刑法修正案視角下的溯及力問題研究

李鈦戈

鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450000

刑事犯罪屬于嚴(yán)重犯罪行為，犯罪嫌疑人會(huì)受到法律的嚴(yán)懲?！缎谭ā肥菄?guó)家的基本法律，在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中居于基礎(chǔ)性、保障性地位。當(dāng)前我國(guó)對(duì)《刑法》進(jìn)行修改將有力推動(dòng)法治進(jìn)步。刑法在一個(gè)國(guó)家起著重要的作用，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國(guó)的刑法也在不斷完善，不斷對(duì)《刑法》進(jìn)行修改能夠讓法律更加完善。刑法修正案的意義在于改正了原有的不完善之處，同時(shí)更加與時(shí)俱進(jìn)，使得刑法更加公正嚴(yán)謹(jǐn)。刑法修正案堅(jiān)持問題導(dǎo)向、突出重點(diǎn)，以防范化解刑事風(fēng)險(xiǎn)、保障刑法改革、維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)槟繕?biāo)［1］。刑法修正案的實(shí)施對(duì)于各項(xiàng)社會(huì)改革正處于攻堅(jiān)階段的中國(guó)意義非凡。意味著刑法將會(huì)更加義不容辭地承擔(dān)懲治犯罪、保護(hù)人民、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的任務(wù)。而對(duì)于《刑法》中個(gè)罪修正條文具體適用的溯及力方面的問題，應(yīng)以罪狀和法定刑的修正為視角，從而對(duì)溯及力進(jìn)行直觀的分析。

一、刑法個(gè)罪罪狀修正條文的類型劃分

罪狀是指《刑法》分則條文對(duì)某種具體犯罪特征的描述，《刑法》中的罪狀可以概括為四種形式，即簡(jiǎn)單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀和空白罪狀。我國(guó)《刑法》上的罪狀是指《刑法》分則條文對(duì)犯罪具體情況的規(guī)定和描述。而根據(jù)刑法修正案的多次修正，其罪狀修訂前后條文的變化主要分為以下類型。

（一）原有個(gè)罪下的罪狀修正

隨著法制建設(shè)的日益完善，修正案對(duì)現(xiàn)行《刑法》做出了多處修改，包括調(diào)整、補(bǔ)充或刪除，讓國(guó)家法律完善，促進(jìn)刑事審判工作實(shí)現(xiàn)新發(fā)展。而原有個(gè)罪下的罪狀修正主要包括：1.修正入罪標(biāo)準(zhǔn)。將原有個(gè)罪的規(guī)制范圍縮小或擴(kuò)大，如對(duì)假藥開展生產(chǎn)與售賣而出現(xiàn)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的，不再為具體危險(xiǎn)犯，而是直接成為行為犯，結(jié)果來看是使得入罪標(biāo)準(zhǔn)縮小，而讓規(guī)制范圍擴(kuò)大。2.修正行為類型。對(duì)罪狀中的行為類型進(jìn)行刪減或增加，并把部分行為設(shè)置出罪或入罪，如嫖宿幼女罪的罪狀及罪名已被刪除，發(fā)生嫖宿幼女的行為后，不會(huì)再被定義為嫖宿幼女罪。3.修正其他犯罪構(gòu)成要件要素。主要通過修正犯罪主體或犯罪對(duì)象等，來對(duì)原有個(gè)罪的規(guī)制范圍進(jìn)行調(diào)整，如發(fā)生強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪時(shí)，犯罪主體由單位犯罪擴(kuò)大到包含自然人與單位的主體。4.修正減輕或加重罪狀。對(duì)不同犯罪情形的量刑檔次實(shí)施調(diào)整，如“奸淫不滿10周歲幼女”的法定刑，從“三年以上十年以下有期徒刑”升至“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。

（二）全新個(gè)罪下的新增罪狀

《刑法修正案》作為對(duì)《刑法》條文的具體修正，與現(xiàn)行《刑法》具有同等法律效力，每次修改都填補(bǔ)了很多法律上的漏洞，對(duì)于社會(huì)改革具有重要的作用。針對(duì)當(dāng)前犯罪范圍的逐漸擴(kuò)大的問題，通過設(shè)置全新的罪狀并增設(shè)新罪名，而全新個(gè)罪下的新增罪狀主要包括：1.相關(guān)行為按照修正前的《刑法》規(guī)定不構(gòu)成犯罪。修正后的《刑法》通過增設(shè)新罪予以首次入刑，如為維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)的安全，同時(shí)加強(qiáng)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊，增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等的罪名。2.《刑法修正案》增設(shè)的新罪。在修正前的《刑法》中，規(guī)制的全部或部分行為有充分的評(píng)價(jià)，因此通過增設(shè)法定刑更重或更輕的新罪，實(shí)現(xiàn)更有效的規(guī)制。如對(duì)于采用暴力等非法方式催收非法債務(wù)的行為，或?qū)τ⑿哿沂吭谛畔⒕W(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行辱罵或詆毀等的行為，以法定刑更重的尋釁滋事罪論處；又如針對(duì)襲警行為增設(shè)為獨(dú)立的罪名，把從重處罰的規(guī)定刪除，以往是以妨害公務(wù)罪論處，現(xiàn)是增設(shè)了單獨(dú)且更重的法定刑。

二、刑法個(gè)罪罪狀修正條文的溯及力

刑法的溯及力也被稱為刑法溯及既往的效力，屬于刑法的時(shí)間效力范疇。刑法溯及力以保障人權(quán)為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，體現(xiàn)罪刑法定的精神。從舊兼從輕原則是刑法溯及力原則之一，需要在新舊《刑法》之間判斷和對(duì)比構(gòu)成犯罪以及處刑的輕重與否，在罪刑法定原則的基礎(chǔ)上最大限度地保護(hù)公民的合法權(quán)益。若公民在實(shí)施法律未被禁止的行為之后，國(guó)家又制定法律把這些行為宣布成為應(yīng)受刑罰的違法行為，并據(jù)此對(duì)其進(jìn)行懲罰，就意味著懲罰了公民自由權(quán)的行使，一定程度上相當(dāng)于懲罰無辜［2］。

刑法修正案通過設(shè)置全新罪狀增設(shè)新罪，溯及力是對(duì)其生效以前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用做出判斷。若修正前的相關(guān)行為依照原《刑法》不構(gòu)成犯罪的話，初次被納入新法的規(guī)制范疇，則不具備構(gòu)成犯罪的可能性，新罪也不具有溯及既往的效力。若新法不僅設(shè)置了和舊法整體上不同的法定刑，同時(shí)也增設(shè)了全新的個(gè)罪，這種情況下無法單純以雙方間的處刑輕重來進(jìn)行適用。如在增設(shè)高空拋物罪之前，對(duì)于高空拋物、墜物是劃分到故意傷害罪、妨害公共安全罪等罪名的，而在增設(shè)新罪之后，無法對(duì)個(gè)罪間的處刑輕重對(duì)比而獲得適用的結(jié)論。

若原有個(gè)罪的罪狀通過《刑法修正案》得到了修改、補(bǔ)充或刪除，使得其規(guī)制范圍出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性變化，規(guī)制被告人時(shí)應(yīng)該選擇更有力的刑罰來進(jìn)行適用。如對(duì)傳染病引起傳播或傳播嚴(yán)重的，增設(shè)了“依照確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”，但無法說明在《刑法修正案》生效前這種傳播的行為不會(huì)被定義為犯罪，而實(shí)際上在《刑法修正案》出臺(tái)前就把“按甲類管理的傳染病”納入了妨害傳染病防治罪中。

三、刑法個(gè)罪法定刑修正條文的類型劃分

針對(duì)刑法溯及力的問題，當(dāng)某行為被新法與舊法同時(shí)規(guī)定構(gòu)成犯罪的情況下，才要求對(duì)新舊法間的處刑輕重進(jìn)行對(duì)比，并以“處刑較輕”的法律進(jìn)行適用［3］。而“處刑較輕”是指《刑法》對(duì)某種犯罪規(guī)定的刑罰輕于修訂前，因此法定刑的前后輕重變化需要被重點(diǎn)關(guān)注。

（一）法定刑升格

法定刑升格主要是指本來判較輕刑罰的罪行，但是若行為人有法律規(guī)定更為惡劣的行為或情節(jié)的，應(yīng)將行為人的刑罰檔次升級(jí)，從而加重處罰，通過以下幾種方式進(jìn)行。1.提高法定最高刑或法定最低刑。以增加一檔加重法定刑對(duì)一些個(gè)罪提升至法定最高刑，且維持或加重上一檔次的法定刑，如保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)而加大整治力度，對(duì)造成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的6個(gè)罪名，使其法定刑皆提升了各個(gè)量刑檔次。2.調(diào)整法定刑內(nèi)部的量刑結(jié)構(gòu)來加重法定刑。需要維持法定最低刑或法定最高刑不變來進(jìn)行調(diào)整，如針對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)罪，維持法定最低刑和法定最高刑不變的狀態(tài)下加重該罪的法定刑，把“三年有期徒刑”提高到“五年有期徒刑”。3.通過調(diào)整附加刑來提高法定刑。主要體現(xiàn)在調(diào)整財(cái)產(chǎn)刑，在一定程度上對(duì)相關(guān)犯罪的財(cái)產(chǎn)刑的懲戒力度實(shí)現(xiàn)加重，如針對(duì)單位犯金融詐騙罪，增設(shè)了“并處罰金”的附加刑。

（二）法定刑降格

法定刑降格是將原有的法定刑予以降格，在法定刑以下判處刑罰，若有數(shù)個(gè)量刑幅度的，則在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，主要是以降低法定最高刑或法定最低刑為主。如針對(duì)阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，其法定最低刑與最高刑未做調(diào)整，而是改變第二檔和第三檔量刑幅度的分界點(diǎn)，把“十五年有期徒刑”降低至“十年有期徒刑”，達(dá)到法定刑降格的目的。又如針對(duì)境外竊取、刺探、售賣、非法提供軍事秘密罪，把法定最低刑由“十年有期徒刑”降低至“五年有期徒刑”。

（三）法定刑反向調(diào)整

對(duì)于刑法修正案的反向調(diào)整情況，應(yīng)當(dāng)確定主刑優(yōu)先比較原則，如針對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪，需要將主刑減輕的同時(shí)，增設(shè)“并處罰金”的規(guī)定，在調(diào)整上同時(shí)具備升格與降格的部分。

四、刑法個(gè)罪法定刑修正條文的溯及力

按照司法解釋的相關(guān)規(guī)定，需先對(duì)法定最高刑進(jìn)行對(duì)比，其次再為法定最低刑，若有多個(gè)量刑幅度存在，需要對(duì)具體犯罪行為進(jìn)行分析，判定適用的法定刑幅度，最后再將該量刑幅度內(nèi)的法定最高刑與最低刑對(duì)比。而因法定刑中有主刑和附加刑，在進(jìn)行對(duì)比時(shí)需要對(duì)主刑和附加刑的輕重進(jìn)行分析。

在正常情況下，修正《刑法》條文中的法定刑時(shí)，不管是單向的升格或降格，都需依照法定刑的輕重來判斷，但往往爭(zhēng)議會(huì)出現(xiàn)在《刑法修正案》對(duì)量刑檔次的方式進(jìn)行改變時(shí)，選擇的法律是否對(duì)部分個(gè)罪的法定刑調(diào)整適用上。如針對(duì)集資詐騙罪的量刑幅度，從三檔降低至兩檔，在維持法定最高刑不變的基礎(chǔ)上，將第三檔“數(shù)額特別巨大”的加重處罰情節(jié)刪除，再對(duì)第一檔和第二檔的法定刑幅度做出提高。而在《刑法》修正前，若集資詐騙金額符合“數(shù)額較大”或“數(shù)額巨大”的程度，則相比修正后的規(guī)定其法定刑幅度更輕；但在符合“數(shù)額特別巨大”的程度時(shí)，需要根據(jù)修正后的規(guī)定則應(yīng)執(zhí)行“七年以上有期徒刑或無期徒刑”，而根據(jù)修正前的規(guī)定來執(zhí)行“十年以上有期徒刑或無期徒刑”，其法定最高刑皆為無期徒刑，因此為舊法重于新法。

在新舊法條文之間，若主刑與附加刑存在單向變化或同向變化，對(duì)于其法定刑輕重的對(duì)比就沒有疑問，而若主刑與附加刑存在反向變化，對(duì)于其法定刑輕重的判斷就容易產(chǎn)生問題，涉及到對(duì)準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行選擇時(shí)，是新法與舊法進(jìn)行擇一適用，還是進(jìn)行交叉適用，都會(huì)對(duì)法定刑的輕重判斷造成影響。

而對(duì)于上述情況，在理論界與司法實(shí)務(wù)界有兩種不同的理論：一是“整體適用論”。選擇適用新舊《刑法》時(shí)，一旦認(rèn)定適用某個(gè)《刑法》，則需讓其整體與相關(guān)案件具備適用性，而禁止在適用新法的同時(shí)，還與舊法相適用。二是“交叉適用論”?！靶屡f《刑法》之間可以交替引用，針對(duì)不同的對(duì)象，新舊《刑法》的規(guī)定不一定一律更重或者更輕，為真正貫徹從舊兼從輕原則的立法精神，針對(duì)不同對(duì)象在適用時(shí)可以分別選擇”，如此，于被告而言才能最大限度的有利［4］。

五、刑法個(gè)罪罪狀和法定刑同步修正條文的溯及力

《刑法修正案》在修正《刑法》個(gè)罪條文的一般情況下，不僅限于單獨(dú)修正罪狀或法定刑，實(shí)際上有非常多的《刑法修正案》對(duì)罪狀和法定刑同步修正的案例。如針對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的修正，會(huì)對(duì)行為人更有利，將數(shù)額的計(jì)算從“銷售金額”改成“違法所得數(shù)額”，而把“數(shù)額型”的認(rèn)定改成了“數(shù)額或情節(jié)型”，增設(shè)其他入罪模式，則對(duì)行為人不太有利。

法定刑作為由主刑和附加刑有機(jī)組合而成的統(tǒng)一體，不能忽略其內(nèi)在的整體性和邏輯性。如針對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的修正，入罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑基準(zhǔn)從單一的“數(shù)額型”判斷標(biāo)準(zhǔn)，改成了多元的“數(shù)額或情節(jié)型”，從而能夠予以整體評(píng)價(jià)，更能實(shí)現(xiàn)社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一評(píng)價(jià)，再通過把“銷售金額”改成“違法所得數(shù)額”，與犯罪的獲利性特征更相符，最大程度發(fā)揮合理調(diào)整規(guī)制范圍的目的。與此同時(shí)，當(dāng)前社會(huì)上對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)越發(fā)重視，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意愿在不斷升高，在此環(huán)境下通過對(duì)該罪的法定刑配置適當(dāng)提高，能夠把商標(biāo)專用權(quán)及消費(fèi)者權(quán)益以加強(qiáng)刑法進(jìn)行保護(hù)的決心彰顯出來。說明無論是同向還是反向的修訂，在進(jìn)行行為時(shí)法與裁判時(shí)法的對(duì)比時(shí)，都需要先分析基本罪狀的內(nèi)容，若新法或舊法的基本罪狀都不構(gòu)成犯罪條件的，則可選擇適用的《刑法》條文，無須對(duì)法定刑的輕重進(jìn)行考量。而一旦新法或舊法都不構(gòu)成犯罪條件的，則只需通過將法定刑的輕重做分析，選擇適用法定刑較輕的《刑法》條文就行［5］。

六、結(jié)束語(yǔ)

每一次的《刑法修正案》都填補(bǔ)了很多法律上的漏洞，對(duì)于我國(guó)社會(huì)的和諧穩(wěn)定和改革具有重要的作用。在《刑法》中個(gè)罪修正條文具體適用的溯及力問題上，溯及力實(shí)際上是為了解決對(duì)《刑法》條文的適用，除了要求在選擇時(shí)應(yīng)讓判斷標(biāo)準(zhǔn)明確、客觀以外，還應(yīng)結(jié)合新法和舊法的法定刑，來為《刑法》條文的選擇提供幫助。