)轉(zhuǎn)至關(guān)重要?！?6〕參見［美］伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第82頁。由于美國行政法中并不區(qū)分檢查和調(diào)查，這里的“investigation”包含了兩者，所以獲取“情報(bào)”作為“燃料”是行政檢查和調(diào)查的共同特征。不過，行政檢查和行政調(diào)查是兩種不同的行為，兩者的不同之處在于：第一，是否有作成行政決定的目的，行政檢查不具有依附性，并不是為了行政機(jī)關(guān)作出決定而實(shí)施的行政行為，而行政調(diào)查是行政機(jī)關(guān)在個(gè)案中為作出行政決定而實(shí)施的收集證據(jù)行為；第二，是否有直接督促行政相對(duì)人守法的作用，行政檢查在立法中經(jīng)常體現(xiàn)在“監(jiān)督檢查”一章，其作用在于通過檢查監(jiān)測(cè)行政法的實(shí)施效果，而行政調(diào)查首先為作出個(gè)案中的行政決定服務(wù)，僅附帶性起到督促相對(duì)人守法的作用；第三，是否有確定的行政相對(duì)人，行政檢查實(shí)施前并沒有指向特定的對(duì)象，但行政調(diào)查從一開始就存在決定所指向的對(duì)象?！?7〕參見章劍生：《現(xiàn)代行政法專題》，清華大學(xué)出版社2014年版，第89-91頁。此外，行政調(diào)查的啟動(dòng)以一定的違法線索或者嫌疑為前提，而行政檢查并不一定受此限制，可以隨機(jī)抽查，也可以對(duì)有嫌疑的對(duì)象進(jìn)行檢查?！?8〕參見范偉：《食品安全監(jiān)督抽檢制度的規(guī)范建構(gòu)——基于行政過程論視角的分析》，載《中外法學(xué)》2021年第1期，第270頁。

已有相關(guān)研究都將諸如電子監(jiān)控這樣的攝像、錄像等技術(shù)直接放在行政處罰之下討論，即以自動(dòng)化設(shè)備采集、記錄的數(shù)據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)完成調(diào)查取證，進(jìn)而對(duì)違法行為人作出處罰。誠然，實(shí)踐中以電子監(jiān)控為代表的非現(xiàn)場執(zhí)法與行政處罰緊密相連，所以《行政處罰法》修改后增補(bǔ)了相應(yīng)的調(diào)整規(guī)范，但這并不意味著電子監(jiān)控活動(dòng)本身從屬于行政處罰程序或者其過程行為。〔29〕參見《行政處罰法》第41條。電子監(jiān)控活動(dòng)本身是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的行為，之后經(jīng)審核，電子監(jiān)控所采集、記錄的數(shù)據(jù)才可能成為處罰的證據(jù)?！斗乾F(xiàn)場查處道路交通安全違法行為操作規(guī)程（試行）》第30條第1款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)自違法行為信息上傳至公安交通集成指揮平臺(tái)之日起五日內(nèi)審核。經(jīng)審核通過的，上傳至公安交通管理綜合應(yīng)用平臺(tái)，作為處罰違法行為的證據(jù)?！惫矙C(jī)關(guān)交通管理部門審核電子監(jiān)控抓拍的違法行為，即意味著將檢查程序轉(zhuǎn)化為調(diào)查，從而進(jìn)入行政處罰程序。而在此之前的抓拍、自動(dòng)識(shí)別都屬于檢查行為，其具有獨(dú)立性，發(fā)揮著直接督促行政相對(duì)人守法的作用，在抓拍前并沒有特定對(duì)象，也不以違法線索或者存在嫌疑為前提。同理，采用大數(shù)據(jù)檢查的方式實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)、預(yù)警，屬于行政檢查而非行政調(diào)查，這也是實(shí)踐中各行政領(lǐng)域采用“非現(xiàn)場檢查”這一表述的原因。

3. 大數(shù)據(jù)檢查的性質(zhì)

如果遵循附屬說的理解，行政檢查并不具備獨(dú)立地位，其和行政調(diào)查一樣，不過是行政決定的過程或者程序行為，此種理解下，行政檢查的性質(zhì)原則上屬于事實(shí)行為。例如我國臺(tái)灣地區(qū)通說就認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)為達(dá)成特定行政目的，對(duì)于特定行政客體所為之查察、收集資料活動(dòng)，或行政主體以搜集、查察、驗(yàn)證相關(guān)事實(shí)與資料為目的，就具體時(shí)間，針對(duì)特定人民行使公權(quán)力之行政檢查措施，歸屬于事實(shí)行為?！?0〕參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書局2005年版，第458頁。那么，獨(dú)立說之下的行政檢查，性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何界定？在我國早期的文獻(xiàn)中，將行政檢查作為獨(dú)立行政行為對(duì)待的學(xué)者普遍認(rèn)為其性質(zhì)也是事實(shí)行為，行政檢查“基本上不產(chǎn)生法律效果，即大量活動(dòng)屬于行政事實(shí)行為”?！?1〕王連昌主編：《行政法學(xué)》，四川人民出版社1990年版，第224頁。所以，早期承認(rèn)行政檢查獨(dú)立地位的學(xué)者，多數(shù)都不加區(qū)分地認(rèn)為其性質(zhì)為事實(shí)行為，其可能因?yàn)榉傻囊?guī)定產(chǎn)生法效果，自身并不直接具有法效力。只有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為，“行政檢查當(dāng)然會(huì)影響相對(duì)人的合法權(quán)益，產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。因此，行政檢查完全符合行政行為的要件，而不是不產(chǎn)生法律效果的行政事實(shí)行為”?！?2〕黃學(xué)賢：《行政檢查》，載應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國行政法（上）》，中國方正出版社2005年版，第814頁。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者對(duì)行政檢查情形作出了區(qū)分，若行政機(jī)關(guān)基于特定的行政目的為行政相對(duì)人設(shè)定了必須履行的義務(wù)時(shí)，行政檢查對(duì)行政相對(duì)人有法效力，是一個(gè)獨(dú)立的行政決定，否則僅構(gòu)成事實(shí)行為不具有法效力，產(chǎn)生的法效果并非檢查本身直接產(chǎn)生?！?3〕參見章劍生：《現(xiàn)代行政法專題》，清華大學(xué)出版社2014年版，第88-89頁。該觀點(diǎn)是具有說服力的，因?yàn)樾姓z查方式多樣，有的并未給行政相對(duì)人設(shè)定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為事實(shí)行為對(duì)待，但諸如設(shè)卡檢查車輛的行為必然要求相對(duì)人停車接受檢查，其行動(dòng)自由權(quán)直接受到檢查行為的限制，此時(shí)的檢查在性質(zhì)上則為法律行為?！?4〕在王阿蘭訴溫州市公安局交通警察支隊(duì)交通行政檢查案中，法院認(rèn)為，“溫州交警支隊(duì)四大隊(duì)在道路上設(shè)卡檢查違法車輛，系履行道路交通安全管理職責(zé)的行政檢查行為……該交通行政檢查行為是否合法，是否給公民、法人或者其他組織造成損害，屬于人民法院司法審查的范圍”。參見浙江省高級(jí)人民法院（2014）浙行再字第2號(hào)行政裁定書。

大數(shù)據(jù)檢查從形式上可以理解為一種機(jī)器挖掘式查閱。在傳統(tǒng)的查閱行為中，行政機(jī)關(guān)主要通過人工的方式對(duì)被檢查對(duì)象的文件資料、監(jiān)控錄像、錄音等查詢翻閱，根據(jù)辦案經(jīng)驗(yàn)分析、研判有無不符合法律規(guī)定之處，行政機(jī)關(guān)查閱被檢查人的資料僅在事實(shí)上構(gòu)成對(duì)相對(duì)人個(gè)人信息權(quán)益的干預(yù)。大數(shù)據(jù)檢查通過機(jī)器對(duì)所有電子數(shù)據(jù)不加區(qū)分地進(jìn)行挖掘分析，雖然也涉及被檢查對(duì)象的個(gè)人信息權(quán)益甚至隱私權(quán)，但大數(shù)據(jù)檢查本身也沒有直接引起行政法律關(guān)系的發(fā)生、變更或者消滅。〔35〕參見王鍇：《論行政事實(shí)行為的界定》，載《法學(xué)家》2018年第4期，第59-60頁。另外，大數(shù)據(jù)檢查和感應(yīng)式檢查也存在相通之處，在大數(shù)據(jù)檢查過程中，和電子監(jiān)控抓拍一樣需要不斷收集、感知被檢查對(duì)象的數(shù)據(jù)，但電子監(jiān)控抓拍本身也只是事實(shí)行為。綜上，大數(shù)據(jù)檢查并不產(chǎn)生法效力，只發(fā)生法效果，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)為事實(shí)行為。

二、規(guī)范大數(shù)據(jù)檢查的必要性

作為數(shù)字時(shí)代的一種新型的行政檢查方式，是否有必要對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，取決于其完成檢查任務(wù)的能力，也需考慮其是否導(dǎo)致了新的權(quán)利保護(hù)失衡。

（一）預(yù)測(cè)模型本身的不可靠性

大數(shù)據(jù)檢查作為大數(shù)據(jù)分析的一種應(yīng)用，模型建構(gòu)至關(guān)重要。正如人類在工作中積累經(jīng)驗(yàn)所形成的辦案手冊(cè)一樣，大數(shù)據(jù)分析模型試圖將這些經(jīng)驗(yàn)數(shù)字化和程式化，通過各種指標(biāo)體系的設(shè)計(jì)、賦值，再利用機(jī)器學(xué)習(xí)和專家經(jīng)驗(yàn)結(jié)合的方式不斷學(xué)習(xí)既有的數(shù)據(jù)，經(jīng)過不斷調(diào)試后形成一個(gè)可用的分析模型。問題在于，這樣的模型是否真的可靠？當(dāng)前對(duì)行政領(lǐng)域大數(shù)據(jù)預(yù)測(cè)的可靠性研究較少，相關(guān)成果主要集中于刑事和智慧審判領(lǐng)域，由于技術(shù)原理大同小異，其研究結(jié)論也具有一定參考價(jià)值。

從已有的一些刑事領(lǐng)域的實(shí)證研究中可以發(fā)現(xiàn)，并非所有的分析模型都起到了預(yù)想的功效。例如，美國已經(jīng)有不少聯(lián)邦州的警察機(jī)關(guān)使用警務(wù)預(yù)測(cè)系統(tǒng)來幫助偵查犯罪，2016年經(jīng)一家美國媒體調(diào)查發(fā)現(xiàn)，系統(tǒng)中存在針對(duì)黑人膚色人群的大數(shù)據(jù)預(yù)測(cè)分析，且常年使用該系統(tǒng)并未明顯提升發(fā)現(xiàn)案件的比率?！?6〕See J.Angwin, J. Larson, S. Mattu & L. Kirchner, “Machine Bias: There’s Software Used across the Country to Predict Future Criminals. And it’s Biased Against Blacks”, ProPublica, Aug. 17, 2021, https://www.propublica.org/article/machine-bias-risk-assessmentsin-criminal-sentencing, accessed December 31, 2021.另一項(xiàng)大型實(shí)證研究針對(duì)預(yù)測(cè)芝加哥槍擊犯罪嫌疑人展開，結(jié)果也未顯示該項(xiàng)目有效降低了犯罪率?！?7〕See S. J. Saunders, P. Hunt & J. S. Hollywood, “Predictions Put into Practice: A Quasi-experimental Evaluation of Chicago’s Predictive Policing Pilot”, 12 （3） Journal of Experimental Criminology 366 （2016）.但也有研究展現(xiàn)了一定的積極效果，例如德國巴登符騰堡州警察機(jī)關(guān)針對(duì)入室盜竊使用預(yù)測(cè)系統(tǒng)后，此類案件的犯罪率顯著下降?！?8〕See Gerstner, Predictive Policing als Instrument zur Pr?vention von Wohnungseinbruchsdiebst?hlen, Evaluationsergebnisse 2017, S. 84.比較刑事法領(lǐng)域的研究表明，預(yù)測(cè)模型的可靠性跟應(yīng)用場景有關(guān)，針對(duì)入室盜竊、信用卡盜刷等大規(guī)模犯罪所起到的效果較好，原因在于這類案件的樣本數(shù)據(jù)充分，能為預(yù)測(cè)模型提供足夠的測(cè)試和訓(xùn)練數(shù)據(jù)。

比較法上還曾經(jīng)發(fā)生過一個(gè)著名的憲法案例，即德國的電子數(shù)據(jù)緝捕案。德國政府曾采取針對(duì)恐怖分子的大規(guī)模偵查行動(dòng)，試圖通過數(shù)據(jù)采集和分析技術(shù)找出可能參與恐怖組織犯罪的嫌疑人。北威州警察機(jī)關(guān)在高等院校、居民登記部門、移民局共享的數(shù)據(jù)庫基礎(chǔ)上，根據(jù)性別、年齡、民族、宗教信仰和出生國幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建了篩選模型并得到了一個(gè)30000人的數(shù)據(jù)庫，與聯(lián)邦刑事調(diào)查局所掌握的數(shù)據(jù)庫比對(duì)后，最后定位到11004個(gè)所謂的“潛伏者”，后來經(jīng)過調(diào)查未發(fā)現(xiàn)一位真正的嫌疑對(duì)象。電子數(shù)據(jù)緝捕案前后持續(xù)了20個(gè)月，共采集了800多萬組個(gè)人信息，德國聯(lián)邦憲法法院對(duì)此種無嫌疑地檢查給予了否定性評(píng)價(jià)，認(rèn)為電子數(shù)據(jù)緝捕所使用的預(yù)測(cè)模型過于粗糙，從結(jié)果上的無效也可說明該檢查手段是不具有說服力的，在使用此類工具之前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行可靠性評(píng)估?！?9〕BVerfGE 115, 320.

在我國刑事領(lǐng)域的相關(guān)討論中，也有不少對(duì)大數(shù)據(jù)偵查所利用的預(yù)測(cè)模型的批評(píng)，主要的意見是：第一，預(yù)測(cè)模型依賴的類案特征數(shù)據(jù)的規(guī)?；瘒?yán)重不足，尚有大量的社會(huì)數(shù)據(jù)信息、行業(yè)數(shù)據(jù)信息和非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)無法得到有效的整合、共享和利用；第二，預(yù)測(cè)系統(tǒng)以偵查人員的經(jīng)驗(yàn)法則為依據(jù)，經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的邏輯演繹并沒有克服人主觀上的不可靠性和容錯(cuò)可能性。〔40〕參見張可：《大數(shù)據(jù)偵查之程序控制：從行政邏輯邁向司法邏輯》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期，第134頁。此外，在我國司法實(shí)務(wù)中也引入了大數(shù)據(jù)、人工智能技術(shù)，例如北京的“睿法官”智能研判系統(tǒng)、上海的 “206”刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)、貴州的“法鏡系統(tǒng)”、海南的“量刑規(guī)范化智能輔助系統(tǒng)”以及浙江的“鳳凰智審”等。系統(tǒng)對(duì)已有海量裁判文書的情節(jié)特征進(jìn)行自動(dòng)提取，經(jīng)機(jī)器智能學(xué)習(xí)后建立裁判模型，再根據(jù)法官點(diǎn)選的關(guān)鍵詞，能實(shí)現(xiàn)類案推薦、量刑輔助、偏離預(yù)警、一鍵辦案等功能。但從司法實(shí)務(wù)界的反饋來看，上述智慧審判系統(tǒng)是建立在大數(shù)據(jù)收集、分析、加工基礎(chǔ)之上的，若系統(tǒng)依賴的數(shù)據(jù)不充分或者不真實(shí)，以此開發(fā)出的自動(dòng)化系統(tǒng)提供的推薦、輔助或者預(yù)警意見并不具有多大的指導(dǎo)意義。正如何帆所言，法官“需要的智慧和智能，第一要?jiǎng)?wù)還是輔助和服務(wù)法官辦案，而不是替代司法裁決、淘汰辦案法官?！薄?1〕何帆：《我們離“阿爾法法官”還有多遠(yuǎn)？》，載《浙江人大》2017年第5期，第47頁。當(dāng)前，刑事和司法審判領(lǐng)域的數(shù)據(jù)樣本多于行政領(lǐng)域，數(shù)據(jù)質(zhì)量也較為優(yōu)異，在行政機(jī)關(guān)擁有的數(shù)據(jù)存量和數(shù)據(jù)質(zhì)量仍然不足的前提下，預(yù)測(cè)模型本身及其結(jié)果的可靠性仍然無法令人信服。

（二）自動(dòng)化行政導(dǎo)致程序縮減

自動(dòng)化行政，即行政的大部分活動(dòng)或者全部活動(dòng)由機(jī)器完成。感應(yīng)式檢查和大數(shù)據(jù)檢查都依靠自動(dòng)化設(shè)備進(jìn)行，前者由設(shè)備完成信息采集、識(shí)別確認(rèn)再經(jīng)人工審核，而大數(shù)據(jù)檢查由設(shè)備匯集數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)、預(yù)測(cè)結(jié)果，行政機(jī)關(guān)根據(jù)預(yù)測(cè)結(jié)果再進(jìn)行處置，所以兩者都屬于自動(dòng)化行政。傳統(tǒng)的行政程序從“人”的行為出發(fā)，按人的行為經(jīng)驗(yàn)將整個(gè)行政程序分割成若干個(gè)可控的節(jié)點(diǎn)，在每個(gè)節(jié)點(diǎn)處設(shè)計(jì)控權(quán)機(jī)制，而在自動(dòng)化行政中這些節(jié)點(diǎn)則不復(fù)存在，相對(duì)人僅感知到結(jié)果，其程序權(quán)利被大幅壓縮。

最為壓縮的情形出現(xiàn)在作出全自動(dòng)具體行政行為的程序中，所謂的全自動(dòng)具體行政行為，是指行政機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)，借助電子技術(shù)和設(shè)備由機(jī)器全程完成行政程序，并作出個(gè)案規(guī)范性的且具有直接外部效力的單方行為。在全自動(dòng)具體行政行為的程序中，相對(duì)人的聽證、陳述、申辯和閱卷權(quán)等核心權(quán)利都有可能被實(shí)質(zhì)性限縮。行政機(jī)關(guān)通過模塊化和自動(dòng)化開展行政程序，在減輕機(jī)關(guān)工作的同時(shí)，不應(yīng)當(dāng)以犧牲參加人的程序權(quán)利為代價(jià)，為此數(shù)字時(shí)代的行政程序法應(yīng)對(duì)各項(xiàng)程序權(quán)利重新調(diào)整，通過例外、限制或代償?shù)姆绞狡胶庑姓屎托姓鄬?duì)人的權(quán)利保護(hù)?！?2〕參見查云飛：《人工智能時(shí)代全自動(dòng)具體行政行為研究》，載《比較法研究》2018年第5期，第169頁。

具體到本文探討的行政檢查，目前制定法上鮮有對(duì)其專門的程序規(guī)定，《浙江省行政程序辦法》是例外之一。該辦法第76條授權(quán)行政機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)，對(duì)行政相對(duì)人遵守法規(guī)和規(guī)章的情況實(shí)施行政檢查，并圍繞行政檢查進(jìn)行了程序設(shè)計(jì)：不僅要求行政機(jī)關(guān)制定和公布年度行政檢查工作計(jì)劃、制定和公布隨機(jī)抽查事項(xiàng)清單，還要求在投訴舉報(bào)類個(gè)案中必須經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)；在檢查時(shí)應(yīng)當(dāng)指派2名以上工作人員進(jìn)行，其中至少1人是具備執(zhí)法資格的人員；檢查結(jié)束后應(yīng)當(dāng)將結(jié)果告知被檢查人并告知其申請(qǐng)復(fù)核的權(quán)利，若直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全以及直接涉及公共安全、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、有限自然資源開發(fā)利用等領(lǐng)域的行政檢查結(jié)果，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告。此外，《安徽省行政執(zhí)法人員管理辦法》第20條還為行政機(jī)關(guān)設(shè)置了說明理由義務(wù)，“行政執(zhí)法人員實(shí)施行政檢查,應(yīng)當(dāng)告知行政相對(duì)人檢查的理由和內(nèi)容,依法制作檢查筆錄”。

以上程序主要是為現(xiàn)場人工檢查而設(shè)計(jì)的，并不都適用于自動(dòng)化行政檢查，例如，在感應(yīng)式和大數(shù)據(jù)檢查中應(yīng)當(dāng)如何表明工作人員身份，如何說明理由，相對(duì)人如何行使陳述、申辯權(quán)，何時(shí)告知相對(duì)人，這些問題尚無定論。以說明理由和聽取陳述、申辯為例，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政檢查之前，本應(yīng)當(dāng)向行政相對(duì)人簡要說明行政檢查的事實(shí)、法律依據(jù)，并聽取相對(duì)人的陳述、申辯，以決定是否實(shí)施行政檢查。但在自動(dòng)化行政檢查中，程序的開始和進(jìn)行都由機(jī)器自動(dòng)進(jìn)行，中間并不存在行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人互動(dòng)的可能，原有的程序設(shè)計(jì)被自動(dòng)化行政架空。不過，設(shè)置行政程序的目的在于規(guī)范行政權(quán)的行使，通過控制過程確保行政機(jī)關(guān)所作的行政行為合法，在自動(dòng)化行政導(dǎo)致程序縮減時(shí)，仍可根據(jù)新的程序模式重新設(shè)計(jì)，這也說明從程序角度有規(guī)范大數(shù)據(jù)檢查的必要性。

（三）全面數(shù)據(jù)分析有損人的尊嚴(yán)

過度依賴大數(shù)據(jù)分析，人的主體地位將被削弱，人的自由選擇的意志和能力將被放棄，成為集體選擇的工具?！?3〕參見馬長山：《數(shù)字時(shí)代的人權(quán)保護(hù)境遇及其應(yīng)對(duì)》，載《求是學(xué)刊》2020年第4期，第107頁。大數(shù)據(jù)分析有可能違反“客體公式”，當(dāng)個(gè)人被貶低成為客體、單純的工具或可替代的數(shù)值時(shí)，即侵害了人的尊嚴(yán)?！?4〕Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, A?R 1956, S.119 あ.大數(shù)據(jù)分析對(duì)人的尊嚴(yán)的減損，具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

第一，大數(shù)據(jù)分析將全面監(jiān)視被檢查對(duì)象。傳統(tǒng)檢查具有隨機(jī)性、偶然性特征，根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)對(duì)被檢查對(duì)象的行為規(guī)范進(jìn)行查看。依托密布于公共空間的監(jiān)控、遙感設(shè)備、無人機(jī)、移動(dòng)執(zhí)法設(shè)備的所謂感應(yīng)式檢查，已經(jīng)極大延展了執(zhí)法人員的感官和手足。而大數(shù)據(jù)檢查更不拘泥于物理空間和時(shí)間，是以數(shù)字空間為檢查場景，借助大數(shù)據(jù)技術(shù)，以數(shù)據(jù)為載體無時(shí)無刻不鏈接著人與行為的關(guān)系?！?5〕參見王燃：《大數(shù)據(jù)時(shí)代偵查模式的變革及其法律問題研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第5期，第112頁；譚俊：《大數(shù)據(jù)技術(shù)在警察執(zhí)法中的應(yīng)用及挑戰(zhàn)》，載《行政法學(xué)研究》2018年第6期，第129頁。如果說公共視頻監(jiān)控的廣泛應(yīng)用，意味著“政府部門獲取信息的主要方式正在經(jīng)歷‘由強(qiáng)制到監(jiān)控’的轉(zhuǎn)型”，〔46〕程雷：《大數(shù)據(jù)背景下的秘密監(jiān)控與公民個(gè)人信息保護(hù)》，載《法學(xué)論壇》2021年第3期，第15頁。大數(shù)據(jù)分析的鋪開，則意味著“全息社會(huì)”的建立。大數(shù)據(jù)監(jiān)控一詞首先出現(xiàn)在國家安全和刑事法領(lǐng)域，是指案件偵查中用于預(yù)防、發(fā)現(xiàn)、同步監(jiān)控犯罪、收集證據(jù)、查找特定對(duì)象或者對(duì)特定對(duì)象的監(jiān)控?！?7〕參見趙艷紅：《大數(shù)據(jù)監(jiān)控措施的法律規(guī)制研究——以隱私權(quán)為中心的探討》，載《交大法學(xué)》2020年第4期，第133頁。我國行政機(jī)關(guān)興建的大數(shù)據(jù)平臺(tái)也匯聚了海量數(shù)據(jù)，并在法定條件下可以調(diào)取私人網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的各類數(shù)據(jù)，我國已形成了技術(shù)利維坦的初步模型，“以更加隱秘、牢固的方式體現(xiàn)國家控制能力，國家利用人工智能技術(shù)的價(jià)值理性和工具理性編織新型的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)，國家意志通過算法制定得以展現(xiàn)，以此加強(qiáng)監(jiān)控能力和社會(huì)管理能力?！薄?8〕單勇：《跨越“數(shù)字鴻溝”：技術(shù)治理的非均衡性社會(huì)參與應(yīng)對(duì)》，載《中國特色社會(huì)主義研究》2019年第5期，第69頁。打個(gè)比方，大規(guī)模監(jiān)控意味著每家窗戶前隨時(shí)有警察看守，此時(shí)被檢查對(duì)象無法按照自己的意志行動(dòng)，也無法形成自主的人格，可能引發(fā)對(duì)整個(gè)社會(huì)的“寒蟬效應(yīng)”。大規(guī)模監(jiān)控還意味著無罪推定原則的舍棄，所有人都成為了潛在的嫌疑對(duì)象，每個(gè)人都將無時(shí)無刻不接受檢查。

第二，大數(shù)據(jù)分析將對(duì)目標(biāo)群體進(jìn)行深度人格畫像。已經(jīng)有不少民法學(xué)者針對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)企業(yè)進(jìn)行的人格畫像提出了批評(píng)，指出“通過大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)進(jìn)行人格畫像，將原本屬于主體的自然人降格為客體并加以操控，損害人格自由等”；〔49〕程嘯：《論我國民法典中個(gè)人信息權(quán)益的性質(zhì)》，載《政治與法律》2020年第8期，第4-5頁。“隨著信息技術(shù)的發(fā)展，自動(dòng)化處理技術(shù)可以勾勒出自然人的人格畫像，使人成為分析的對(duì)象，這會(huì)令人在精神上感到不安，也會(huì)有損人的尊嚴(yán)?！薄?0〕呂炳斌：《個(gè)人信息權(quán)作為民事權(quán)利之證成：以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為參照》，載《中國法學(xué)》2019年第4期，第55頁。當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為信息控制主體時(shí)，其與技術(shù)企業(yè)展開合作，在后者的技術(shù)支持下深度挖掘已掌握的海量數(shù)據(jù)，所描繪出信息主體的人格畫像比私人網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)更深入徹底。在私法領(lǐng)域，嚴(yán)格限制人格畫像的目的主要是防止影響自然人的意思自治，例如，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)企業(yè)可以利用大數(shù)據(jù)實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)推銷、大數(shù)據(jù)殺熟等行為，而在公法領(lǐng)域，人格畫像意味著主體的客體化，作為透明人成為被規(guī)訓(xùn)的客體。

第三，大數(shù)據(jù)分析的邏輯是通過統(tǒng)計(jì)過去預(yù)測(cè)未來，以過去的經(jīng)驗(yàn)評(píng)價(jià)未來的行為，其分析結(jié)構(gòu)可以簡化表達(dá)為：“因?yàn)閄1過去+X2過去+X3過去……+Xn過去=Y現(xiàn)在，所以X1現(xiàn)在+X2現(xiàn)在+X3現(xiàn)在……+Xn現(xiàn)在=Y未來”?！?1〕Rademacher, Predictive Policing im deutschen Polizeirecht, A?R 2017, S. 366 （368）.人應(yīng)當(dāng)為已經(jīng)發(fā)生的行為承擔(dān)后果，此時(shí)人的自由意志和能力必定受到限制，承擔(dān)責(zé)任之后則回復(fù)圓滿狀態(tài)，這也是刑罰理念從懲罰為主變遷至懲罰與教育相結(jié)合的原因，如何再社會(huì)化是刑事政策研究的重點(diǎn)。大數(shù)據(jù)分析則意味著，主體始終要受到過去行為的影響，哪怕已經(jīng)承擔(dān)責(zé)任并已改過自新，也將不斷受到各種限制。拋開是否違反一事不再罰之法理不談，若大數(shù)據(jù)預(yù)測(cè)的同時(shí)也就完成了未來案件事實(shí)的證明過程，則作為主體的承擔(dān)法律責(zé)任的自由意志將不復(fù)存在?！?2〕參見元軼：《證據(jù)制度循環(huán)演進(jìn)視角下大數(shù)據(jù)證據(jù)的程序規(guī)制——以神示證據(jù)為切入》，載《政法論壇》2021年第3期，第141頁。面對(duì)時(shí)時(shí)刻刻的大數(shù)據(jù)分析，主體感受到的始終是被管制而不是被服務(wù)，此時(shí)發(fā)生了數(shù)字化異化，而“相對(duì)于其他形式的異化，數(shù)字化異化的方式更‘潤物細(xì)無聲’，人被異化的過程也更加隱秘和綿延，個(gè)體往往在不知情的情形下就被精準(zhǔn)識(shí)別、精準(zhǔn)應(yīng)對(duì)和高效異化?！薄?3〕郭春鎮(zhèn)：《對(duì)“數(shù)據(jù)治理”的治理——從“文明碼”治理現(xiàn)象談起》，載《法律科學(xué)》2021年第1期，第64頁。

綜上，大數(shù)據(jù)檢查的規(guī)范必要性既來源于技術(shù)層面，也來源于法律價(jià)值層面。技術(shù)上，預(yù)測(cè)模型本身依賴數(shù)據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量，在數(shù)字化改革初期難以保證“原料”的供給達(dá)標(biāo)，模型建構(gòu)也僅僅是傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)的轉(zhuǎn)換，邏輯演繹是否經(jīng)得起檢驗(yàn)也存有疑問。法律價(jià)值上，大數(shù)據(jù)檢查作為自動(dòng)化行政之一種，必然縮減傳統(tǒng)行政程序環(huán)節(jié)，行政相對(duì)人的程序權(quán)利被大幅壓縮，實(shí)體上落入全面監(jiān)視、深度人格畫像、始終得為過去擔(dān)責(zé)的境況，因此其尊嚴(yán)被嚴(yán)重減損。

三、如何構(gòu)造：對(duì)原有框架的數(shù)字化調(diào)適

既然存在規(guī)范大數(shù)據(jù)檢查的必要性，接下來需要討論如何進(jìn)行規(guī)范構(gòu)造。首先，大數(shù)據(jù)檢查作為新型的行政檢查方式，仍然應(yīng)當(dāng)在行政檢查的框架內(nèi)予以構(gòu)造，即應(yīng)當(dāng)遵守依法行政對(duì)行政檢查提出的要求，法律保留、程序規(guī)范、實(shí)體規(guī)范等仍應(yīng)當(dāng)遵守。其次，大數(shù)據(jù)行政檢查作為自動(dòng)化行政的一種，其活動(dòng)方式已經(jīng)發(fā)生變化，按原有線下場景構(gòu)建的制度需要按照數(shù)字化行政的特點(diǎn)予以調(diào)適。

（一）法律保留

行政檢查將會(huì)限制行政相對(duì)人的權(quán)利或者利益，作為一種侵益性行政行為，按依法行政的原理應(yīng)當(dāng)遵守法律保留的要求。從保護(hù)行政相對(duì)人的角度而言，要求行政行為有法的授權(quán)是最基本的要求，因?yàn)樾姓z查本身會(huì)對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成不利影響。即便是預(yù)防性的日常監(jiān)督檢查，雖然行政機(jī)關(guān)有權(quán)裁量何時(shí)啟動(dòng)檢查程序，也需要有法的授權(quán)，所以《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第61條第2款要求：“公安機(jī)關(guān)及其人民警察對(duì)機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位或者公共場所進(jìn)行日常監(jiān)督檢查，依照有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章執(zhí)行?！?/p>

至于保留層級(jí)如何確定，由于《立法法》第8條并沒有列舉行政檢查，該條的兜底條款“必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)”需要解釋。按重要性理論，若公權(quán)力機(jī)關(guān)所限制的基本權(quán)利對(duì)共同體的影響越深遠(yuǎn)，則對(duì)該基本權(quán)利保護(hù)應(yīng)越需要重視，對(duì)法律保留的層級(jí)和密度要求就越高?！?4〕參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論（下卷）》，法律出版社2010年版，第396-397頁。所以有學(xué)者主張，行政檢查在涉及人身自由權(quán)、住宅不受侵犯及通信自由和通信秘密權(quán)時(shí)，只有法律才能規(guī)定，其他則可交由法規(guī)和規(guī)章規(guī)定。〔55〕參見章劍生：《現(xiàn)代行政法專題》，清華大學(xué)出版社2014年版，第92頁。正如本文第二部分所述，大數(shù)據(jù)檢查所依托的大數(shù)據(jù)分析會(huì)有損人的尊嚴(yán)，全面監(jiān)視、人格畫像、以過去預(yù)測(cè)未來為特點(diǎn)的大數(shù)據(jù)分析將削弱人的主體地位，貶損人的自由意志和責(zé)任能力。我國《憲法》第33條第3款規(guī)定了“國家尊重和保障人權(quán)”，第38條強(qiáng)調(diào)“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，對(duì)于有損人的尊嚴(yán)的行為應(yīng)當(dāng)要求由高層級(jí)的法規(guī)范授權(quán)，所以大數(shù)據(jù)檢查在理論上應(yīng)當(dāng)由法律授權(quán)。

（二）程序規(guī)范

在自動(dòng)化行政必然縮減原有程序的背景下，得考慮按照新的程序節(jié)點(diǎn)重新進(jìn)行控權(quán)安排，通過采用不低于傳統(tǒng)程序的權(quán)利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，使得追求行政效率的同時(shí)不犧牲行政相對(duì)人的權(quán)益。〔56〕參見余凌云：《交警非現(xiàn)場執(zhí)法的規(guī)范構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2021年第3期，第37頁。按照大數(shù)據(jù)檢查的四個(gè)階段，即數(shù)據(jù)匯集、模型建構(gòu)、數(shù)據(jù)分析和預(yù)警、處置，以數(shù)據(jù)行為規(guī)范為中心，進(jìn)行程序方面的數(shù)字化調(diào)適設(shè)計(jì)。

1. 數(shù)據(jù)匯集

大數(shù)據(jù)分析以海量數(shù)據(jù)為前提，以市場監(jiān)管領(lǐng)域的數(shù)據(jù)庫為例，市場監(jiān)管部門匯集的數(shù)據(jù)主要包括兩類：第一類是自身在履行職責(zé)過程中依法收集的數(shù)據(jù)；第二類是通過共享方式從其他公共管理和服務(wù)機(jī)構(gòu)獲取的數(shù)據(jù)，包括但不限于全國信用信息共享平臺(tái)、國家企業(yè)信用信息公示平臺(tái)、行政檢查、行政處罰、行政強(qiáng)制以及司法判決、違法失信、抽查抽檢等數(shù)據(jù)。行政機(jī)關(guān)收集數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)遵守合法、正當(dāng)、必要的原則，所謂合法主要是指應(yīng)當(dāng)依照法規(guī)定的權(quán)限和程序收集；正當(dāng)是指收集數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)為履行法定職責(zé)而進(jìn)行；必要意味著收集數(shù)據(jù)不能超過履行法定職責(zé)的范圍和限度。行政機(jī)關(guān)共享數(shù)據(jù)，同樣應(yīng)當(dāng)基于履行法定職責(zé)的目的，限于實(shí)現(xiàn)該目的的必要范圍內(nèi)，實(shí)踐中公共數(shù)據(jù)按照共享屬性分為無條件共享、受限共享和不共享三大類，尤其受限共享類數(shù)據(jù)在共享時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守內(nèi)部的審批程序規(guī)定。此外，數(shù)據(jù)質(zhì)量決定著大數(shù)據(jù)檢查的精準(zhǔn)度，所以在數(shù)據(jù)收集階段就應(yīng)當(dāng)按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，從其他公共管理和服務(wù)機(jī)構(gòu)共享獲得的數(shù)據(jù)則面臨著嚴(yán)峻的質(zhì)量管控難題，為確保數(shù)據(jù)的完整性、準(zhǔn)確性、時(shí)效性和可用性，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)時(shí)刻進(jìn)行清洗和評(píng)估驗(yàn)證。另外，為大數(shù)據(jù)檢查提供的數(shù)據(jù)，如果涉及個(gè)人信息，即以電子或者其他方式記錄的與已識(shí)別或者可識(shí)別的自然人有關(guān)的各種信息，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行去標(biāo)識(shí)化處理，以實(shí)現(xiàn)聚合化的利用?！?7〕《個(gè)人信息保護(hù)法》第73條第3項(xiàng)規(guī)定：“去標(biāo)識(shí)化，是指個(gè)人信息經(jīng)過處理，使其在不借助額外信息的情況下無法識(shí)別特定自然人的過程。”關(guān)于個(gè)人信息的聚合化利用，參見林鴻潮：《個(gè)人信息在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)治理中的利用及其限制》，載《政治與法律》2018年第4期，第11頁。

2. 模型建構(gòu)

大數(shù)據(jù)分析所依賴的模型應(yīng)當(dāng)盡量可靠，否則結(jié)論不具有參考價(jià)值。正如在感應(yīng)式檢查中，按《行政處罰法》第41條第1款的規(guī)定，電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備符合標(biāo)準(zhǔn)，大數(shù)據(jù)分析模型也一樣。履行行政檢查職責(zé)的行政機(jī)關(guān)在與技術(shù)公司共同建構(gòu)模型時(shí)，應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)多方主體參與，包括但不限于網(wǎng)信部門、工信部門、公安部門，有條件的還應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)專門的數(shù)據(jù)官員，以確保分析模型的可靠性。為提升模型的精確性，可以從正反兩方面確定標(biāo)準(zhǔn)，增加嫌疑為正面標(biāo)準(zhǔn)，排除嫌疑則為反面標(biāo)準(zhǔn)，具體標(biāo)準(zhǔn)從以往的典型案例中抽取，兩相結(jié)合使得落入模型的數(shù)據(jù)樣本盡量少且精確。此外，模型建構(gòu)得遵守平等保護(hù)要求，排除歧視性的標(biāo)準(zhǔn)，以確保不會(huì)得出歧視性的結(jié)論，尤其是種族、民族、宗教信仰等指標(biāo)不應(yīng)出現(xiàn)在大數(shù)據(jù)分析模型中。

3. 數(shù)據(jù)分析和預(yù)警

盡管大數(shù)據(jù)分析的數(shù)據(jù)已經(jīng)過個(gè)人信息的去識(shí)別化，但去識(shí)別化不同于匿名化，仍存在還原的可能，為防止自動(dòng)化決策對(duì)個(gè)人信息自決及其背后所隱藏的人的尊嚴(yán)的侵害，《個(gè)人信息保護(hù)法》對(duì)自動(dòng)化決策提出了特別要求。所謂的自動(dòng)化決策，按《個(gè)人信息保護(hù)法》第73條第2項(xiàng)規(guī)定，“是指通過計(jì)算機(jī)程序自動(dòng)分析、評(píng)估個(gè)人的行為習(xí)慣、興趣愛好或者經(jīng)濟(jì)、健康、信用狀況等，并進(jìn)行決策的活動(dòng)”。通過自動(dòng)化決策方式作出對(duì)個(gè)人權(quán)益有重大影響的決定，應(yīng)當(dāng)告知行政相對(duì)人并予以說明?！?8〕參見《個(gè)人信息保護(hù)法》第24條。所以，具有履行行政檢查職責(zé)的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以主動(dòng)信息公開的方式將大數(shù)據(jù)檢查開展的經(jīng)過和結(jié)果予以告知，以實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)分析過程的透明和結(jié)果的公平合理。但與面對(duì)私主體通過自動(dòng)化決策方式進(jìn)行人格畫像不同，行政相對(duì)人在面對(duì)行政機(jī)關(guān)被授權(quán)進(jìn)行人格畫像時(shí)并不享有拒絕權(quán)，否則將妨礙行政機(jī)關(guān)通過此種方式履行檢查職責(zé)。

另外，實(shí)踐中常將數(shù)據(jù)預(yù)測(cè)活動(dòng)稱之為風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)的原因在于，面對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜性和不確定性，如果直到危險(xiǎn)出現(xiàn)之后行政機(jī)關(guān)才介入未免為時(shí)已晚，只有從早期對(duì)這些潛在的危險(xiǎn)源有所行動(dòng)才可避免法益的損害?？梢哉f，大數(shù)據(jù)檢查建立在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的理念基礎(chǔ)上，這也是法可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行大數(shù)據(jù)檢查的原因。但大數(shù)據(jù)檢查的最終目的是識(shí)別相對(duì)人是否存在不依法從事生產(chǎn)、生活和其他社會(huì)活動(dòng)的危險(xiǎn)，所以大數(shù)據(jù)檢查是因存在風(fēng)險(xiǎn)而介入，并且從風(fēng)險(xiǎn)中識(shí)別危險(xiǎn)的過程。危險(xiǎn)作為秩序行政的核心概念，是指可以預(yù)見的、極大可能發(fā)生的、對(duì)公共安全或公共秩序造成損害的一種具體事態(tài)，得符合明確性和可預(yù)見性兩大特征?！?9〕Schoch, Polizei- und Ordnungsrecht, in: Schoch （Hrsg.）, Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl., Rn. 133; 林明鏘：《由防止危害到危險(xiǎn)預(yù)防：由德國警察任務(wù)與權(quán)限之嬗變檢討我國之警察法制》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2010年第4期，第172頁。數(shù)據(jù)分析和預(yù)警的結(jié)果作為剩余風(fēng)險(xiǎn)至少得達(dá)到可能識(shí)別危險(xiǎn)的程度，系統(tǒng)才應(yīng)該發(fā)出預(yù)警。

4. 處置

在現(xiàn)場檢查中，為確保作出的行政檢查行為合法，一般會(huì)對(duì)工作人員的人數(shù)和執(zhí)法資格有所要求，例如按照《浙江省行政程序辦法》第79條和第51條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政檢查時(shí)，應(yīng)當(dāng)指派2名以上工作人員進(jìn)行且其中至少1人是行政執(zhí)法人員。為保證大數(shù)據(jù)檢查時(shí)相對(duì)人的權(quán)利不被縮減，在收到預(yù)警后，也應(yīng)當(dāng)由2名以上工作人員且其中至少1人是行政執(zhí)法人員對(duì)預(yù)警結(jié)果進(jìn)行審核。審核的目的是人工確認(rèn)是否存在數(shù)據(jù)分析指明的危險(xiǎn)，即是否存在明確的和可預(yù)見的不安事態(tài)。若審核通過，應(yīng)根據(jù)可能存在的具體危害和影響程度進(jìn)一步處理，針對(duì)危害和影響較小的預(yù)警，行政機(jī)關(guān)可以通過電話或者短信的形式提醒行政相對(duì)人，針對(duì)危害和影響較大的預(yù)警，行政機(jī)關(guān)不得根據(jù)大數(shù)據(jù)檢查的預(yù)警結(jié)果直接轉(zhuǎn)入調(diào)查程序甚至直接作出決定，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行現(xiàn)場檢查，以進(jìn)一步確定事實(shí)。在與行政相對(duì)人接觸時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知其采用了大數(shù)據(jù)檢查措施及其結(jié)果，提供其陳述和申辯的機(jī)會(huì)。無論如何處置，行政機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)對(duì)大數(shù)據(jù)檢查進(jìn)行日志記錄，經(jīng)過一定時(shí)期進(jìn)行檔案保存，并盡可能將檢查結(jié)果對(duì)外公開。

（三）實(shí)體規(guī)范

1. 禁止自證其罪

禁止自證其罪原則來源于刑事訴訟領(lǐng)域，其根源于無罪推定，要求偵查機(jī)關(guān)在訊問犯罪嫌疑人時(shí)不得強(qiáng)迫其通過“自證其罪”的方式認(rèn)罪認(rèn)罰，若犯罪嫌疑人自愿則不違背該原則。由于行政檢查以確定行政相對(duì)人是否依法從事生產(chǎn)、生活為目的，若要求其如實(shí)提供信息，是否同樣違背了禁止自證其罪原則？在刑事法領(lǐng)域，由于刑事訴訟法的約束強(qiáng)度較高，在案件初查階段經(jīng)常出現(xiàn)公安機(jī)關(guān)通過脅迫等方式要求被調(diào)查人員承認(rèn)自己有罪的現(xiàn)象。已經(jīng)有學(xué)者提出初查應(yīng)當(dāng)在行政執(zhí)法之下加以規(guī)范的主張，由此更進(jìn)一步引發(fā)了禁止自證其罪原則在行政法中的適用問題?！?0〕參見張澤濤：《初查的行政執(zhí)法化改革及其配套機(jī)制——以公安機(jī)關(guān)“行刑銜接”為視角》，載《法學(xué)研究》2021年第2期，第111-116頁。章劍生教授認(rèn)為，“從法治國家和基本人權(quán)角度看，‘自證其罪’規(guī)則應(yīng)當(dāng)禁止適用，‘如實(shí)提供’‘如實(shí)回答’不能也不應(yīng)該成為行政相對(duì)人在行政檢查的一項(xiàng)程序法上的法定義務(wù)。”〔61〕參見章劍生：《現(xiàn)代行政法專題》，清華大學(xué)出版社2014年版，第99頁。該觀點(diǎn)有利于統(tǒng)一行政和刑事執(zhí)法，在行刑交叉的背景下，兩個(gè)部門法應(yīng)當(dāng)共同確立禁止自證其罪原則。

有刑事訴訟法學(xué)者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)偵查時(shí)所利用的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估系統(tǒng)有賴于被追訴人自己所提供的數(shù)據(jù)，在不透明的自動(dòng)化決策過程中，被追訴人無意中進(jìn)行了自證其罪?！?2〕參見謝澍：《人工智能如何“無偏見”地助力刑事司法——由“證據(jù)指引”轉(zhuǎn)向“證明輔助”》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2020年第5期，第114頁。同樣的關(guān)切也發(fā)生在行政法領(lǐng)域，自動(dòng)化行政下行政機(jī)關(guān)高度依賴數(shù)據(jù)的互聯(lián)互通，若超出最初收集數(shù)據(jù)時(shí)的目的利用這些數(shù)據(jù)進(jìn)行調(diào)查，從而證明行政相對(duì)人違法并以此施加處罰，屬于一種非自愿的自證其罪?！?3〕參見馬顏昕：《自動(dòng)化行政方式下的行政處罰：挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，載《政治與法律》2020年第4期，第146頁。既然禁止自證其罪原則同樣應(yīng)適用于行政檢查，那么可以從兩個(gè)方面對(duì)大數(shù)據(jù)檢查進(jìn)行規(guī)范：第一，禁止自證其罪原則反對(duì)的是強(qiáng)迫行政相對(duì)人自己提供信息，在最開始收集數(shù)據(jù)時(shí)就應(yīng)當(dāng)盡可能地告知行政相對(duì)人所收集數(shù)據(jù)有作為大數(shù)據(jù)分析的可能性；第二，禁止自證其罪原則還反對(duì)利用強(qiáng)迫獲取的信息來證明行政相對(duì)人違法，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持大數(shù)據(jù)檢查的輔助性，即行政機(jī)關(guān)不得直接根據(jù)檢查結(jié)果作出不利于相對(duì)人的行政決定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情進(jìn)行進(jìn)一步的現(xiàn)場檢查或者轉(zhuǎn)入調(diào)查程序。通過這兩方面的制度設(shè)計(jì)，可避免大數(shù)據(jù)檢查違背禁止自證其罪原則。

2. 容忍義務(wù)與比例原則

行政檢查作為侵益性行政行為，必然會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益造成不利影響，但行政相對(duì)人只在必要的限度內(nèi)負(fù)有容忍義務(wù)，行政檢查得符合比例原則。對(duì)于行政檢查符合比例原則的要求，既體現(xiàn)在單次檢查時(shí)應(yīng)盡量采用對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益限制較小的方式，例如，能通過查閱、詢問等查明情況的，盡量不采用限制人身自由的方式；還體現(xiàn)在檢查的頻次上，盡量避免重復(fù)檢查，以防止過度干擾生產(chǎn)、生活秩序?！稄V東省行政檢查辦法》第19條第1款區(qū)分了現(xiàn)場檢查和非現(xiàn)場檢查，第2款又規(guī)定：“行政執(zhí)法主體可以通過信息共享、‘互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管’等方式達(dá)到行政檢查目的的，原則上不再進(jìn)行現(xiàn)場檢查?！笨梢?，在立法者眼中，其認(rèn)為非現(xiàn)場檢查相比現(xiàn)場檢查的效率更高，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益限制也較小，這樣的觀點(diǎn)忽視了數(shù)據(jù)分析背后所付出的人的客體化和工具化的代價(jià)。所以，包括大數(shù)據(jù)檢查在內(nèi)的非現(xiàn)場檢查并不具有相較于現(xiàn)場檢查的優(yōu)先性，應(yīng)當(dāng)從行政檢查的具體任務(wù)出發(fā)，在具體情形中選擇不同的檢查方式。此外，大數(shù)據(jù)檢查與所謂的“雙隨機(jī)、一公開”相聯(lián)系，如果預(yù)測(cè)系統(tǒng)經(jīng)常向行政機(jī)關(guān)發(fā)出針對(duì)某一行政相對(duì)人的預(yù)警，則應(yīng)當(dāng)增加對(duì)其的現(xiàn)場檢查次數(shù)，相反，應(yīng)當(dāng)降低檢查頻次，這樣的制度設(shè)計(jì)是與比例原則相符合的。

四、結(jié)語

《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025年）》提出要“堅(jiān)持運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)手段促進(jìn)依法行政，著力實(shí)現(xiàn)政府治理信息化與法治化深度融合，優(yōu)化革新政府治理流程和方式，大力提升法治政府建設(shè)數(shù)字化水平?！薄?4〕中共中央、國務(wù)院《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025年）》，2021年8月發(fā)布?？梢姡绾瓮ㄟ^數(shù)字化促進(jìn)依法行政是行政法的新命題，但促進(jìn)也意味著堅(jiān)守，得時(shí)刻關(guān)注數(shù)字化改革背后的變與不變，變的是行政機(jī)關(guān)的組織形式、程序設(shè)計(jì)、行為方式，不變的是法治國家對(duì)依法行政提出的基本要求。作為新型的行政檢查方式，大數(shù)據(jù)檢查是建立在所有行政要素?cái)?shù)據(jù)化基礎(chǔ)上展開的挖掘分析，行政機(jī)關(guān)基于大數(shù)據(jù)分析可以更高效地完成檢查任務(wù)，但也陷入了新的法治困境。作為自動(dòng)化行政之一，大數(shù)據(jù)檢查大幅壓縮了行政相對(duì)人的程序權(quán)利，對(duì)數(shù)據(jù)主義的推崇也必然造成人的客體化，其全面監(jiān)控、深度人格畫像和責(zé)任承擔(dān)異化減損了人的尊嚴(yán)。數(shù)字時(shí)代的行政法既要滿足形式合法，也要追求實(shí)質(zhì)合法，依法行政對(duì)行政檢查提出的法律保留、程序規(guī)范和實(shí)體規(guī)范同樣適用于大數(shù)據(jù)檢查，應(yīng)在此基礎(chǔ)上進(jìn)行數(shù)字化調(diào)適構(gòu)造。數(shù)字化并不構(gòu)成一個(gè)自我目標(biāo)，數(shù)字時(shí)代的行政法需要進(jìn)一步思考如何在合法性的基礎(chǔ)上追求最佳性，如何以行政相對(duì)人為中心充分發(fā)揮數(shù)字技術(shù)的輔助功能，如何在人機(jī)互動(dòng)的規(guī)模程序中確保個(gè)案正義，以此出發(fā)才能切實(shí)地以數(shù)字化促進(jìn)依法行政。