個人信息“控制—利用二元論”的提出及其制度優(yōu)化

靳 雨 露

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

一、引 言

大數(shù)據(jù)時代，大數(shù)據(jù)在促進社會進步的同時使得人們對個人信息的使用欲望逐漸擴大，個人信息侵權(quán)問題因技術(shù)濫用而加劇。早在20世紀(jì)60年代，信息技術(shù)的一次躍進催生出個人信息保護立法，形成歐盟本體主義與美國實用主義個人信息立法模式。世界多數(shù)國家的個人信息立法對歐美兩大立法模式形成路徑依賴。

歐盟模式的個人信息自決權(quán)理論和美國模式的公平信息實踐原則均根植于阿蘭·威斯汀的信息隱私權(quán)理論，強調(diào)對個人信息的控制[1]。在起源相同的理論基礎(chǔ)之下，兩大模式對個人信息的界定類似：無論是美國《加利福尼亞州隱私保護法案》(California Consumer Privacy Act,簡稱“CCPA”)中對關(guān)聯(lián)路徑個人信息的規(guī)定，還是歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》(General Data Protection Act,簡稱“GDPR”)定義的“關(guān)聯(lián)+可識別路徑”個人信息，均采取的對現(xiàn)實與賽博空間中信息與數(shù)據(jù)不加區(qū)分、可識別標(biāo)準(zhǔn)下的一元泛化個人信息概念，且強調(diào)對個人信息的一元控制。因此，歐美立法模式的理論基礎(chǔ)本質(zhì)都是采取將個人信息擴張至數(shù)據(jù)形態(tài)的一元泛化個人信息概念，并以一元泛化個人信息為一元控制權(quán)利對象，沒有設(shè)置數(shù)據(jù)利用規(guī)則，都可歸為個人信息控制一元論(簡稱“一元論”)。然而，以發(fā)軔于傳統(tǒng)計算機時代的一元論為理論基礎(chǔ)展開構(gòu)架的立法模式在實踐中捉襟見肘。出現(xiàn)諸如知情—同意機制被架空、“立法嚴(yán)卻實施無力”等問題，不僅難以為個人信息提供有效保障，而且造成個人權(quán)益與公共利益的失衡，甚至出現(xiàn)抑制大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)與數(shù)字經(jīng)濟長足發(fā)展的負(fù)外部性。

2021年8月20日，我國《個人信息保護法》正式通過。從其規(guī)定的個人信息定義、處理原則和一系列控制權(quán)利等內(nèi)容來看，我國個人信息立法采納一元論的部分理念。同時，在我國促進數(shù)據(jù)利用的方針指引下[2]，《個人信息保護法》的立法目的中包括“促進個人信息合理利用”，為個人信息及其衍生品利用規(guī)則的設(shè)置預(yù)留空間，比起歐美立法具有后發(fā)優(yōu)勢。然而，其對個人信息與數(shù)據(jù)利用規(guī)則與制度的設(shè)計仍有進一步完善的空間。

大數(shù)據(jù)時代，個人信息保護與數(shù)據(jù)利用不能顧此失彼。如何使得理論指導(dǎo)的立法在切實保障個人權(quán)益的同時契合大數(shù)據(jù)時代發(fā)展背景和社會現(xiàn)實需求成為重要議題。為此，本文從歐美國家兩大模式的理論基礎(chǔ)——個人信息控制一元論展開分析，試圖走出固有思維模式、框架效應(yīng)和路徑依賴的窠臼，提出兼顧個人權(quán)益保護與大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的“控制—利用二元論”理論基礎(chǔ)，并進行相應(yīng)制度構(gòu)建和路徑探析，以期為我國《個人信息保護法》完善提供參考。

二、個人信息控制一元論的現(xiàn)實困境及其緣由

大數(shù)據(jù)時代的信息技術(shù)有了質(zhì)的飛躍，形成于大型計算機時代的一元論因在大數(shù)據(jù)時代遭遇信息技術(shù)的壁壘，存在諸多現(xiàn)實困境。

1.現(xiàn)實困境：一元論難以指引實踐

(1)一元論遭遇現(xiàn)實難題

目前，在一元論的指引下，歐美個人信息立法模式框架內(nèi)推崇的“知情—同意”準(zhǔn)則在實踐中失靈。從理論上講，這種虛高的理論和立法極具吸引力，但實踐證明“通知—同意”僅僅是一種虛假的擺設(shè)。據(jù)統(tǒng)計，在Excite@Home網(wǎng)站的2千萬注冊用戶中，只有100個人閱讀了隱私政策。雅虎注冊用戶閱讀雅虎提供的隱私政策的比例也僅0.3%[3]。鑒于一元論強調(diào)對所有一元泛化個人信息的控制，因此對所有個人相關(guān)信息的收集均需遵循“知情—同意”。為此，商家為了遵守一元論下“知情—同意”的立法要求，不得不將隱私政策以晦澀冗長、飽含技術(shù)性語言的通知形式展示給用戶，在隱私政策中表明其所有收集用戶的個人信息以及處理個人數(shù)據(jù)的行為是取得授權(quán)的。一方面，權(quán)利逐漸演化為義務(wù)，用戶往往因為要使用企業(yè)提供的服務(wù)而不得不同意其設(shè)置的所有格式條款[4]；另一方面，即便用戶知曉了商家對昵稱、頭像、賬戶、地理位置和手機型號等個人信息的收集、利用情形，也很難真正理解個人信息和隱私政策中提及的、彌漫在賽博空間中由個人產(chǎn)生的數(shù)據(jù)是如何在特定算法下被處理和運作的。

一元論指引下的個人信息“權(quán)利”也存在實際操作上的難題，可獲得權(quán)的問題便無從獲得。在互聯(lián)網(wǎng)自動存儲、加工和處理數(shù)據(jù)的技術(shù)背景下，個人行為軌跡往往不可避免地被記錄下來，并同時被多個主體所掌控[5]。用戶很難得知自己的數(shù)據(jù)在賽博空間中已經(jīng)被哪些主體自動化地獲取、存儲和加工，應(yīng)該向哪些信息處理者要求提供數(shù)據(jù)。采取一元化個人信息控制理論的訪問權(quán)和可攜帶權(quán)的實現(xiàn)可能導(dǎo)致其他主體的個人信息被不可避免的訪問，因為人與人之間的信息具有互通性(如聊天記錄)。在一元論下的個人信息界定中，可攜帶權(quán)的實現(xiàn)會擾亂市場的競爭秩序。如在市場競爭中大企業(yè)以基于用戶注冊補貼的方式將可獲取所有小企業(yè)數(shù)據(jù)，由此滋生經(jīng)營者集中等壟斷行為的隱憂。被遺忘權(quán)在技術(shù)上很難被完整實現(xiàn)。既有的數(shù)據(jù)既可以被刪除、被遺忘，也可以被恢復(fù)、被回憶，解決關(guān)鍵取決于特定時段、特定人(群)的意愿和手中所掌握的技術(shù)手段。歐洲法院就被遺忘權(quán)案作出判決后的執(zhí)行就因技術(shù)限制而沒有達到立法者的期待[6]。個人信息控制一元論指引下的立法遭遇現(xiàn)實困境。

(2)個人信息權(quán)益與數(shù)據(jù)利用公共利益失衡

大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)不僅成為新型資源，更是重要的社會生產(chǎn)要素。數(shù)據(jù)挖掘使得數(shù)據(jù)“開口說話”，技術(shù)一旦開啟將有能力捕捉全網(wǎng)信息參與人類生活各方面的重要決策。大數(shù)據(jù)時代的個人信息立法除了保護個人權(quán)益外，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到數(shù)據(jù)利用的公共利益價值，應(yīng)該以雙向促進個人權(quán)益保護和對數(shù)據(jù)高效、合理利用，進而最大程度地增進全人類福祉。然而，在一元論指導(dǎo)下的立法一味強調(diào)對個人信息的控制，而沒有設(shè)計出數(shù)據(jù)利用的合法規(guī)則，導(dǎo)致個人信息權(quán)益與數(shù)據(jù)利用公共利益失衡。

雖然一元論指引下的個人信息立法在立法宗旨中提及“促進個人信息合理利用”，認(rèn)識到大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)利用增進社會利益、公共利益的重要性，但其設(shè)立的信息收集、處理原則以及個人信息“權(quán)利”卻與促進個人信息利用的目標(biāo)背道而馳。如歐盟本體主義立法模式就更加注重道德立場。由于經(jīng)歷過兩次世界大戰(zhàn)，歐洲人對基本人權(quán)的侵犯已經(jīng)風(fēng)聲鶴唳，在意識到數(shù)據(jù)技術(shù)可能侵入私領(lǐng)域后，歐盟本體主義立法模式中對所有個人信息開始進行廣泛的權(quán)利主張[7]。在一元論指引下，與有關(guān)人格自由發(fā)展的個人信息控制權(quán)相比，數(shù)據(jù)自由流通、利用的利益顯然是次位價值追求，當(dāng)二者沖突時，只有犧牲大數(shù)據(jù)發(fā)展的公共利益而讓位于個人人格權(quán)利保護。

然而，具有經(jīng)濟效益的大數(shù)據(jù)強調(diào)數(shù)據(jù)的宏觀性，是海量信息經(jīng)過脫敏處理后得到的去個性化特征的數(shù)據(jù)集。強調(diào)個體獨立人格利益而注重一元控制的個人信息保護立法，顯然與大數(shù)據(jù)利用的體量大和宏觀性特征是兩個極端。為了保護數(shù)據(jù)主體的個性化人格特征而對數(shù)據(jù)的收集、處理與利用做過多的控制、干預(yù)與限制，這無疑是折斷大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)騰飛的雙翼，如此寬泛的權(quán)利主張已經(jīng)破壞了法律的執(zhí)行[8]。就目前實踐來看，數(shù)據(jù)最小化和目的特定原則限制了大數(shù)據(jù)的“量”和對數(shù)據(jù)利用的“質(zhì)”，同時也給數(shù)據(jù)處理這一新興產(chǎn)業(yè)帶來了巨大的人力和經(jīng)濟成本，導(dǎo)致大數(shù)據(jù)的經(jīng)濟和社會效益大幅下降[9]。個人信息控制一元論導(dǎo)致了個人信息權(quán)益與數(shù)據(jù)利用公共利益的失衡。

2.失靈緣由：一元論違背大數(shù)據(jù)時代信息技術(shù)特征

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，基于一元論的立法既無法切實保護個人信息權(quán)益，也不能很好地使數(shù)據(jù)利用、流動起來，導(dǎo)致個人權(quán)益保護與公共利益增進的雙重失效，以至于社會的整體福祉被削弱。顯然，形成于20世紀(jì)60年代的一元論在大數(shù)據(jù)時代失靈。

一元論在認(rèn)識論上發(fā)端于20世紀(jì)信息技術(shù)第三階段，相比較前兩階段的攝影和錄像技術(shù)，大型計算機對個人信息的收集、處理能力影響巨大，人們意識到自身信息的傳播與利用開始不受個人控制，消極隱私權(quán)發(fā)展成為積極的個人信息控制一元論。在當(dāng)時大型計算機參與處理個人信息的技術(shù)背景下，一元論能夠?qū)崿F(xiàn)對所有寬泛意義上的一元個人信息進行一元控制的價值目標(biāo)。然而，在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)后，特別是人工智能和大數(shù)據(jù)可能促成Web 3.0甚至Web 4.0時代的到來，規(guī)范人與人之間數(shù)據(jù)處理的一元論無法適應(yīng)由機器實現(xiàn)數(shù)據(jù)交互的大數(shù)據(jù)時代的信息技術(shù)特征。

大數(shù)據(jù)技術(shù)下算法自動化捕捉和處理賽博空間中數(shù)據(jù)的特點，使得信息主體控制所有現(xiàn)實和網(wǎng)絡(luò)空間中可識別和關(guān)聯(lián)性的個人信息和數(shù)據(jù)的一元論在技術(shù)上行不通[10]。在大數(shù)據(jù)時代，隨著每一次技術(shù)創(chuàng)新，個人控制所有廣泛意義上的一元化個人信息，特別是與個人相關(guān)的彌散在網(wǎng)絡(luò)空間中，以“0”“1”二進制樣態(tài)存在的數(shù)據(jù)的不傳播變得更加困難。誕生于20世紀(jì)60年代的一元論違背大數(shù)據(jù)時代信息技術(shù)特征，由此導(dǎo)致了以其為理論基礎(chǔ)的歐美個人信息立法在實踐中缺乏可操作性、制度失效等一系列問題。當(dāng)前各國個人信息保護不盡如人意，正是傳統(tǒng)法律制度體系無法適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代信息技術(shù)特征的表現(xiàn)。

質(zhì)言之，在大數(shù)據(jù)與人工智能時代，歐美個人信息立法模式的理論基礎(chǔ)——個人信息控制一元論，違背了大數(shù)據(jù)時代的信息技術(shù)特征，由此引發(fā)一系列的現(xiàn)實困境。一方面，一元論因采取可識別與關(guān)聯(lián)路徑下寬泛的一元化個人信息概念，并強調(diào)對所有擴張至數(shù)據(jù)形態(tài)的個人信息的一元控制，違背了大數(shù)據(jù)時代信息技術(shù)客觀規(guī)律——數(shù)據(jù)自動化處理機制下對數(shù)據(jù)的不可控性，導(dǎo)致知情同意機制與可獲得權(quán)、被遺忘權(quán)等一系列強控制權(quán)利在大數(shù)據(jù)時代技術(shù)背景下缺乏實用性，無法真正實現(xiàn)強控制保護信息主體利益的立法目標(biāo)。另一方面，一元論強調(diào)對所有個人信息控制的規(guī)則設(shè)計，而忽略對數(shù)據(jù)利用規(guī)則的設(shè)置，導(dǎo)致個人權(quán)益保護和社會公共利益增進的失衡。

三、個人信息控制一元論的修正：控制—利用二元論

為克服一元論難以指引大數(shù)據(jù)時代的個人信息立法而導(dǎo)致的法律規(guī)則適用力有不逮、利益失衡等弊端，達到保護個人權(quán)益與促進數(shù)據(jù)利用社會公共利益平衡的卡爾多-?？怂剐剩梢詮拇髷?shù)據(jù)時代技術(shù)背景出發(fā)，對個人信息保護法的理論進行完善。

1.大數(shù)據(jù)時代信息技術(shù)特征與立法理論要求

信息技術(shù)決定了個人信息立法的趨勢。大數(shù)據(jù)時代的個人信息立法應(yīng)當(dāng)對大數(shù)據(jù)技術(shù)背景有準(zhǔn)確的認(rèn)知，在理解技術(shù)的基礎(chǔ)上，提出符合時代技術(shù)特征的真正有效用的理論，繼而進行科學(xué)可行的立法。

大數(shù)據(jù)時代是信息時代的一種形式和階段，是種類豐富、體量龐大和來源廣泛的海量數(shù)據(jù)以及基于對這些數(shù)據(jù)的收集、存儲、加工、分析和利用，從而發(fā)現(xiàn)規(guī)律、帶動創(chuàng)新的時代。數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)處理技術(shù)是大數(shù)據(jù)時代的兩大核心要素。首先，大數(shù)據(jù)時代實現(xiàn)了由傳統(tǒng)時代一元信息到二元數(shù)據(jù)與信息的分離。大數(shù)據(jù)時代的“全數(shù)據(jù)模式”強調(diào)的是有別于信息的網(wǎng)絡(luò)空間中數(shù)據(jù)利用、流通的高效和便捷[11]。其次，在大數(shù)據(jù)時代非自然人全程參與的自動化處理技術(shù)下，從數(shù)據(jù)的收集、存儲、加工、處理、分析乃至利用的整個過程基本上都是計算機自動化處理和識別的。數(shù)據(jù)收集變得無處不在、無時不在，對網(wǎng)絡(luò)空間中以比特形式存在的數(shù)據(jù)難以實現(xiàn)絕對和有效的控制[12]。

據(jù)此，大數(shù)據(jù)時代的立法與理論應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到現(xiàn)實世界的一元信息已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生二元化數(shù)據(jù)與信息的剝離，以及在人工智能自動化處理技術(shù)下，形成了數(shù)據(jù)的自由流動與難以有效控制的特性。然而，使用傳統(tǒng)隱私保護觀念強調(diào)對所有廣泛意義上的個人信息強控制的一元論，未認(rèn)識到大數(shù)據(jù)時代從信息中剝離的數(shù)據(jù)的無人格利益特性和不可控性。將個人信息的保護范圍擴展到了數(shù)據(jù)形態(tài)，并在數(shù)據(jù)上設(shè)置如同隱私一般的強控制權(quán)利，在大數(shù)據(jù)時代技術(shù)應(yīng)用上行不通。而且，一元論只認(rèn)識到信息在傳統(tǒng)大型計算機時代貼合個人的價值，忽略了大數(shù)據(jù)技術(shù)使得信息與數(shù)據(jù)得以剝離后數(shù)據(jù)利用的價值和意義，是不符合大數(shù)據(jù)發(fā)展要求的，也將嚴(yán)重有損社會公共利益。

因此，在實現(xiàn)非自然人參與自動化處理的大數(shù)據(jù)技術(shù)背景和永遠開啟互聯(lián)狀態(tài)的時代(Always-on Era)，創(chuàng)立于20世紀(jì)的歐美個人信息保護立法模式的理論基礎(chǔ)——個人信息控制一元論，因有違技術(shù)發(fā)展的客觀規(guī)律，終將導(dǎo)致立法無法有效實施，無法平衡數(shù)據(jù)利用公共利益與個人權(quán)益的關(guān)系。一元論的上述弊端應(yīng)當(dāng)在大數(shù)據(jù)時代予以修正。

2.國內(nèi)外對一元論修正的理論嘗試及其局限

一元論的弊端最先在其起源地顯現(xiàn)。針對上述一元論在實踐運用中的欠缺，歐美學(xué)者早在15年前便開始嘗試對該理論進行修正。首先，為避免個人信息私權(quán)化后信息被控制與隔絕，而滿足不了社會正常運作與發(fā)展的基本數(shù)據(jù)需求與言論自由權(quán)利的實現(xiàn)，海倫·尼森鮑姆提出了目前在國際上廣為討論的場景公正(風(fēng)險)理論(Contextual Integrity)[13]。保護隱私與個人信息的關(guān)鍵并不在于控制與隔絕，而在于特定的信息流通應(yīng)與特定的場景化風(fēng)險模式相匹配，不應(yīng)在有違特定場景的環(huán)境與風(fēng)險下分享特定的信息。

其次，為化解一元論下可識別標(biāo)準(zhǔn)不穩(wěn)定導(dǎo)致的立法在實踐中難以完整實現(xiàn)的齟齬，美國學(xué)者施瓦茨和丹尼爾提出了PII 2.0(Personally Identifiable Information)模型[14]。PII 2.0模型采取開放的風(fēng)險評估標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)個人隱私被侵犯的風(fēng)險，將個人信息劃分為已識別、可識別和不可識別3個類別。PII2.0規(guī)制的是其中已識別和可識別兩類個人信息，實質(zhì)在于為不同類別的個人信息設(shè)置不同的保護標(biāo)準(zhǔn)。對關(guān)聯(lián)路徑下已識別的個人信息進行全面保護；對于處于中間風(fēng)險的、開放的可識別路徑下的個人信息(與其他信息結(jié)合則可識別)，由于利用該信息個人隱私被侵犯的風(fēng)險為中等或較低，應(yīng)與已識別信息進行區(qū)分保護。對可識別的個人信息強調(diào)有限的權(quán)利，企業(yè)不能任意將其泄露或允許他人接觸或使用；而對于不可識別的個人信息，由于使用沒有侵權(quán)風(fēng)險，則不予規(guī)制。如此動態(tài)的分類評估標(biāo)準(zhǔn)可避免美國模式對個人識別信息“非有即無”(on-off switch)認(rèn)定的過于簡化，以及歐盟對個人信息定義和控制的過于擴張。如此分類規(guī)制的標(biāo)準(zhǔn)似乎也更易于實踐操作。

再次，為在個人信息立法中兼顧個人信息權(quán)益保護和數(shù)據(jù)利用的社會公共利益，卡特和海倫娜提出從數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)控制者兩個視角，根據(jù)數(shù)據(jù)被再利用的程度,以及被利用的條件進行數(shù)據(jù)利用的類型化劃分和規(guī)制[15]。相較于全盤一元控制更利于實現(xiàn)個人利益與公共利益的平衡。從數(shù)據(jù)主體的角度上看，應(yīng)該區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)分享和可攜帶情境下的數(shù)據(jù)再利用類型。從數(shù)據(jù)控制者角度上看，應(yīng)區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)回收、數(shù)據(jù)再定位和數(shù)據(jù)語境重組。對于與數(shù)據(jù)主體密切相關(guān)的數(shù)據(jù)再利用行為，例如數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)攜帶和數(shù)據(jù)回收類型，予以寬松管制(假設(shè)知情同意)；而對于遠離數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)利用行為，例如數(shù)據(jù)再定位、語境重組等涉及到將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到其他場合的類型，由于用戶對使用的意圖和真實情況缺乏了解，主體的數(shù)據(jù)權(quán)利難以實現(xiàn)，應(yīng)嚴(yán)格限制，并對數(shù)據(jù)主體施以額外保護(比如需要明示同意)。

在我國，學(xué)界在接受個人信息控制論的前提下，對個人信息權(quán)利和權(quán)益存在爭議。主張個人信息權(quán)作為民事絕對權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，個人信息權(quán)利化是一種權(quán)利宣誓，其積極主張和行使的一面將更有利于保護私主體的人格[16]。建議借鑒知識產(chǎn)權(quán)的“行為規(guī)制權(quán)利化”方式進行知情權(quán)、決定權(quán)和保護信息完整權(quán)的權(quán)利設(shè)置[17]。然而，越來越多的學(xué)者認(rèn)識到數(shù)據(jù)利用的價值和個人信息的雙重乃至多元化屬性[18]。有學(xué)者提出以賦予私權(quán)利的形式保護個人信息是極其低效和不利于公共利益發(fā)展的方式，建議借鑒歐美學(xué)者提出的場景與風(fēng)險管理理念，根據(jù)個人信息使用環(huán)節(jié)不同場景與風(fēng)險等級來進行不同程度的規(guī)制與保護，以有效利用部分信息[19]。有學(xué)者認(rèn)為個人信息涉及公共利益，具有社會性、公共性，在全面認(rèn)識個人信息法律屬性后，傳統(tǒng)的個人控制論應(yīng)轉(zhuǎn)向社會控制[20]。有學(xué)者提出“兩頭強化，三方平衡”理論，主張全面關(guān)注個人、信息業(yè)者和國家3方主體間的利益平衡，強化個人敏感隱私信息的保護和個人一般信息的利用[21]。還有學(xué)者指出，對新型法律對象數(shù)據(jù)的調(diào)整要從強化控制的傳統(tǒng)模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺窒怼刂啤币惑w化謙抑秩序構(gòu)建等[22]。

總而言之，上述國外學(xué)者在仍未脫離一元論既有框架體系與固定思維模式，本質(zhì)上仍然堅持PII 2.0模型與場景化理論。或是對個人信息的可識別分類標(biāo)準(zhǔn)進行細化、改進，或是根據(jù)信息利用的場景和具體情境的風(fēng)險，動態(tài)、實時地對不同的利用類型設(shè)置不同的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)。而國內(nèi)學(xué)者的研究開始認(rèn)識到個人信息在社會層面的價值屬性和個人信息權(quán)益與數(shù)據(jù)利用利益的平衡，反對一刀切的進行強控制保護，主張有限范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)利用。

然而，PII 2.0模型改進了PII定義下個人信息“全有或全無”受到保護的僵化，卻解決不了特定技術(shù)處理下可識別信息與不可識別信息能相互轉(zhuǎn)換的困境。不僅未能有效破除在保護和利用之間可識別性判斷技術(shù)實現(xiàn)的難題，而且可能帶來大數(shù)據(jù)時代任何信息都可能成為個人信息而被強控制的問題。因為可識別或間接識別的標(biāo)準(zhǔn)在大數(shù)據(jù)技術(shù)認(rèn)定上具有不確定性，技術(shù)能完美實現(xiàn)可識別與不可識別信息間的轉(zhuǎn)換，任何匿名數(shù)據(jù)與其他信息相結(jié)合都可能成為已識別或可識別信息。因此，所有采取或者企圖改進“可識別標(biāo)準(zhǔn)”的理論在技術(shù)面前無計可施，對個人信息或個人信息利用類型的劃分或列舉將永遠是不完全和不周延的，在此之上的立法也終將與實踐脫節(jié)，出現(xiàn)無法完全實現(xiàn)的結(jié)局。而場景風(fēng)險理論亦未能給出不同場景下風(fēng)險評估的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致法律規(guī)則設(shè)計的過于復(fù)雜、繁瑣和不確定。質(zhì)言之，目前國內(nèi)外已有學(xué)說對一元論不徹底的革新并不能從根本上解決其與實踐脫軌和導(dǎo)致個人權(quán)益與數(shù)據(jù)利用公共利益失衡的問題。

3.個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分野下的控制—利用二元論

目前，世界各國個人信息立法和理論研究中個人信息(Personal Information)和個人數(shù)據(jù)(Personal Data)被不加區(qū)分的使用。本質(zhì)上信息與數(shù)據(jù)具有不同層面的屬性。信息強調(diào)內(nèi)容層面的價值，而數(shù)據(jù)是在計算機通信技術(shù)背景下，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中使用的術(shù)語和概念，強調(diào)本身存在的數(shù)字化與機器識別性，是可被機器識別的符號或載體[23]。廣泛離散的以二進制數(shù)的樣式存續(xù)的數(shù)據(jù)(載體與內(nèi)容的混同)經(jīng)過加工提煉或解釋具有一定意義后，便成了信息。依托數(shù)字技術(shù)手段，信息與數(shù)據(jù)雖彼此關(guān)聯(lián)、可相互轉(zhuǎn)換，但因為客觀存在的價值和本質(zhì)屬性不同，在大數(shù)據(jù)時代已實現(xiàn)了由現(xiàn)實一元信息剝離為網(wǎng)絡(luò)空間信息與數(shù)據(jù)二元化存續(xù)的局面。信息與數(shù)據(jù)是兩個維度和層次的概念。在認(rèn)同信息與數(shù)據(jù)的本質(zhì)不同后，可以推導(dǎo)出，只是簡單在相互區(qū)別的兩個概念前都增加同一“個人”限定詞的個人信息和個人數(shù)據(jù)也并不能等同。

在世界兩大立法模式對個人數(shù)據(jù)與個人信息規(guī)定混同的情況下，2017年日本《個人信息保護法》(『改正個人情報保護法』)邁出了重大變革的第一步，在第2條中規(guī)定了個人信息與個人數(shù)據(jù)的區(qū)分。個人信息是因包含姓名等可以識別出特定個人的信息，個人數(shù)據(jù)是構(gòu)成個人數(shù)據(jù)庫等的個人信息。個人數(shù)據(jù)是個人信息的數(shù)字化形式。本文贊成日本在認(rèn)識論上對個人信息與個人數(shù)據(jù)予以區(qū)分，個人數(shù)據(jù)僅是個人信息的一種表達。但是囿于法律層面分離出的個人信息與個人數(shù)據(jù)在賽博空間中并無實質(zhì)差異，仍無法解決個人信息保護與數(shù)據(jù)利用的沖突，為此，日本法律增設(shè)了匿名加工信息制度，鼓勵對匿名信息的利用。

然而，在法律層面對個人信息與個人數(shù)據(jù)形式區(qū)分的規(guī)范意義和實際意義不大。此種對個人信息不徹底的革新與劃分方式，不僅徒增立法設(shè)立匿名信息的制度成本，而且產(chǎn)權(quán)配置過程中復(fù)雜的個人信息賦權(quán)和數(shù)據(jù)利用規(guī)則會隨之產(chǎn)生一系列邊際成本[24]。根據(jù)科斯定理，在交易費用趨于零的條件下，通過市場配置可自發(fā)達成帕累托最優(yōu)，此時產(chǎn)權(quán)界定對社會總體效益的影響可忽略不計[25]；但當(dāng)交易成本不為零時，產(chǎn)權(quán)的優(yōu)先配置勢必影響資源配置的整體社會效益。而若要考慮后一種交易成本不為零的情況，面臨的不只是繁瑣的差異化賦權(quán)規(guī)則設(shè)置情形考量和不必要的立法邊際成本增加的后果，還有數(shù)據(jù)收集、存儲、處理和交易等整個加工鏈環(huán)節(jié)蝴蝶效應(yīng)產(chǎn)生的多余損耗混沌現(xiàn)象[26]。既然在交易成本無限接近于零時，產(chǎn)權(quán)界定在社會總體效益評判上顯得無關(guān)緊要，不如在考慮數(shù)據(jù)利用效益問題上，以最大化地降低與人格利益無關(guān)的數(shù)據(jù)交易成本的方式達成帕累托改進。

為此，本文建議在我國《個人信息保護法》中承認(rèn)一元個人信息到二元化個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的分離，進而采納個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分野下的“控制—利用二元論”(簡稱“二元論”)。二元論內(nèi)含雙重二元邏輯：不只在于一元個人信息到二元個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的分離，更強調(diào)“控制能控制的個人信息，利用可利用的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)”的二元行為區(qū)分規(guī)制觀念?；谏衔姆治?，可識別性標(biāo)準(zhǔn)的不可行性，與其多做無用功對其進行改進，不如在個人信息界定上采納直接識別性標(biāo)準(zhǔn)。本文將個人信息定義為：與自然人主體密切相關(guān)的，能直接識別出或直接通過設(shè)備定位到特定自然人的信息。強調(diào)個人信息的直接識別性，是指根據(jù)特定信息組能夠在不結(jié)合其他信息的情況下，直接識別出或聯(lián)結(jié)(定位)到特定自然人的各種符號形式。例如自然人的姓名、肖像、生物識別信息、身份證號碼、手機號碼、郵箱地址和手機等設(shè)備信息，以及與上述一項或多項信息結(jié)合而成的組信息。而基礎(chǔ)數(shù)據(jù)有別于個人信息，指雖由個人在代碼空間中產(chǎn)生，但不能直接識別或聯(lián)結(jié)某一特定自然人的碎片化數(shù)據(jù)。在此語境下，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中以數(shù)字形式存在的肖像或照片等因具直接識別性仍屬于個人信息。基礎(chǔ)數(shù)據(jù)是經(jīng)或不經(jīng)脫敏處理等各種技術(shù)手段，本身不包含個人信息價值的，僅在代碼空間存在的二進制數(shù)字化符號。

區(qū)分個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)后，強調(diào)對個人信息的控制保護，鼓勵對基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的利用。具體在權(quán)利歸屬上，除了個人信息上的人格利益外，應(yīng)吸收美國實用主義模式之益處，承認(rèn)個人信息獨立的商業(yè)價值屬性[27]，將個人信息承載的商業(yè)價值利益也歸屬于個人。未經(jīng)允許擅自以商業(yè)目的收集、持有和使用他人個人信息，構(gòu)成侵犯他人個人信息的人格利益和商業(yè)價值的財產(chǎn)權(quán)益。而基礎(chǔ)數(shù)據(jù)則應(yīng)劃入網(wǎng)絡(luò)空間“公地”之中，商家自動化持有、使用不能直接識別出特定自然人的數(shù)據(jù)，既不需要征得主體的同意，也可以在對基礎(chǔ)數(shù)據(jù)進行挖掘或使用不同算法加工處理后，就其獲得的數(shù)據(jù)庫等具有經(jīng)濟價值的成果(此時基礎(chǔ)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)數(shù)據(jù))享有財產(chǎn)權(quán)益，進行商業(yè)利用和交易。對于那些未經(jīng)商家深加工處理的大量原始基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，由于實際上是被數(shù)據(jù)控制者所掌握，或可另設(shè)共享機制實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享互通[28]。

4.控制—利用二元論的合理性與現(xiàn)實意義

(1)二元論能有效規(guī)避一元論弊端

二元論的提出，不僅能有效解決一元論因違背大數(shù)據(jù)時代技術(shù)客觀規(guī)律導(dǎo)致的“知情-同意”失靈等立法缺乏可操作性的難題，而且有助于平衡保護個人權(quán)益與促進數(shù)據(jù)利用的公共利益。正是因為一元論下的立法強行要控制在大數(shù)據(jù)時代技術(shù)上不可控的數(shù)據(jù)，由此產(chǎn)生立法實施無力、利益失衡等問題。不同于一元論中對所有廣泛意義上的個人信息的控制，二元論僅對有關(guān)人格尊嚴(yán)和具備直接識別性的個人信息分別進行嚴(yán)格的控制和保護，對與人格利益無關(guān)的、不具直接識別性的賽博空間中的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，則強調(diào)自由利用。如此，二元論不僅在技術(shù)上具有可行性，使得理論得以指引實踐，也能大幅降低與人格利益無關(guān)的數(shù)據(jù)利用交易的成本，即使不考慮后續(xù)賦權(quán)的合理性，二元論在科斯定理下也能經(jīng)市場配置而自發(fā)達成對一元論的帕累托改進。

兼顧個人信息權(quán)益保護與數(shù)據(jù)用于公共利益的最直接與可行方案，不是已有學(xué)說中對個人信息進行的不完全或形式分類(如PII 2.0)，也不是對數(shù)據(jù)利用環(huán)節(jié)存在的無數(shù)個可能性逐一進行風(fēng)險評估再予以規(guī)制(如場景風(fēng)險理論)，而是在個人信息立法中徹底區(qū)分個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，在不侵害個人信息權(quán)益的基礎(chǔ)上最大限度地促進基礎(chǔ)數(shù)據(jù)利用。

(2)二元論符合“卡爾多-?？怂剐省焙团晾弁懈倪M

“控制—利用二元論”同時滿足福利經(jīng)濟學(xué)中卡爾多-希克斯效率和帕累托改進兩條準(zhǔn)則。根據(jù)卡爾多-?？怂剐?，一項制度的改革雖然短時間內(nèi)使某些人利益受損，但是只要社會總獲益大于損失，這項改革就可以進行，因為在長期自然的補償原則下，社會生產(chǎn)效率提高的益處終能自然而然地使權(quán)益受損害之人獲得補償[29]。相較于一元論，二元論中信息主體對個人信息的控制范圍縮減。然而，數(shù)據(jù)自由流通和利用減少的重復(fù)性工作、節(jié)省下的時間和交易成本，使得大數(shù)據(jù)技術(shù)能更好地通過信息全息式縱橫對比解決現(xiàn)實問題，提高生產(chǎn)效率，提升人類生產(chǎn)生活水平。同時，數(shù)據(jù)得到更好的開發(fā)利用后，大數(shù)據(jù)技術(shù)能與云計算、人工智能、物聯(lián)網(wǎng)等形成技術(shù)聯(lián)動，帶動整個時代信息技術(shù)的飛躍。

無論是數(shù)據(jù)利用對社會生產(chǎn)生活效率的增進，抑或是促進技術(shù)得到發(fā)展的益處，都將自發(fā)形成對讓渡出部分控制權(quán)利的個人的補償機制。隱藏在技術(shù)發(fā)展背后，一直存在“看不見的”補償機制應(yīng)是不證自明的。至少從人類在原始社會、農(nóng)耕社會到工業(yè)社會，再到如今信息社會變遷過程中生產(chǎn)方式、生活品質(zhì)的提高和優(yōu)化上可窺見一斑。因此，個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)領(lǐng)域下的“控制—利用二元論”對全盤個人信息控制一元論的修正，符合“卡爾多-?？怂垢倪M”，是有效的。而且，使個人讓渡出由個人產(chǎn)生的不承載人格利益的個人數(shù)據(jù)控制權(quán)利，并不必然是對個人權(quán)益的削弱，恰恰相反，實則是個人“以退為進”在追求更大的潛在可期待利益。因為從長遠來看，在大數(shù)據(jù)時代使數(shù)據(jù)真正流動和利用起來創(chuàng)造出的巨大價值和福祉終將惠及全體社會成員。因此，該理論下社會福祉的增進從長期來看，并沒有人的利益受損，某種意義上也符合帕累托改進[30]。

(3)二元論的正向指引作用

大數(shù)據(jù)時代個人信息立法的理想狀態(tài)是使數(shù)據(jù)的利用對個人信息保護起正反饋作用。區(qū)分個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的“控制—利用”二元理論的適用具有正向指引的現(xiàn)實意義。二元論可以正向引導(dǎo)企業(yè)合法收集、使用基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，消除個人信息和隱私泄露的擔(dān)憂。商家使用的是大數(shù)據(jù)，而不是能直接識別或匹配出特定自然人身份的個人信息。如果信息匹配出特定自然人，使用就需經(jīng)過授權(quán)等手續(xù)；否則，未經(jīng)允許就可能構(gòu)成侵權(quán)，需要承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任。而如果使用不能直接識別出特定自然人的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的話，既不需要獲得授權(quán)等額外的成本，也不影響商家營銷的目的和大數(shù)據(jù)分析，商家還會對該數(shù)據(jù)的勞動成果享有財產(chǎn)利益。利益將驅(qū)動商家主動采取脫敏等措施確保使用的是無法直接識別出特定個人的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)而不是個人信息，從而大幅降低侵權(quán)的風(fēng)險。

由此，本文對個人信息和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)區(qū)分后的“控制—利用二元論”相比較個人信息控制一元論而言，不僅符合大數(shù)據(jù)時代信息技術(shù)特征，具備技術(shù)實現(xiàn)的可能和現(xiàn)實可操作性；而且既控制了能控制的個人信息，也利用了可利用的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，有利于化解個人信息保護與大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的目標(biāo)沖突，具有重要的理論意義。同時，修正的二元論同時滿足卡爾多-?？怂剐逝c帕累托改進，具有劃清個人信息和企業(yè)數(shù)據(jù)各自權(quán)屬，正向引導(dǎo)企業(yè)合理利用基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，減少侵權(quán)發(fā)生、降低侵權(quán)風(fēng)險的現(xiàn)實意義。

四、基于控制—利用二元論的制度優(yōu)化

當(dāng)前歐美個人信息立法模式各以其所長被世界各國所效仿。然而，形成于20世紀(jì)的歐美立法模式的理論基礎(chǔ)——個人信息控制一元論，在第四次信息技術(shù)革命中存在難以逾越的鴻溝：一方面其因違背大數(shù)據(jù)時代信息技術(shù)特征在實踐中無從適用，知情同意機制失靈，訪問權(quán)、刪除權(quán)等無法真正實現(xiàn)；另一方面，立法未能解決客觀存在的騷擾電話、垃圾信息、算法歧視、大數(shù)據(jù)殺熟等個人信息和數(shù)據(jù)濫用問題，忽略大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)利用規(guī)制的設(shè)置甚至將嚴(yán)重阻礙大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)與數(shù)字經(jīng)濟的長遠發(fā)展。

大數(shù)據(jù)時代，強調(diào)以隱私觀念對所有寬泛意義上的個人信息進行絕對且完全控制的理念被迅速發(fā)展的信息技術(shù)所顛覆。相應(yīng)地，個人信息保護理應(yīng)沖破歐美兩大既有模式“框架效應(yīng)”的桎梏，做出革命性的變革。加之我國中央層面陸續(xù)出臺政策強調(diào)數(shù)據(jù)作為重要資產(chǎn)的共享利用[31]，因此，在我國《個人信息保護法》中控制一元論被修正，我國正邁向以技術(shù)發(fā)展特征和規(guī)律為支撐的“控制—利用二元論”為理論依托的路徑，但相應(yīng)制度設(shè)計需要完善。

1.二元論制度兼顧個人權(quán)益保護與促進數(shù)據(jù)利用

個人信息兼具個人和社會兩個層面的價值屬性。一方面，個人信息上承載著人格利益，包括相關(guān)信息主體的人格尊嚴(yán)、人格自由。對人格尊嚴(yán)、人格自由的保護在任何情況下都絕不能被忽視。對個人權(quán)益的追求是社會整體利益增進的根本。另一方面，個人信息的流動是社會正常運作的前提與基礎(chǔ)。數(shù)據(jù)利用牽引社會整體進步的高級需求應(yīng)在大數(shù)據(jù)時代予以足夠重視。在大數(shù)據(jù)時代，(一元化)個人信息兩個層面的價值屬性決定了個人信息不僅關(guān)系信息主體個人的利益，還關(guān)系著從個人信息中剝離的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)利用的社會價值的實現(xiàn)，以及大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略實施的社會公共利益。

同時，大數(shù)據(jù)時代的信息技術(shù)改變了公共和私人對信息的傳統(tǒng)管理方式，信息治理有從個人控制權(quán)的管理模式轉(zhuǎn)向信息共享利益協(xié)同治理模式的趨勢。協(xié)同治理要求個人信息保護應(yīng)拒絕單方面的個人控制，通過多元化信息治理實現(xiàn)個人信息多元化的價值[32]。在協(xié)同治理、利益共享的理念之下，大數(shù)據(jù)時代的個人信息立法不能僅考慮信息主體單層面向的權(quán)益保護控制規(guī)則，應(yīng)當(dāng)兼顧基礎(chǔ)數(shù)據(jù)利用規(guī)則的設(shè)置。

因此，在個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分野的“控制—利用二元論”指導(dǎo)下，個人信息相關(guān)制度的核心是兼顧個人權(quán)益與數(shù)據(jù)用于公共利益的均衡。具體設(shè)計是從個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)二分觀念出發(fā)，在當(dāng)前《個人信息保護法》已有的為保護個人信息而設(shè)計的收集、處理原則和“權(quán)利”設(shè)置等個人信息控制規(guī)則的基礎(chǔ)上，增加促進基礎(chǔ)數(shù)據(jù)合法利用的相應(yīng)規(guī)則，既控制實際上能控制的個人信息，也利用實踐中需要利用的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。在促進基礎(chǔ)數(shù)據(jù)利用增大可能侵權(quán)風(fēng)險之后，為有效保護個人信息權(quán)益和保障數(shù)據(jù)利用秩序，應(yīng)考慮如何規(guī)制個人信息和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)濫用行為。

2.二元論制度注重個人信息和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)濫用行為規(guī)制

大數(shù)據(jù)時代的個人信息保護應(yīng)以解決新技術(shù)帶來的新問題為己任。新型數(shù)字技術(shù)下，數(shù)據(jù)處理專業(yè)化、多樣性增強，數(shù)據(jù)的第三方儲存方式(云存儲)獨立于信息主體和信息的控制者。加之人工智能的應(yīng)用、數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的發(fā)展均使得數(shù)據(jù)主體難以控制其數(shù)據(jù)的應(yīng)用情境，使其“泄露”風(fēng)險增大。

2019年，歐盟適用GDPR的案件近1/3都是數(shù)據(jù)濫用問題[33]。雖然歐洲在金融征信、電子通信等特殊領(lǐng)域中通過《隱私和電子通信指令》《消費信貸指令》等對個人信息和數(shù)據(jù)流通中的濫用行為進行規(guī)制。但其更多的是責(zé)令監(jiān)管部門將信息加密處理、將泄露情況通知個人，并未對濫用行為本身進行提前預(yù)防與規(guī)制。原因在于，歐盟模式認(rèn)為泄露和濫用問題是可獲得所致，所以一味強調(diào)對個人信息事前的控制，避免過多主體的收集、加工、分享與利用個人信息，以此來防止個人信息侵權(quán)。但沒有認(rèn)識到個人信息濫用是由旺盛需求(市場價值)所導(dǎo)致的。因此，個人信息和數(shù)據(jù)的商業(yè)價值存在巨大的空間，即使再強調(diào)控制、再限制利用，也仍舊會有濫用的風(fēng)險。美國個人信息立法和實踐主張在個人信息收集階段保持寬松的政策環(huán)境極有可能會導(dǎo)致后續(xù)的濫用問題，因此，在注重合法利用的同時保持對非法濫用行為的規(guī)制，先后出臺了《電話消費者保護法》《垃圾郵件防治法》《防止身份盜竊及假冒法》《身份盜竊刑罰加重法案》等。

目前我國個人信息侵權(quán)類型集中在非法獲取、提供、出售及交易個人信息，侵權(quán)多在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生。而司法實踐中常見的諸如非法獲取、交易個人信息，以及算法歧視造成社會分選、歧視性對待、大數(shù)據(jù)殺熟、騷擾電話、短信、垃圾郵件屢禁不止等問題，本質(zhì)是個人信息和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)商業(yè)價值日益被開發(fā)后的濫用問題。有學(xué)者認(rèn)為我國的個人信息立法應(yīng)當(dāng)是對包括個人信息與數(shù)據(jù)在內(nèi)的信息濫用治理的法律制度的完善。為此未來我國應(yīng)制定一部“個人信息濫用防治法”[34]。然而，考慮到目前我國已經(jīng)頒布統(tǒng)一的《個人信息保護法》，有益做法是在個人信息保護法中，增加濫用規(guī)制的內(nèi)容，保障個人信息合理有序的利用秩序。

在控制—利用二元論基礎(chǔ)上，個人信息保護中對個人信息權(quán)益的保護應(yīng)更多強調(diào)事中行為規(guī)制和事后救濟的責(zé)任制度，而不是個人信息控制論主張的絕對的事前控制。二元論下事中規(guī)制和事后救濟的責(zé)任制度是對個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)濫用行為進行預(yù)防和治理的法律制度。因此，解決個人信息侵權(quán)問題的關(guān)鍵除了事前的賦權(quán)控制外，也應(yīng)該對個人信息和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)利用過程中可能的濫用行為進行事中和事后的規(guī)制。特別是在區(qū)分個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的二元論基礎(chǔ)上展開構(gòu)建的路徑中，在強控制權(quán)利讓渡出部分給數(shù)據(jù)利用后，更應(yīng)重視對我國司法實踐中的個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)濫用問題的規(guī)制，為個人信息權(quán)益保護和數(shù)據(jù)利用秩序的維持增添一道防線。

3.權(quán)益保護、數(shù)據(jù)利用與濫用規(guī)制三位一體制度設(shè)計

綜上所述，大數(shù)據(jù)時代我國《個人信息保護法》視域下，“控制—利用二元論”制度設(shè)計應(yīng)在已有的個人信息權(quán)益保護控制制度之外，納入基礎(chǔ)數(shù)據(jù)利用制度，并同時對個人信息和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)濫用行為予以規(guī)制，使我國《個人信息保護法》既為信息主體的權(quán)益提供切實保障，也能滿足大數(shù)據(jù)發(fā)展的社會現(xiàn)實需求，兼顧個人信息權(quán)益保護和數(shù)據(jù)用于增進社會公共利益的平衡。

質(zhì)言之，我國個人信息制度設(shè)計應(yīng)包括權(quán)益保護、數(shù)據(jù)利用和濫用規(guī)制3方面的內(nèi)容。首先，在個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分野的“控制—利用二元論”理論基礎(chǔ)上，對個人信息進行嚴(yán)格保護。對其中承載人格尊嚴(yán)的個人私密信息(隱私)強調(diào)絕對的控制和保密，防止他人刺探、侵?jǐn)_、利用和公開。對所有場景下均能單獨直接識別出特定信息主體的個人信息進行有限的控制和有限的利用。信息主體對個人信息享有知情權(quán)、更正權(quán)、刪除權(quán)、可攜帶權(quán)、許可使用權(quán)和選擇權(quán)。具體來說，知情權(quán)、更正權(quán)、刪除權(quán)和可攜帶權(quán)的內(nèi)容與《個人信息保護法》相同，是指信息主體對個人信息的收集、加工、處理和使用等行為享有的知曉、查詢和訪問等知情權(quán)，以及對個人信息的及時更新更正、可攜帶和請求對授權(quán)瑕疵等個人信息進行刪除的權(quán)利。許可使用權(quán)指信息主體對個人信息享有的授予企業(yè)或組織在多大范圍、哪些場景下使用和處理個人信息的權(quán)利。信息主體的選擇權(quán)是指信息主體有權(quán)自由選擇是否將個人信息用于精準(zhǔn)推送廣告等自動化決策或是否置于其他大數(shù)據(jù)處理技術(shù)或算法之下的權(quán)利。在區(qū)分個人信息和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)后，信息主體僅對有限范圍的、直接識別標(biāo)準(zhǔn)下的個人信息享有控制權(quán)利，這在實際操作中是可以通過技術(shù)實現(xiàn)的。

其次，基礎(chǔ)數(shù)據(jù)不在于控制，而在于促進利用。應(yīng)鼓勵對大數(shù)據(jù)時代呈充盈狀態(tài)的數(shù)據(jù)資源進行自由挖掘與充分利用。只要不發(fā)生濫用行為，基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的收集、加工、使用和共享行為對信息主體和大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展均有利。為了在保護信息主體權(quán)益的同時促進基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的流通，立法應(yīng)分別確定個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)利用的基本原則。對個人信息的使用應(yīng)遵循信息主體自由意志，采取合法、正當(dāng)、必要、授權(quán)和目的限定原則；對基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的使用無需授權(quán)，并且采取鼓勵非基于特定目的自由挖掘、充分利用原則。再者，應(yīng)明確個人信息、基礎(chǔ)數(shù)據(jù)和企業(yè)數(shù)據(jù)各自的權(quán)屬。信息主體對個人信息除了享有人格利益外，還對其商業(yè)價值享有財產(chǎn)權(quán)[35]。企業(yè)對經(jīng)過特定算法加工處理后具有經(jīng)濟利益的個人數(shù)據(jù)庫等成果(經(jīng)由基礎(chǔ)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)數(shù)據(jù))享有財產(chǎn)權(quán)益。而大量的初始基礎(chǔ)數(shù)據(jù)則進入網(wǎng)絡(luò)空間的“公地”，自由流通與利用。

最后，數(shù)據(jù)的自由流通和利用勢必增加侵權(quán)風(fēng)險，為此要對可能的濫用行為進行規(guī)制。濫用行為應(yīng)該分為兩類：一類是對個人信息的濫用；另一類是對基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的濫用。前者主要規(guī)制商家因授權(quán)瑕疵，或者不當(dāng)使用個人信息而損害個人權(quán)益的侵權(quán)行為。一般來說，它是在第一道控制環(huán)節(jié)失靈后，對個人信息二次保護的“安全閥”。后者主要是對去標(biāo)識的上網(wǎng)軌跡等代碼空間中遺留的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的濫用，如通過技術(shù)不當(dāng)使數(shù)據(jù)“顯明”后的算法歧視、大數(shù)據(jù)殺熟等。對濫用行為的規(guī)制主要通過對個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的收集、控制、加工等處理者和交易者施加較重處罰責(zé)任，來保護個人權(quán)益和保障基礎(chǔ)數(shù)據(jù)在不損害個人權(quán)益情況下的正常流轉(zhuǎn)與利用的秩序。

五、結(jié) 語

21世紀(jì)，信息技術(shù)的第四次革命促進了大數(shù)據(jù)深入到人們的生產(chǎn)生活中。在信息技術(shù)飛速發(fā)展并推動個人信息立法演進的過程中，大數(shù)據(jù)時代的信息技術(shù)相比較前3階段有了革命性的躍進，發(fā)軔于20世紀(jì)60年代的歐美立法模式的理論基礎(chǔ)——個人信息控制一元論，與當(dāng)前信息技術(shù)特征產(chǎn)生了巨大沖突，難以指導(dǎo)實踐。不僅造成嚴(yán)格的法律條款缺乏實際可操作性，難以實現(xiàn)立法者原定的保護目標(biāo)；而且不當(dāng)增加了企業(yè)數(shù)據(jù)利用的合規(guī)成本，導(dǎo)致個人信息權(quán)益與數(shù)據(jù)用于公共利益失衡，甚至抑制人工智能創(chuàng)新、阻礙大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)和社會數(shù)字經(jīng)濟的長足發(fā)展。有鑒于此，大數(shù)據(jù)時代我國個人信息保護的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)以大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展規(guī)律為基礎(chǔ)并與其相適應(yīng)，摒棄全盤的個人信息控制一元論，采納符合“卡爾多-希克斯改進”的個人信息與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分野下的“控制—利用二元論”。在二元論基礎(chǔ)之上，勇于沖破歐美模式框架效應(yīng)的桎梏，開辟和創(chuàng)設(shè)權(quán)益保護、數(shù)據(jù)利用和濫用規(guī)則三位一體、協(xié)同并重的個人信息保護新制度。在基礎(chǔ)數(shù)據(jù)利用中保護個人信息，兼顧個人權(quán)益保護與大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的公共利益，增進社會整體福祉。