從“權(quán)力監(jiān)督”到“權(quán)利制約”：大數(shù)據(jù)偵查法律規(guī)制的理性之維

劉小慶

(重慶大學 法學院，重慶 400044)

伴隨信息爆炸，“海量數(shù)據(jù)的出現(xiàn)和硬件計算能力的提升，催生了第三次人工智能的發(fā)展熱潮，大數(shù)據(jù)時代來臨”[1]。大數(shù)據(jù)以“數(shù)據(jù)類型、狀態(tài)、屬性及變化形式和變化規(guī)律為研究內(nèi)容”[2]，集海量數(shù)據(jù)采集、儲存、共享、分析與決策等一系列專業(yè)化數(shù)據(jù)處理過程為一體，“可以整合分散于網(wǎng)絡的各種零星信息，并利用數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)深入研究網(wǎng)絡中各要素之間的關系”[3]，實現(xiàn)需求信息的整合與導出。大數(shù)據(jù)技術(shù)所衍生的情報價值為刑事偵查領域的發(fā)展帶來了新機遇，促成了大數(shù)據(jù)偵查模式的誕生。作為一種新型偵查手段，大數(shù)據(jù)偵查的出現(xiàn)必有其客觀現(xiàn)實需要，但科學技術(shù)的應用向來是一把雙刃劍，熱衷于新技術(shù)所帶來的科技盛宴時，還應當冷靜思考其背后可能潛藏的不確定性?；谏鲜鲆蓡?，本文從大數(shù)據(jù)偵查誕生的背景出發(fā)，通過揭示大數(shù)據(jù)偵查的本質(zhì)來透視其風險，并分析大數(shù)據(jù)偵查現(xiàn)行的規(guī)制手段及其效果，最后提出規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查的理性維度。

一、大數(shù)據(jù)國家戰(zhàn)略：偵查工作迎來的新機遇

在我國，大數(shù)據(jù)發(fā)展規(guī)劃首見于《2014年政府工作報告》中對新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新平臺的謀篇布局(1)參見：《2014年政府工作報告》(http://www.china.com.cn/lianghui/news/2018-02/27/content_50484715.shtml，訪問時間：2019年10月20日)。，并于2015年中國共產(chǎn)黨第十八屆五中全會時被確定為“國家戰(zhàn)略”(2)參見：《中共十八屆五中全會公報》(http://www.caixin.com/2015-10-29/100867990_all.html，訪問時間：2019年11月20日)。。2017年12月，中共中央政治局就實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略進行的第二次集體學習中，習近平總書記強調(diào)：“要推動實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略，加快建設數(shù)字中國?！盵4]至此，“大數(shù)據(jù)國家戰(zhàn)略”成為引領中國創(chuàng)新發(fā)展的重要指針，并深刻影響了社會發(fā)展的各個方面，尤其在網(wǎng)絡通信、物流管理、廣告?zhèn)髅降阮I域展現(xiàn)出勃勃生機。大數(shù)據(jù)由于其強大的“描述功能和預測功能因而具有重要情報價值”[5]，深受公安機關青睞，并為傳統(tǒng)偵查模式的轉(zhuǎn)型升級帶來了新機遇，大數(shù)據(jù)偵查模式隨之誕生。

大數(shù)據(jù)偵查，是指運用計算機技術(shù)對存儲于計算機系統(tǒng)和分布于網(wǎng)絡的海量數(shù)據(jù)資源進行一系列專業(yè)化處理以便挖掘犯罪線索、搜集證據(jù)、鎖定嫌疑人的技術(shù)與模式[6]?？梢哉f，大數(shù)據(jù)偵查的出現(xiàn)是傳統(tǒng)偵查在信息化浪潮中一次脫胎換骨式的巨變。第一，社會治理由“被動偵查”向“能動預防”轉(zhuǎn)變(3)有關犯罪預測模型的介紹參見：胡銘、嚴敏姬《大數(shù)據(jù)視野下犯罪預測的機遇、風險與規(guī)制——以英美德“預測警 務”為例》(《西南民族大學學報(人文社會科學版)》，2021年第12期第84-91頁)。。根據(jù)新《刑事訴訟法》第112條規(guī)定，偵查啟動離不開“立案”這一前置性程序的約束，而立案的條件為“有犯罪事實需要追究刑事責任”。因此，傳統(tǒng)犯罪偵查模式是“被動回應型”，即偵查程序的啟動完全依賴于刑事案件的發(fā)生。該模式的優(yōu)點在于避免刑事偵查啟動權(quán)的濫用，維護程序的安定性，但缺點在于對犯罪行為的預防不足、預警滯后。大數(shù)據(jù)偵查的出現(xiàn)在一定程度上回應了上述弊病。公安機關借助大數(shù)據(jù)技術(shù)通過科學建模、深度挖掘、集中清洗、碰撞比對等技術(shù)環(huán)節(jié)，“能從匿名化、模糊化數(shù)據(jù)中挖掘出用戶的真實身份”[7]，迅速實現(xiàn)“預警信息發(fā)布”“犯罪地圖編制”，從而提升社會治安綜合治理水平。如重慶警方通過與重慶市通信管理局聯(lián)合建成“電信網(wǎng)省際出入口詐騙電話防范系統(tǒng)”，以及與支付寶公司等企業(yè)升級“警企合作模式”等舉措，2019年共預警高危受害人12萬余名，避免損失約15億元[8]；北京、上海、杭州等地公安機關主動公開部分城區(qū)的治安地圖、反扒地圖、盜竊密度地圖，為市民提供信息查詢[9]。可見，大數(shù)據(jù)偵查充分調(diào)動了公安機關的主觀能動性，主動作為、積極履職的偵查新格局逐漸形成。

第二，案偵模式從“由供到證”到“由證到供”逐漸轉(zhuǎn)變。由于我國刑事訴訟尚未確立“沉默權(quán)”制度，且各版《刑事訴訟法》一直要求犯罪嫌疑人對偵查人員的提問負有如實回答的義務，這導致傳統(tǒng)案偵模式下口供一直在刑事證據(jù)體系中占有特殊地位與較大比重。偵查實踐中多數(shù)案件以犯罪嫌疑人的口供為出發(fā)點，并通過其口供的取得從而實現(xiàn)全案的偵破，口供的特殊地位與線索價值使其成為偵查工作的中心。但換個視角來冷靜觀察即可發(fā)現(xiàn)過分依賴口供所帶來的弊病，諸如金哲紅案、聶樹斌案、陳滿案等冤錯案件便是最好的佐證。在口供證據(jù)之王地位尚未發(fā)生根本性改變的前提下，大數(shù)據(jù)技術(shù)在偵查程序中的引入一定程度上降低了辦案人員對口供的單一依賴，使其能將一定的精力投入到數(shù)據(jù)等客觀證據(jù)中，進而推動偵查手段的創(chuàng)新與證據(jù)比重的調(diào)整。這一方面使得犯罪嫌疑人的人權(quán)境遇得到持續(xù)提高，有利于實現(xiàn)司法文明；另一方面能夠提升公訴質(zhì)量，推動證據(jù)裁判原則得到落實。可以說，“由證到供”的科學案偵模式正在逐漸形成。

第三，工作模式由“人員密集型”向“技術(shù)密集型”轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)案件查辦是一種回溯型的逆向推導過程，通過案件線索的不斷掌握與串并聯(lián)，進而鎖定犯罪嫌疑人。由于線索掌握越充分越能作出正確的決定，為了實現(xiàn)對嫌疑人的準確刻畫，偵查人員需要實施人海戰(zhàn)術(shù)，“跑斷腿、說破嘴”是對辦案過程的生動寫照。即便是指紋比對、視頻圖像分析等技術(shù)性工作以及警情聯(lián)動、案情研判等戰(zhàn)術(shù)性環(huán)節(jié)也都離不開大量警力、精力的持續(xù)供給，偵查效率相對低下(4)通過對《中國法律年鑒》大數(shù)據(jù)偵查建設啟動前(2015年6月公安部黨委會議的召開以及《公安部關于大力推進基礎信息化建設的意見》的審議通過可視為大數(shù)據(jù)偵查全面啟動的標志)的破案率進行整理后可以發(fā)現(xiàn)，我國刑事案件破案率在2015年一度跌至31.27%。參見：諸葛平平《中國法律年鑒》(中國法律年鑒社，2015年版第1305頁)。。大數(shù)據(jù)技術(shù)的引入不僅實現(xiàn)了公安機關內(nèi)部信息資源的優(yōu)化整合、內(nèi)部情報系統(tǒng)的改進完善，同時還可承接傳統(tǒng)偵查模式中大量重復性、機械性的工作。如此，公安機關可將有限的警力資源向?qū)＜紞徫弧⒋髷?shù)據(jù)情報崗位傾斜，從而實現(xiàn)人員高效利用與資源合理配置；公安機關內(nèi)部組織架構(gòu)也得到進一步優(yōu)化。

綜上，大數(shù)據(jù)的技術(shù)特性與社會發(fā)展對科技的迫切需求相得益彰，由此催生了大數(shù)據(jù)偵查這一全新的偵查模式。但我們還是應當透過技術(shù)的表征深入剖析其本質(zhì)，并權(quán)衡其潛在風險，避免成為科技負效應的犧牲品。

二、大數(shù)據(jù)偵查“權(quán)力”本質(zhì)的顯現(xiàn)：隱喻論下的深層解讀

法社會學通過研究法律現(xiàn)象為我們理解法律提供一個全新視角[10]；語言學則可以通過對特定詞句或語言現(xiàn)象的分析，加強我們對相關術(shù)語的深刻把握?！按髷?shù)據(jù)偵查”作為一種新興的偵查手段，既屬于靜態(tài)的法律術(shù)語，也屬于動態(tài)的法律現(xiàn)象，可以借助多學科理論視角進行科學詮釋。

(一)大數(shù)據(jù)偵查本質(zhì)的隱喻導出

18世紀后期，邊沁提出了一種被稱為“環(huán)視房”的模范監(jiān)獄[11]；他的繼任者米歇爾·福柯依據(jù)該構(gòu)想提出了“全景敞視主義”機制，并指出該機制的真實目的是為了實現(xiàn)對個人的“規(guī)訓與懲罰”[12]224。在《規(guī)訓與懲罰》一書中，他進一步指出，行使“規(guī)訓職能”最重要的部分由警察機關所接管[12]238。對此，他解釋道：“巴黎市廣泛分布著48個警察局，同時還配置了20名定期付酬的視察員；另外，按日付酬的密探、領取賞錢的告密者也無處不在；這一切構(gòu)成了一個龐大的社會治理網(wǎng)絡，并不停地觀察著人們的行為、記錄著可疑的行徑。”[12]240通過?？录氈掠^察所提煉的“全景敞視主義”以及對“規(guī)訓與懲罰”的進一步解釋，我們可以發(fā)現(xiàn)，前者無非是后者的鋪墊，后者更深層次的意圖需要透過前者并加以深刻闡釋方能獲知。由此，“環(huán)視房”與“全景敞視主義”只是“規(guī)訓與懲罰”的隱喻而已。

“隱喻”，是一種形象化語言形式，指其中一個事物或觀念是用另一個事物或觀念來表達[13]1。依據(jù)概念隱喻理論，“任何交際行為，包括圖片、手勢、聲音等，均可被分析為隱喻”[13]16。雖然，“隱喻”通過“彼物”來理解“此物”的方法賦予“此物”以新意，但“隱喻的意象往往會誘使人們將注意力集中于法律現(xiàn)象的某一方面，忽略事物的其他方面，不利于全面地、整體地把握事物”[14]。按照隱喻理論，無論是邊沁的“環(huán)視房”抑或是福柯的“全景敞視主義”理論，其實質(zhì)均是由于權(quán)力差別化導致的信息不對稱性，即擁有權(quán)力一方能夠借助“全景敞視主義”機制實現(xiàn)對個人全方位、可視化、不間斷地監(jiān)視，而個人卻無法窺探權(quán)力中心的運作模式以及掌權(quán)者何時或是否正在對其實施監(jiān)視。在某種意義上，大數(shù)據(jù)偵查所具有的“高度技術(shù)性”“強大隱蔽性”“深度侵入性”等特征，使得大數(shù)據(jù)偵查中數(shù)據(jù)采集、清洗過濾、模型建立等工作只是隱喻而已，其表象背后是一種強大的“規(guī)訓懲罰權(quán)”，即一方面通過技術(shù)“宣誓”大數(shù)據(jù)偵查的強大武力，以“規(guī)訓”人們的日常行為；另一方面，通過大數(shù)據(jù)偵查及其后續(xù)制裁手段來“懲罰”查證屬實的犯罪行為。據(jù)此，其權(quán)力本質(zhì)逐漸顯現(xiàn)。

(二)大數(shù)據(jù)偵查權(quán)力的風險透視

大數(shù)據(jù)偵查是借助大數(shù)據(jù)技術(shù)而創(chuàng)生的新型偵查模式，因而需要在考慮大數(shù)據(jù)應用特點的基礎上，著重關注偵查手段背后的權(quán)力邏輯。美國學者杜贊奇指出：“權(quán)力是指個人、群體和組織通過各種手段以獲取他人服從的能力”[15]。英國學者邁克爾·曼則進一步將權(quán)力分為權(quán)威性權(quán)力和彌散性權(quán)力[16]10。大數(shù)據(jù)偵查則兼具上述兩種權(quán)力特性，即表面上通過大數(shù)據(jù)手段的運用對社會風險進行預判、對違法行為進行制裁，但實質(zhì)上是通過大數(shù)據(jù)偵查這一表征滿足“權(quán)力”對整個社會及個人行為進行全面規(guī)制，實現(xiàn)?？滤f的“規(guī)訓與懲罰”。然而，“一切有權(quán)力的人都容易走向濫用權(quán)力，這是一條千古不變的經(jīng)驗”[17]。具體而言，大數(shù)據(jù)偵查權(quán)的運用極易侵犯公民隱私權(quán)、個人信息權(quán)。其一，大數(shù)據(jù)偵查的權(quán)力主體易受非理性因素的制約。曼瑟·奧爾森認為“權(quán)力的執(zhí)行者很少不是在混合動機下行事的”[18]。也就是說，權(quán)力活動雖總體趨向理性，但人性之中的非理性因素卻在一定程度或某個特定時段控制著理性，甚至權(quán)力活動完全被個人私欲所支配亦有可能。對此，?？乱舱J為“理性當中仍然有諸多未被馴化的‘瘋狂’”[19]。這些非理性因素可以歸納為兩點：一方面，受破案率等壓力型指標的考核以及出于職務升遷等個人因素的考慮，辦案人員在大數(shù)據(jù)偵查工作中容易對計算模型的“科學性”、數(shù)據(jù)運算的“誤差率”，以及外部數(shù)據(jù)的“可靠性”關注不夠、把關不嚴，從而導致數(shù)據(jù)分析過程極易得出誤導性結(jié)論；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)興起所衍生的信息爆炸局面使得人們獲取需求信息的難度顯著增加，而大數(shù)據(jù)技術(shù)通過對專業(yè)問題的解決，能夠產(chǎn)生現(xiàn)實的經(jīng)濟效益。由于公安機關對公民個人信息的掌握具有天然優(yōu)勢，這就使得少數(shù)意志不堅定之人極易成為部分人員獲取公民個人信息的便捷渠道，因經(jīng)濟利益誘惑鋌而走險。實務中，警務人員由于違法檢索乃至出售個人信息而導致入刑的案例便是最好的證明(5)參見：《侵犯公民個人隱私 這五名警務人員私下幫助朋友查詢信息被判刑》(http://www.sohu.com/a/327219437_100036153，訪問時間：2019年7月16日)。。

其二，權(quán)力本身的“彌散性”特征使大數(shù)據(jù)偵查極具欺騙性。彌散性權(quán)力以一種更加本能的、無意識的方式分散于社會，并在不知不覺中獲得權(quán)力對象的默認與理解[16]10-11。也就是說，與權(quán)威性權(quán)力所高度聚焦的特征相異，彌散性權(quán)力不是以一種“強力”示人，其相對抽象、不易被覺察和感知，通常以一種心理強制的方式作用于個體，并在潛移默化中塑造人的思想和看法。實踐中，最典型的事例莫過于公民對公安機關天網(wǎng)系統(tǒng)密集分布的合理性所達成的廣泛共識。在某種意義上，大數(shù)據(jù)偵查的彌散性特征使得受到大數(shù)據(jù)技術(shù)監(jiān)控下的個體對于自己個人信息被公安機關所收集利用的情形表示理解，甚至對公安機關為了維護社會穩(wěn)定而違規(guī)采取監(jiān)聽、定位等方式侵犯公民隱私權(quán)的行為也抱以寬容之心。在他們看來，國家代表公民處理特定案件的利益顯得如此重要，以至于違法獲取個人信息成為一項可接受的正當理由[20]224。

綜上，大數(shù)據(jù)偵查所具有的權(quán)力屬性以及便利破案的技術(shù)優(yōu)勢極易侵犯公民的基本權(quán)利，而“自我管理”的行政化運作模式亦加劇了濫權(quán)風險。加之，我國偵查行為的不可訴性，大數(shù)據(jù)偵查手段的運用極易對普通民眾造成難以挽回的后果?？梢哉f，大數(shù)據(jù)的“技術(shù)黑箱”[21]強化了“偵查密室”效應，形成大數(shù)據(jù)偵查這一“超級偵查權(quán)”。對于權(quán)力的危害，習近平總書記曾深刻地指出：“權(quán)力是一把雙刃劍，在法治軌道上行使可以造福人民，在法律之外行使則必然禍害國家和人民”[22]。作為大數(shù)據(jù)偵查的權(quán)力機關，“公安機關雖然是國家行政機關，但其參與司法活動并擁有刑事強制手段，具有一定的司法性”[23]，若其濫用偵查權(quán)，不僅有損于自身形象，更是對司法公正的挑戰(zhàn)。在這個意義上，強化對大數(shù)據(jù)偵查的監(jiān)督制約也是司法公正的題中應有之意。

三、“層級監(jiān)督”與“檢察監(jiān)督”：二維控權(quán)模式下的效果剖析

(一)內(nèi)部：層級監(jiān)督徒勞無益

由于公安機關引入大數(shù)據(jù)技術(shù)的目的在于提升社會治安綜合治理效能，因而效率成為大數(shù)據(jù)偵查最重要的價值追求；再加上從中央到地方公安機關均作為同級人民政府的組成部門，本質(zhì)上屬于行政機關。據(jù)此，大數(shù)據(jù)偵查在“科層制”組織架構(gòu)下自然而然遵循“層級監(jiān)督”的控權(quán)模式，即通過上級的巡視、檢查、指導來實現(xiàn)對權(quán)力的監(jiān)督。此種制度安排的缺陷在于：其一，大數(shù)據(jù)的技術(shù)特點助長了公安機關對效率的過分追求，因而嚴重削弱了層級監(jiān)督。由于大數(shù)據(jù)的5個技術(shù)特性與偵查效率論，以及“科層制”的權(quán)力邏輯高度契合，因而大數(shù)據(jù)偵查權(quán)形成了公安機關打包行使的局面。雖然，《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》)第6條規(guī)定，“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應當由二名以上偵查人員進行”，但對于偵查人員提取電子數(shù)據(jù)的發(fā)動要件、事中管控、事后制裁等環(huán)節(jié)，文件均未設置任何“程序性障礙”，更未規(guī)定外部監(jiān)督的責任主體。公安機關“既是運動員又是裁判員”，難以保證該措施適用的正當性和必要性，制度安排的行政化色彩較為濃厚。誠如美國學者達瑪什卡所言：“科層制服從于帕金森定理，并傾向于擴張自己的活動范圍。通過嚴格劃分內(nèi)部和外部領域，它試圖壟斷程序性措施”[20]81。因此，《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》與其說是“法律規(guī)則”不如說是“工作指引”，不能對公安機關大數(shù)據(jù)取證起到規(guī)制效果。

其二，層級監(jiān)督模式的固有缺陷也導致監(jiān)督信息傳導不暢。監(jiān)督的前提在于對監(jiān)督對象信息充分、準確、及時的獲取。但由于公安機關“科層制”結(jié)構(gòu)下所形成的監(jiān)督模式是一種“自下而上”的信息獲取與“自上而下”命令做出的雙向過程。在此過程中，由于層級眾多信息傳遞極易存在不對等和不完整，制約監(jiān)督效果。這在實踐中突出表現(xiàn)為，當下級知曉上級的監(jiān)督?jīng)Q定時，往往會提前做好迎檢工作，并對內(nèi)部人員進行“臨時性培訓”，以便順利通過檢查。由于未能動態(tài)、及時、全面掌握大數(shù)據(jù)偵查實施過程中的真實情況，即便偵查人員有“打擦邊球”等違法行為，上級領導也難以及時覺察，大數(shù)據(jù)偵查在實際運行中暢通無阻。也如達瑪什卡所言：“初級決策者們更加貼近日常生活的雜亂細節(jié)……更高級別的官員們所面對的則是經(jīng)過其下屬們包裝或裁剪過的事實。”[20]30

盡管在涉眾類、恐怖主義類、職務類犯罪中，大數(shù)據(jù)偵查權(quán)力完全由公安機關一家來整合有助于實現(xiàn)偵查目的，但作為“刑事犯罪主要追訴者”的公安機關天然偏愛有罪證據(jù)的收集。尤其是在手握大數(shù)據(jù)偵查這一強大追訴權(quán)時，其權(quán)力執(zhí)行的客觀性、公正性、中立性存疑。毫無疑問，“司法職權(quán)配置的科學、合理與否，是司法行為能否得以依法、有序?qū)嵤┑那疤釛l件”[24]，而司法職權(quán)“分配的公正在于成比例，不公正則在于違反比例”[25]。顯然，大數(shù)據(jù)偵查權(quán)的分配不是符不符合比例的問題，而是根本就沒有比例可言。

(二)外部：檢察監(jiān)督收效甚微

其一，檢察監(jiān)督效果不彰。一方面，“書面式”檢察監(jiān)督無法有效識別違法數(shù)據(jù)。在司法實務中，檢察機關的外部監(jiān)督多集中于審查批捕、審查起訴等規(guī)定性節(jié)點上的“書面式”監(jiān)督，且報捕材料、案卷材料均已經(jīng)過公安機關的提前“過濾”，檢察機關難以有效審查數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性、合法性；加之，大數(shù)據(jù)技術(shù)的專業(yè)性、數(shù)據(jù)來源渠道的多元化亦加劇了檢察監(jiān)督難度。另一方面，檢察監(jiān)督強制制裁手段的缺乏削弱了監(jiān)督效果并影響了檢察機關的威信。權(quán)力監(jiān)督需以監(jiān)督對象信息獲取為前提，以“監(jiān)督建議”為核心，以“監(jiān)督制裁”為結(jié)尾；而判斷一項監(jiān)督是否有效，在于信息的獲取是否充分準確，建議能否被及時采納，制裁是否有威懾力[26]。其中，監(jiān)督制裁的威懾力是監(jiān)督建議能否發(fā)揮作用的強制性保證。在司法實踐中，檢察機關多依靠《糾正違法通知書》來監(jiān)督偵查行為，但立法對偵查機關怠于回復檢察機關并糾正違法行為的情況缺乏明確的制裁規(guī)定(6)如《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家安全部 司法部關于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強法律監(jiān)督的若干規(guī)定(試行)》第13條規(guī)定:“人民檢察院提出糾正違法意見或者更換辦案人建議的，有關機關應當在十五日內(nèi)作出處理并將處理情況書面回復人民檢察院?！钡珜τ诒O(jiān)督對象不回復意見并糾正違法行為的情況，不僅該規(guī)定沒有明確檢察機關可否進行制裁，其他司法解釋也同樣對此問題缺乏相應規(guī)定。，由此導致檢察機關發(fā)出的《糾正違法通知書》往往不受公安機關重視，而檢察機關又對此缺乏強制制裁手段，最終影響監(jiān)督效果。

其二，檢察機關偵查權(quán)的部分行使導致檢察監(jiān)督易受公安反制。雖然，《刑事訴訟法》第8條明確了人民檢察院刑事訴訟法律監(jiān)督的職責，但第7條卻要求三機關應當在分工、配合之外實現(xiàn)互相制約。這樣的制度安排會給大數(shù)據(jù)偵查監(jiān)督帶來什么影響呢？

監(jiān)督則意味著“單向度”，即地位或權(quán)力上應當有差異，具體而言，作為監(jiān)督者的權(quán)力應當足以保障其順利對監(jiān)督對象實施監(jiān)督；權(quán)力的制約則意味著“雙向度”，即雙方權(quán)力地位相當，不存在孰強孰弱。從權(quán)力控制的效果看，監(jiān)督顯然要強于制約。但由于“偵查中心主義”(7)有關“偵查中心主義”介紹參見：陳瑞華《論偵查中心主義》(《政法論壇》，2017年第2期第3-19頁)。的弊病，司法實踐中監(jiān)督通常讓位于制約，且雙向制約在大數(shù)據(jù)偵查時代更容易異化為公安機關對檢察機關的單向反制，影響檢察監(jiān)督的實際效果。例如，檢察機關在案件偵查過程中，對于需要通緝的對象往往需要公安機關協(xié)助簽發(fā)通緝令；對于決定逮捕的對象，其執(zhí)行需要公安機關配合；對于技術(shù)偵查的執(zhí)行，需要交由公安機關來具體操作。此外，檢察機關需要借助公安機關大數(shù)據(jù)警務平臺開展案件偵查、情報分析等工作時，也會受制于公安機關能否配合。因此，檢察機關部分案件偵查權(quán)的行使以及偵查權(quán)能的不完整勢必會影響其對大數(shù)據(jù)偵查開展監(jiān)督工作，并由此形成公安機關對檢察監(jiān)督的“反制效應”。誠如龍宗智教授所言：“三機關配合制約原則在制約關系上具有不分主次、平分秋色的特點，因而勢必抑制后繼程序的監(jiān)督制約效能”[27]。

對此，域外法治發(fā)達國家由法官批準強制措施的“司法令狀”模式深受國內(nèi)學者推崇。但基于偵查便利所形成的大數(shù)據(jù)偵查權(quán)統(tǒng)歸公安機關的制度安排，所造成的更深層次影響在于權(quán)力長期壟斷所形成的權(quán)力慣性。權(quán)力慣性又反過來使公安的政治地位及其話語權(quán)逐漸牢固，從各地公安機關負責人多數(shù)兼任地方政府副職或政法委副書記可見一斑。所以，以司法令狀來規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查在目前看來只能是一種愿景，阻力重重。

此外，根據(jù)國家“大部制”改革要求，現(xiàn)階段檢察系統(tǒng)整體上已完成“捕訴合一”體制建設。這一輪改革的著眼點顯然在于全面精簡機構(gòu)、整合人員以提高辦案效率。但也應當注意到，在檢察監(jiān)督效果原本就不理想的前提下，再次以效率論來統(tǒng)領檢察工作勢必會使監(jiān)督工作讓位于追訴職能，人權(quán)保障衰減為次要選項，進而“窄化”司法文明的豐富內(nèi)涵。誠如某位學者所言：“‘捕訴合一’以強化引導偵查，密切偵訴關系為前提可能導致偵捕合一，從而使批捕喪失中立性，削弱偵查監(jiān)督”[28]。因此，意圖單獨通過檢察監(jiān)督來約束大數(shù)據(jù)偵查權(quán)不能給予過高期待。

四、大數(shù)據(jù)偵查規(guī)制的理性之維：構(gòu)建“以權(quán)利制約權(quán)力”的控權(quán)體系

大數(shù)據(jù)時代偵查權(quán)控制應當何去何從？2014年中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會通過了《全面推進依法治國若干重大問題的決定》，文件明確提出了“以審判為中心”的司法命題。為落實文件精神，“兩高三部”于2016年聯(lián)合發(fā)布《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》(以下簡稱《審判中心意見》)，文件第17條強調(diào)，要健全包括犯罪嫌疑人被告人在內(nèi)的當事人權(quán)利保障制度。據(jù)此，保障刑事訴訟中被追訴對象的基本權(quán)利成為推進審判中心的重要組成部分。因此，在審判中心的視角下打出“立法與司法”的組合拳，確保個人信息權(quán)得到全面保障，已經(jīng)成為勒住大數(shù)據(jù)偵查這匹脫韁野馬的最好韁繩。

(一)個人信息權(quán)刑事程序立法的及時跟進

互聯(lián)網(wǎng)時代，人們對于公民個人信息衍生的數(shù)據(jù)成果所蘊含的客觀價值逐漸達成共識，這在刑事訴訟中突出表現(xiàn)為公安機關動用大數(shù)據(jù)偵查手段對公民個人信息進行過度收集，由此導致“傳統(tǒng)社會迅速向透明化社會過渡，并侵害個人隱私權(quán)”[29]。關于個人信息與個人隱私的關系，張新寶教授認為“個人隱私又稱私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安寧不受他人非法干擾，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開”[30]。也就是說，個人信息中較為私密部分屬于隱私，而個人尚未采取保密方式并自愿向多數(shù)人所公開的個人信息就只屬于個人信息范疇。顯然，二者之間呈現(xiàn)一種包含與被包含的關系，即所有個人隱私均屬于個人信息；而個人數(shù)據(jù)則是指運用技術(shù)對個人信息進行“數(shù)據(jù)化”，以便于分析和計算，二者是“內(nèi)容與物化表現(xiàn)形式的關系”[31]，并無本質(zhì)差異。辨析個人數(shù)據(jù)、個人信息以及個人隱私相互之間的關系，一方面有助于我們清醒地認識大數(shù)據(jù)偵查的實際危害，即它將原本不屬于個人隱私范疇的個人信息通過深度挖掘、大規(guī)模分析比對后可產(chǎn)生信息“聚合效應”[32]，不僅能全面刻畫個人，還能對個人行為作出預測；另一方面也能為大數(shù)據(jù)時代個人權(quán)利的立法保護找準著力點。

雖然，《憲法》僅明示了公民的人格尊嚴以及通信自由與通信秘密權(quán)，但一些部門法已經(jīng)意識到公民個人信息的“權(quán)利”意涵，如《網(wǎng)絡安全法》對個人信息保護提出具體要求，《刑法》亦對侵犯公民個人信息的行為作出刑罰制裁，《民法典》也對自然人的個人信息進行私法保護。顯然，將公民個人信息權(quán)納入《刑事訴訟法》的時機已經(jīng)成熟。對此，需要首先將大數(shù)據(jù)偵查與其他大數(shù)據(jù)警務行為相剝離，在此基礎上針對大數(shù)據(jù)偵查進行專門的規(guī)制，以保障公民個人信息權(quán)利。具體而言，一方面，考慮到公安機關肩負治安維穩(wěn)職能，對其運用大數(shù)據(jù)技術(shù)針對不特定多數(shù)人開展的數(shù)據(jù)挖掘與分析研判，從而進行高危預警信息發(fā)布與犯罪地圖編制等工作，本質(zhì)上不屬于“偵查”，可歸入大數(shù)據(jù)治安范疇，不必納入《刑事訴訟法》。另一方面，針對大數(shù)據(jù)偵查行為應當完善公民刑事訴訟權(quán)利保障體系。首先，應當明確將公民個人信息權(quán)寫入《刑事訴訟法》，以便為制衡大數(shù)據(jù)偵查設置參考坐標；其次，考慮到大數(shù)據(jù)技術(shù)對公民個人隱私容易造成深度侵害，公安機關利用大數(shù)據(jù)警務平臺對特定公民開展的數(shù)據(jù)采集分析等工作，以及共享外部平臺數(shù)據(jù)的行為均應當納入強制性偵查范疇，并在大數(shù)據(jù)偵查的啟動要件、審批權(quán)限、運用范圍、權(quán)力監(jiān)督、證明方式、證明標準、證據(jù)認證、權(quán)利人救濟等方面進行系統(tǒng)設計。

(二)嫌疑人個人信息知情權(quán)的切實維護

刑事訴訟中公民個人信息權(quán)利的保障不是空洞的字眼，更應當對其進行細化以便于操作?？紤]到大數(shù)據(jù)偵查具有高度技術(shù)性、秘密性、深度侵入性等特征，作為刑事訴訟與公民信息保有主體的被追訴者如果不能及時獲知自己個人信息受到侵害的事實，將難以對抗強大的偵查機關。由此個人信息知情權(quán)成為個人信息保障的權(quán)利起點。

刑事訴訟中，個人信息知情權(quán)是指公民對個人信息受到公安司法機關專門收集以及進行二次加工的事實擁有知曉的權(quán)利，且相關義務機關負有以恰當方式告知相對人的義務?！爸闄?quán)”作為一種權(quán)利應用最廣泛的領域莫過于民事交易中，此后逐漸擴展到政府信息公開等行政公法領域，尤其“以保障知情權(quán)為主導的開放型”[33]政府信息管理模式受到越來越多人的認同。顯然，作為政府組成部門的公安機關本質(zhì)上屬于行政機關，理應囊括在信息公開以及公民知情權(quán)保障的義務主體范圍。對此，《審判中心意見》第17條明確提出要加強人權(quán)司法保障，特別要求強化訴訟過程中當事人“知情權(quán)”的制度保障。顯然，在審判中心主義的框架下，被追訴人獲知其個人信息受到公權(quán)力機關合理使用的權(quán)利已經(jīng)獲得官方文件的認可。偵查相對人信息知情權(quán)構(gòu)建的積極意義在于：一方面，公民可以及時掌握個人信息被收集的范圍、使用的程度以及可能對自己造成的損害，并據(jù)此采取相應的權(quán)利保障舉措；另一方面，針對個人信息被大數(shù)據(jù)技術(shù)加工后所得出的結(jié)論，公民也可以對此提出異議并要求更正或刪除，以便維護自己的合法權(quán)益。正如有學者所言：“個人有權(quán)知悉其信息被司法機關收集的目的及用途，有權(quán)查詢、修改、更正不準確、不客觀或過時的數(shù)據(jù)信息”[6]。對此，新《刑事訴訟法》第122條賦予犯罪嫌疑人對訊問筆錄提出更正的權(quán)利，同法第52條為了保證證據(jù)的真實性也要求公安機關務必客觀、全面收集證據(jù)。顯然，立法能夠釋放出個人信息數(shù)據(jù)“異議權(quán)”的解釋空間，大數(shù)據(jù)偵查所獲數(shù)據(jù)作為一類法定證據(jù)理應遵從上述要求。當然，沒有知情權(quán)也就不可能存在“異議權(quán)”一說，前者無疑是后者的前提與關鍵。

就刑事訴訟中個人信息知情權(quán)的構(gòu)建而言，可以分兩個方面：一方面，針對大數(shù)據(jù)偵查案件，由于犯罪嫌疑人與偵查人員力量對比懸殊，外界對于偵查機關是否保障其“知情權(quán)”難以進行有效監(jiān)督，如此可考慮由檢察機關在審查批捕階段對偵查機關是否保障了嫌疑人的上述權(quán)利進行監(jiān)督，尤其是在檢察機關提前介入引導偵查的案件中，其監(jiān)督職能的發(fā)揮更為便利；另一方面，案件審查起訴后可通過律師閱卷權(quán)的行使來保障被追訴一方的個人信息知情權(quán)，不過，檢察機關有義務保障案卷材料如實記錄大數(shù)據(jù)偵查的使用情況。此外，檢察機關基于“客觀公正義務”(8)有關檢察官“客觀公正義務”的具體內(nèi)容可參見：孫長永《檢察官客觀義務與中國刑事訴訟制度改革》(《人民檢察》，2007年第17期第5-10頁)。也應將大數(shù)據(jù)偵查的使用情況向閱卷律師進行“釋明”。當然，被追訴人個人信息知情權(quán)的保障可先期通過公布司法解釋的方式進行試點，待時機成熟時再由《刑事訴訟法》為其正名。

(三)被告人個人信息辯護權(quán)的全面保障

辯護權(quán)對于保障犯罪嫌疑人被告人的訴訟權(quán)利，促進訴訟文明、保障司法公正意義非凡。眾所周知，偵查機關能夠極為便利地利用國家資源與社會資源調(diào)取證據(jù)以推進案件查辦，而犯罪嫌疑人被告人及其辯護人的辯護資源難以與之相抗衡，客觀上造成了控辯力量嚴重不平等。尤其是大數(shù)據(jù)時代，公安機關在大數(shù)據(jù)技術(shù)的武裝下其偵查權(quán)力更加強大，極易形成“新偵查中心主義”或“技術(shù)偵查中心主義”(9)此處的“技術(shù)偵查中心主義”不是指《刑事訴訟法》中規(guī)定的技術(shù)偵查措施，而是指借助大數(shù)據(jù)、人工智能等為代表的高新技術(shù)所導致的偵查權(quán)膨脹。。因此，需要在審判中心的框架內(nèi)全面保障被告人個人信息辯護權(quán)。

其一，保障辯護人偵查階段信息數(shù)據(jù)取證權(quán)。新《刑事訴訟法》第54條明確要求，有關單位和個人對于公安機關收集、調(diào)取證據(jù)的行為負有配合義務。考慮到公安機關作為社會治安綜合治理牽頭單位，其數(shù)據(jù)收集行為一般不會遇到不配合的情況，尤其是公安機關網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)的行為，外界更加難以對其進行監(jiān)督。目前，專門規(guī)制公安機關個人信息數(shù)據(jù)的文件《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》也僅僅是公安部自己制定并發(fā)布的規(guī)范性文件，并非“司法解釋”，且該文件第1條已經(jīng)明確指出其目的在于“確保電子數(shù)據(jù)取證質(zhì)量，提高電子數(shù)據(jù)取證效率”，并未出現(xiàn)“合法性”字眼，在此情況下，大數(shù)據(jù)偵查權(quán)極具彈性和張力。反觀辯護權(quán)，卻很不樂觀。雖然，2012年《律師辦理電子數(shù)據(jù)證據(jù)業(yè)務操作指引》第7條已經(jīng)對律師提取電子數(shù)據(jù)證據(jù)提供了指引，但該文件并非具有法律效力的司法解釋，只是行業(yè)協(xié)會的指導性規(guī)范，對第三方缺乏約束力，律師的取證工作能否順利完全取決于第三方是否配合。所以，當辯護律師需要某項關鍵數(shù)據(jù)證據(jù)卻又調(diào)取不能時，“應當允許其向檢察院或法院提出書面申請，并在符合法定事由的情況下，由前述機關簽發(fā)令狀，強制要求數(shù)據(jù)占有方提供涉案數(shù)據(jù)”[34]，以此盡量縮小控辯雙方在數(shù)據(jù)證據(jù)取證方面的鴻溝。

其二，保障辯方審判階段個人數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證權(quán)。質(zhì)證具有查清案件事實，保障被告人訴訟權(quán)利的雙重價值，其要求證人應當出庭指證被告，以便雙方查清證據(jù)中的不實之處[35]。庭審中，被告人個人信息證據(jù)的辯護權(quán)最核心的部分在于質(zhì)證權(quán)能否得到切實保障?？紤]到認罪認罰制度與刑事速裁程序的適用率在實務中呈現(xiàn)逐漸攀升的趨勢，需要進行實質(zhì)化庭審的案件多半存在事實或證據(jù)爭議，加之大數(shù)據(jù)偵查所提取或計算得出的數(shù)據(jù)證據(jù)的專業(yè)性與復雜性非其他證據(jù)所能比擬。因此，此類證據(jù)的質(zhì)證工作尤為關鍵。具體而言，一方面，針對偵查人員使用大數(shù)據(jù)開展偵查的情況，人民法院應當要求相關偵查人員出庭作情況說明并接受雙方質(zhì)證；另一方面，考慮到大數(shù)據(jù)偵查的高技術(shù)性以及專家輔助人地位已經(jīng)獲得了新《刑事訴訟法》第197條的認可。因此，為推進庭審的深入質(zhì)證以及審判程序的順利推進，人民法院應當充分保障被告方聘請專家輔助人的訴訟權(quán)利。此外，由于個人信息數(shù)據(jù)與隱私權(quán)密切相關，若當庭公布并質(zhì)證可能會導致個人隱私的泄露，對此可考慮在庭前會議階段對上述證據(jù)的私密程度進行分級并對爭議點進行整理，待庭審質(zhì)證時，略過相關細節(jié)，直接針對爭議點展開質(zhì)證。

(四)個人信息受害方救濟權(quán)的進一步明確

作為刑事訴訟的當事人，犯罪嫌疑人被告人享有法律所規(guī)定的訴訟權(quán)利。然而，個人權(quán)利的實現(xiàn)不僅取決國家的保障，還受“社會的政治、經(jīng)濟、文化等諸多因素的影響”[36]，尤其是轉(zhuǎn)型期社會中立法的完備與否、執(zhí)法者個人素養(yǎng)的高低均直接影響個人權(quán)利的實現(xiàn)。法諺有“無救濟則無權(quán)利”，因此，權(quán)利的保障需要以救濟作為底線。對此，《審判中心意見》第17條強調(diào)，要健全犯罪嫌疑人被告人的權(quán)利保障制度，依法保障其申訴權(quán)。追溯申訴權(quán)的起源后發(fā)現(xiàn)，《憲法》第41條規(guī)定：“公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有權(quán)向有關國家機關提出申訴?！庇纱?，便產(chǎn)生了申訴權(quán)是“監(jiān)督權(quán)”還是“救濟權(quán)”的疑問。通過梳理新《刑事訴訟法》第117條關于申訴的具體情形(10)《刑事訴訟法》第117條所列出的申訴情形包括：(一)采取強制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的；(二)應當退還取保候?qū)彵ＷC金不退還的；(三)對與案件無關的財物采取查封、扣押、凍結(jié)措施的；(四)應當解除查封、扣押、凍結(jié)不解除的；(五)貪污、挪用、私分、調(diào)換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財物的。后可以發(fā)現(xiàn)，申訴權(quán)的啟動主要是因為公權(quán)力機關做出不利于公民的決定后，受其決定影響的個人所采取的救濟行為。因此，申訴權(quán)應當屬于救濟權(quán)而非監(jiān)督權(quán)，也就是說，公民對于其個人信息權(quán)利受到不法侵害的事實，有權(quán)借助申訴在內(nèi)的一系列救濟手段尋求國家救濟。

一方面，通過檢察監(jiān)督信息化建設回應信息受害方的救濟訴求。德沃金指出：“如果政府不給予法律獲得尊重的權(quán)利，它就不能夠重建人們對于法律的尊重”[37]。顯然，德沃金強調(diào)的是國家應當保障法律內(nèi)容得到切實貫徹，以便樹立法律的威信?！稇椃ā返?34條明確了人民檢察院國家法律監(jiān)督機關的地位。因此，當公民獲知個人信息數(shù)據(jù)被偵查機關不當利用或泄露時，理應及時向檢察機關尋求救濟。對此，檢察機關應當充分把握檢察信息化建設的契機，積極利用大數(shù)據(jù)技術(shù)創(chuàng)新監(jiān)督方式。具體而言，檢察機關可在現(xiàn)有“智慧檢務”平臺的基礎上，拓展并架構(gòu)信息化檢察監(jiān)督模塊，通過可視化流程的方式對公民個人信息受侵害的申訴進行在線受理、線下辦理、線上反饋，落實憲法賦予的監(jiān)督職責，提高法律的威信。當然，隨著司法文明程度的提升以及大數(shù)據(jù)偵查法治化進程的推進，待時機成熟時可以考慮將檢察監(jiān)督信息化平臺接入公安機關辦案系統(tǒng)中，以便通過隨機性的線上巡檢增強檢察監(jiān)督效能。另一方面，推動公民個人信息權(quán)寫入《國家賠償法》?！秶屹r償法》早已明確公民對偵查過程中就個人權(quán)利受到不法侵害的情形有權(quán)獲得國家賠償，但遺憾在于該法將國家賠償?shù)姆秶鷩栏裣拗朴凇板e拘”“錯捕”“錯判”等嚴重侵犯公民人身自由的職權(quán)行為，而對于公民隱私權(quán)、個人信息權(quán)受到侵害的情況尚未進行明確規(guī)定，這導致實踐中個人隱私信息受到嚴重侵害的公民難以獲得國家賠償(11)實踐中曾發(fā)生過強奸案被害人的詢問筆錄遭辦案人員泄露而被貼遍全城的事件。參見《強奸案詢問筆錄無端貼遍縣城 女受害人失控數(shù)度自殺》(http://news.sina.com.cn/c/2010-05-21/075617543715s.shtml，訪問時間：2019年10月20日)。。鑒于《國家賠償法》出臺時并未對大數(shù)據(jù)的出現(xiàn)作出預判，更不可能對其技術(shù)風險有清晰的把握，因此，可在適當時機將公安機關在大數(shù)據(jù)偵查過程中侵犯公民“個人信息權(quán)”的情形納入國家賠償范疇。這一舉措的積極意義在于可以通過國家賠償?shù)膱?zhí)行來“確認公權(quán)力行為的違法，并起到預防將來違法行為的作用”[38]。