生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中的行政代履行：功能定位與規(guī)范調(diào)適

徐以祥，馬識途

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，重慶，401120)

鑒于生態(tài)環(huán)境損害的特點，預(yù)防其產(chǎn)生是第一要務(wù)，對已經(jīng)造成的損害也應(yīng)盡可能及時救濟。預(yù)防與救濟構(gòu)成了應(yīng)對生態(tài)環(huán)境損害的最主要內(nèi)容。為應(yīng)對生態(tài)環(huán)境損害問題，我國發(fā)展出一套以環(huán)境公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟為核心的司法體系，原先存在于法律體系中的行政應(yīng)對模式卻受到了忽視。從法理上看，環(huán)境公共利益屬于公法的保護范圍，行政機關(guān)負(fù)有維護和增進環(huán)境公益的任務(wù)，應(yīng)在生態(tài)環(huán)境損害應(yīng)對中發(fā)揮更大作用。綜觀各國的生態(tài)環(huán)境損害應(yīng)對體系，行政權(quán)因高效性、靈活性和專業(yè)性而在其中占有越來越大的比重。行政代履行是環(huán)境行政體系中的一種典型方法，被愈來愈多地應(yīng)用在各國的生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中。而在我國，由于環(huán)境行政代履行制度的有關(guān)規(guī)范存在缺陷，影響了其功能的發(fā)揮。討論如何通過規(guī)范調(diào)適來發(fā)揮行政代履行在生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中的應(yīng)然功能，有著重要的意義。

一、行政代履行的一般原理及其在生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中的應(yīng)然功能

(一)一般原理

行政行為包括基礎(chǔ)性行政行為和保障性行政行為，前者包括命令性、確認(rèn)性和形成性行為，后者包括行政處罰和行政強制[1]。在保障性行政行為中，行政處罰和行政強制承擔(dān)著不同的功能。行政處罰的核心功能在于用額外的違法成本進行威懾，矯正并預(yù)防相對人實施違法行為[2]。其特點在于懲罰性，并非救濟性和補救性的責(zé)任形態(tài)，這種差別雖有相對化的趨勢，但區(qū)分仍然存在[3]。行政強制的目的則在于強迫相對人履行義務(wù)或達(dá)到與相對人履行義務(wù)相同的狀態(tài)。其特點在于補救性，雖具有廣義上的懲罰功能，但這不是它的主要目的。

行政代履行屬于行政行為中的間接強制執(zhí)行。以有無前置行政命令為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政代履行分為一般代履行和立即代履行。前者以作出行政命令為前提，并通過告誡等前置程序保障義務(wù)人自主履行的權(quán)利，行政機關(guān)在確定義務(wù)人不履行時方可代為履行。設(shè)置后者的主要目的在于保護緊急情況下可能或已經(jīng)受到損害的公共利益，以效率為導(dǎo)向。在符合法定條件時，行政機關(guān)可直接代為履行。由于一般代履行本身強制性較弱，且有助于國家任務(wù)履行和公共利益增進，各國通常是將其適用范圍界定為當(dāng)事人負(fù)有的可替代義務(wù)，并不過多限制。而立即代履行由于缺少前置程序，其實施更容易忽視當(dāng)事人的主觀意愿，侵害當(dāng)事人權(quán)益，因此各國都將“情況緊急”作為其適用條件。

行政代履行的本質(zhì)在于將當(dāng)事人的行為義務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢負(fù)擔(dān)義務(wù)[4]。只要采取代履行的方法，即由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)費用。代履行費用由當(dāng)事人的法定義務(wù)轉(zhuǎn)化而來，屬于公法上的債，因此各國對收取代履行費用的規(guī)定一般都與私法之債的追索方式有所區(qū)別。如日本的做法是，首先命義務(wù)人繳納，義務(wù)人不繳納則參照國稅滯納處分的例子進行征收[5]。德國的做法是，根據(jù)《聯(lián)邦行政強制執(zhí)行法》對金錢債權(quán)強制執(zhí)行的程序規(guī)定收取，而該規(guī)定又參照了稅法[6]。

在救濟方法上，針對代履行程序中的告誡、執(zhí)行決定、執(zhí)行行為和費用征收決定，都可以通過行政訴訟等行政爭議解決機制予以救濟。在代履行完成后，當(dāng)事人亦可提起國家賠償訴訟。

(二)功能定位

環(huán)境風(fēng)險的不確定性、環(huán)境污染的外部性等問題使政府無法再扮演消極的“守夜人”，而是愈發(fā)積極地對社會進行干預(yù)。解決環(huán)境問題和應(yīng)對環(huán)境風(fēng)險成為國家任務(wù)變遷的方向，并催生了“環(huán)境國家”[7]?！皣噎h(huán)保義務(wù)”是環(huán)境國家實現(xiàn)環(huán)境公共秩序的基本范疇[8]，各類國家機關(guān)在法定的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)有積極主動地增進環(huán)境公共利益的義務(wù)[9]。通常情況下，行政機關(guān)應(yīng)在當(dāng)事人違反環(huán)境法律法規(guī)時，依法作出行政命令對當(dāng)事人課以具體的改正義務(wù)。若當(dāng)事人不履行命令中確定的可替代義務(wù)，已經(jīng)或?qū)⒃斐缮鷳B(tài)環(huán)境損害時，行政機關(guān)應(yīng)通過實施行政代履行承擔(dān)兜底責(zé)任，化解可能存在的風(fēng)險或修復(fù)已經(jīng)受損的生態(tài)環(huán)境。若存在重大環(huán)境風(fēng)險或較大生態(tài)環(huán)境損害等緊急情況，為避免損害的發(fā)生或擴大，行政機關(guān)應(yīng)及時、迅速地采取措施，并在緊急情況消除后履行相關(guān)程序。在這兩種情況下，當(dāng)事人都應(yīng)承擔(dān)其義務(wù)范圍內(nèi)的費用。若不屬于當(dāng)事人義務(wù)，如救濟因自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等不可抗力引起的生態(tài)環(huán)境損害，則只屬于國家環(huán)境保護義務(wù)的范疇，不適用行政代履行。

綜上，在生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中，行政代履行既承擔(dān)著兜底和應(yīng)急的功能，也是行政機關(guān)借助其他法定程序回收成本的依據(jù)。但在我國現(xiàn)行法框架下，行政代履行在生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防和救濟中的應(yīng)然功能受到了限縮。

二、行政代履行在我國生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中的功能限縮

為對我國現(xiàn)行的環(huán)境行政代履行制度進行審視，首先需明確其授權(quán)來源。

(一)現(xiàn)行環(huán)境行政代履行制度的權(quán)限設(shè)定條款

我國環(huán)境單行法中規(guī)定行政代履行的情況較為復(fù)雜。部分單行法明確規(guī)定了行政機關(guān)的代履行權(quán)，其表述模式為：行政機關(guān)作出行政命令要求當(dāng)事人履行義務(wù)，若當(dāng)事人不履行，則由行政機關(guān)代為履行，所需費用由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)①。而有些條款在規(guī)制可能造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞的行為時，只規(guī)定了行政機關(guān)可以作出行政命令要求當(dāng)事人履行義務(wù)，雖是可替代義務(wù)，但既沒有明確規(guī)定行政機關(guān)可以代為履行，也沒有規(guī)定所需費用由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)②。那么在這類情況下，行政機關(guān)是否可以實施代履行呢？

對于環(huán)境行政代履行的設(shè)定權(quán)限，有學(xué)者認(rèn)為“在我國雖存在有一般法性質(zhì)的《行政強制法》，但行政機關(guān)進行行政強制執(zhí)行仍需由法律設(shè)定，因此，環(huán)境法領(lǐng)域的代履行制度仍需要環(huán)境法律予以設(shè)定”[10]。但根據(jù)立法者的本意，代履行的適用范圍是“后果已經(jīng)或?qū)⑽：煌ò踩?、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的可替代性義務(wù)”，并沒有采用“只能由法律設(shè)定代履行”這種思路[11]。因此，應(yīng)理解為行政機關(guān)已經(jīng)獲得了一般的代履行強制執(zhí)行權(quán)，而不需要環(huán)境法律再行設(shè)定代履行。只要根據(jù)環(huán)境法規(guī)范，行政機關(guān)有權(quán)作出內(nèi)容為可替代義務(wù)的行政命令，即可在當(dāng)事人不履行且其后果已經(jīng)或?qū)⒃斐森h(huán)境污染和自然資源破壞的情況下，遵從《行政強制法》中的程序?qū)嵤┐男小Ａ⒓创男袆t較為特殊，由于我國環(huán)境單行法中并沒有相關(guān)規(guī)定，因此其授權(quán)來源仍是《行政強制法》。

在明確現(xiàn)行行政代履行的授權(quán)來源后，分別對環(huán)境行政代履行制度在生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中的功能進行審視，能夠發(fā)現(xiàn)兩處功能限縮。

(二)生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防中的功能限縮

預(yù)防生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生屬于經(jīng)營者的義務(wù)，但現(xiàn)代社會常發(fā)生因其過失造成的突發(fā)環(huán)境事件。針對生態(tài)環(huán)境的特質(zhì)，為使突發(fā)環(huán)境事件帶來的損失最小化，最有效的辦法是在尚未造成生態(tài)環(huán)境損害或損害剛剛發(fā)生時，采取最迅速的方式將它扼殺于搖籃。因此，以主動性為特征的環(huán)境行政權(quán)力應(yīng)處在損害預(yù)防的第一線[12]。在發(fā)生突發(fā)環(huán)境事件時，行政機關(guān)可以及時作出行政命令要求當(dāng)事人消除危險，但當(dāng)行政命令無法發(fā)揮作用或情況緊急時，便是行政代履行發(fā)揮效用的場域。通過行政機關(guān)的及時代履行，可以有效預(yù)防生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生和擴大，代履行費用的收取也能打消行政機關(guān)經(jīng)費不足的后顧之憂。但在我國現(xiàn)行制度體系下，突發(fā)環(huán)境事件中行政代履行作為成本回收依據(jù)的功能并不能充分發(fā)揮。

1.行政代履行與應(yīng)急處置的部分交叉關(guān)系

根據(jù)《國家突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急預(yù)案》《突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急處置階段環(huán)境損害評估推薦方法》等有關(guān)文件，應(yīng)急處置是行政機關(guān)在應(yīng)對突發(fā)環(huán)境事件時采取的措施，由此產(chǎn)生的費用為應(yīng)急處置費用。對于應(yīng)急處置與代履行的關(guān)系，學(xué)界有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，突發(fā)環(huán)境事件中行政機關(guān)自行處置污染的行為應(yīng)是代履行[13]，但并沒有說明理由。另一種觀點認(rèn)為，代履行與應(yīng)急處置是部分重合的關(guān)系，如果應(yīng)急處置能符合現(xiàn)行法對代履行的規(guī)定，則應(yīng)急處置費可以作為代履行費追索[14]。

在現(xiàn)行法框架下，應(yīng)急處置與代履行之間確實是部分交叉的關(guān)系。我國環(huán)境法體系內(nèi)只規(guī)定了突發(fā)環(huán)境事件中的一般代履行，沒有規(guī)定立即代履行③。行政機關(guān)要在突發(fā)環(huán)境事件中實施立即代履行，只能依照《行政強制法》第52 條的規(guī)定，它以地點為標(biāo)準(zhǔn)對立即代履行作了限制，即“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物”的情況。這一范圍小于突發(fā)環(huán)境事件，因為我國法規(guī)對突發(fā)環(huán)境事件的界定并不受地點的限制④。因此，在這些地點之外的突發(fā)環(huán)境事件并不能適用《行政強制法》。

2.部分預(yù)防費用追索規(guī)則的缺失

在《行政強制法》之外，行政機關(guān)實施應(yīng)急處置應(yīng)依據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》《突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急管理辦法》和突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急預(yù)案的規(guī)定。突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)對法體系內(nèi)雖然既對當(dāng)事人課以處置義務(wù)，也對環(huán)境行政機關(guān)課以處置職責(zé)，但并沒有規(guī)定立即代履行，只有近似的規(guī)定，即《國家突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急預(yù)案》第4 條第2 款第1 項規(guī)定“當(dāng)涉事企業(yè)事業(yè)單位或其他生產(chǎn)經(jīng)營者不明時，由當(dāng)?shù)丨h(huán)境保護主管部門組織對污染來源開展調(diào)查，查明涉事單位，確定污染物種類和污染范圍，切斷污染源”。其第6 條第2 款規(guī)定“突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急處置所需經(jīng)費首先由事件責(zé)任單位承擔(dān)”。但國家應(yīng)急預(yù)案是“規(guī)范性文件”，在內(nèi)容上并不能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)，只是各種應(yīng)急法律規(guī)范在特定范圍內(nèi)的具體執(zhí)行方案[15]。在上位法律法規(guī)沒有課以行政相對人金錢負(fù)擔(dān)義務(wù)時，國家應(yīng)急預(yù)案也無法對當(dāng)事人課以新的義務(wù)。這就排除了通過行政手段追索《行政強制法》外所產(chǎn)生的應(yīng)急處置費用的可能，只剩下了刑事訴訟。

盡管刑事責(zé)任也包括剝奪財產(chǎn)的方式，如罰金、沒收財產(chǎn)等，但這些方式在性質(zhì)上具有附加性，在數(shù)額的確定上也是以剝奪罪犯的再次犯罪能力為主，而不是以填補損失為出發(fā)點[16]。罰金刑的數(shù)額往往不足以填補行政機關(guān)的支出。

有關(guān)部門似乎注意到了應(yīng)急處置費追索難的問題，在《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》中賦予實際支出應(yīng)急處置費用的行政機關(guān)通過民事訴訟程序追索該費用的權(quán)利。但依據(jù)體系解釋，也只能在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟限定的范圍內(nèi)追索。

在《民法典》生效之后，行政機關(guān)追索應(yīng)急處置費又多了一種出路，即可以根據(jù)《民法典》第1235 條要求侵權(quán)人承擔(dān)因防止損害的發(fā)生和擴大所支出的合理費用等。這部分費用顯然涵蓋了應(yīng)急處置費用，并且不再受到生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟范圍的限制。但依據(jù)《民法典》追索應(yīng)急處置費用仍需滿足兩個條件，即“違反國家規(guī)定”和“造成生態(tài)環(huán)境損害”。將《國家突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急預(yù)案》擴張解釋為國家規(guī)定，可以滿足第一個條件，但第二個條件在一定情況下是無法滿足的。生態(tài)環(huán)境損害的內(nèi)容為可測量的生態(tài)環(huán)境的物理、化學(xué)、生物特性的不利改變或者提供生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)能力的破壞或損傷[17]，其有別于財產(chǎn)損害。而突發(fā)環(huán)境事件只是“突然造成或可能造成環(huán)境質(zhì)量下降……，需要采取緊急措施予以應(yīng)對的事件”，未必造成生態(tài)環(huán)境損害。即存在一種情況，在事故發(fā)生后，由于環(huán)保部門及時啟動響應(yīng)，采取了有效的應(yīng)急處置措施，最終事故未對環(huán)境造成明顯影響。如2010年7月發(fā)生的吉林省永吉縣一化工廠部分?；吠氨缓樗疀_入松花江事件，由于處置得當(dāng)，最終沒有影響到飲用水，也沒有造成污染，但處置過程中投入大量的人力物力，采取了各種應(yīng)急處置措施[18]。這種預(yù)防性的應(yīng)急處置措施阻卻了生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生，不能滿足《民法典》第1235 條規(guī)定的要件。因此，目前部分應(yīng)急處置費用實際上是缺失追索規(guī)則的。質(zhì)言之，是指在《行政強制法》第52 條規(guī)定的范圍之外，行政機關(guān)未作出行政命令便實施應(yīng)急處置措施，并順利阻卻生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生時產(chǎn)生的費用。

問題在于，損害的發(fā)生被成功預(yù)防，就不會產(chǎn)生后續(xù)生態(tài)環(huán)境修復(fù)的支出，而后者往往遠(yuǎn)高于前者，因此，當(dāng)事人實際上從行政機關(guān)的應(yīng)急處置行為中獲益，而納稅人利益卻因?qū)?yīng)急處置費用的被動負(fù)擔(dān)而受到損害，這顯然不符合公平正義原則。就域外經(jīng)驗來看，這部分費用也是應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的。如歐盟 2004年《關(guān)于預(yù)防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責(zé)任指令》第2 條第10 款、第5 條和第8 條的規(guī)定，為了防止和減少某一事件、行為或疏忽導(dǎo)致的對環(huán)境損害的迫近威脅而采取的任何應(yīng)對措施被稱為“預(yù)防措施”(preventive measure)。當(dāng)環(huán)境損害尚未發(fā)生但已發(fā)生這種損害的迫近威脅時，不僅經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)毫不遲延地采取必要的預(yù)防措施，行政機關(guān)也可以在任何時候自行采取預(yù)防措施并由經(jīng)營者負(fù)擔(dān)預(yù)防費用[19]。又如，《法國環(huán)境法典》規(guī)定了在有重大危險的情況下，行政機關(guān)自行采取預(yù)防措施所產(chǎn)生的費用由缺席的經(jīng)營者承擔(dān)[20]。再如，美國《超級基金法》也將適用范圍定為“造成泄漏或重大泄漏危險”，并不限于后果發(fā)生，由此產(chǎn)生的成本應(yīng)由潛在責(zé)任人承擔(dān)[21]?？梢?，目前我國的追索規(guī)則存在缺失。

如前所述，行政機關(guān)直接采取應(yīng)急處置措施并成功預(yù)防生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生的情況，既可能出現(xiàn)在《行政強制法》第52 條規(guī)定的范圍外，也可能在其范圍內(nèi)。司法實踐中，雖暫無追索前者所產(chǎn)生費用的判例，但追索后者所產(chǎn)生費用的案件已經(jīng)頻繁出現(xiàn)，并且法院的做法各不相同。在某案件中，行政機關(guān)于交通事故發(fā)生后實施立即代履行，委托第三方機構(gòu)實施應(yīng)急處置方案，將事發(fā)現(xiàn)場的危廢等污染物全部清理完畢并回填，阻卻了生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生。值得商榷的是，法院在援引《行政強制法》中行政代履行條款的情況下，仍將本案認(rèn)定為環(huán)境污染私益侵權(quán)案件，判處當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任⑤。在另一情況相同的案件中，法院則明確否定了這種做法⑥。在追索規(guī)則完備的情況下尚且如此，不難想象在規(guī)則缺失的情況下，實踐中的爭議將更大。

3.應(yīng)急處置費用追索規(guī)則之間的沖突

由于在《民法典》頒布前，應(yīng)急處置已經(jīng)部分包含在行政代履行制度中，《民法典》第1235條規(guī)定的費用范圍也與我國原先建立的環(huán)境行政代履行制度發(fā)生了沖突，代履行費本應(yīng)依據(jù)非訴執(zhí)行程序追索，但《民法典》又賦予行政機關(guān)通過司法手段追索代履行費的權(quán)利。

因此，最根本的問題在于，依據(jù)《民法典》追索應(yīng)急處置費是否合理，要填補目前存在的追索規(guī)則空缺，是應(yīng)擴張《民法典》的適用范圍，還是將應(yīng)急處置定性為代履行。

(三)生態(tài)環(huán)境損害救濟中的功能限縮

生態(tài)環(huán)境修復(fù)是生態(tài)環(huán)境損害救濟的重要一環(huán)，若缺失該內(nèi)容將無法形成完善的體系。無論是理論還是實踐上，修復(fù)生態(tài)環(huán)境都已成了生態(tài)環(huán)境損害者的義務(wù)。在當(dāng)事人無法履行義務(wù)時，行政機關(guān)及時代為履行也與生態(tài)環(huán)境修復(fù)所追求的時效性高度契合。對于我國環(huán)境行政代履行制度是否包括了生態(tài)環(huán)境修復(fù)，有學(xué)者持肯定意見，認(rèn)為“《行政強制法》第50 條將生態(tài)環(huán)境保護和修復(fù)納入代履行制度的適用范疇”[22]。也有學(xué)者持否定意見，理由有二：其一，“排除妨礙、恢復(fù)原狀”無法涵蓋“生態(tài)環(huán)境修復(fù)”的內(nèi)容。其二，盡管《行政強制法》第50 條采取了不完全列舉的方式，但生態(tài)環(huán)境修復(fù)需要詳盡的規(guī)定，因此不能認(rèn)為《行政強制法》第50 條已經(jīng)包括了生態(tài)環(huán)境修復(fù)的內(nèi)容[23]。可以看出，學(xué)界對代履行的分析僅圍繞《行政強制法》展開，也沒有對立即代履行進行分析。但正如上文所述，分析我國的環(huán)境行政代履行制度應(yīng)區(qū)分一般代履行和立即代履行?？疾煲话愦男械氖跈?quán)不能只關(guān)注《行政強制法》，應(yīng)首先考慮環(huán)境單行法中的行政命令規(guī)范，對立即代履行的分析則依據(jù)《行政強制法》即可。

1.立即代履行的內(nèi)容不包括生態(tài)環(huán)境修復(fù)

我國現(xiàn)行法中，立即代履行針對的事項為“清除污染物”，即清除污染。但清除污染與生態(tài)環(huán)境修復(fù)的概念是不同的。在《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法(第 II 版)》和《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南 總綱》(2016年版)中，并沒有對清除污染給出定義，而《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南 總綱和關(guān)鍵環(huán)節(jié) 第1 部分：總綱》(2020年版)則明確區(qū)分了污染清除、環(huán)境修復(fù)和生態(tài)環(huán)境恢復(fù)。污染清除是環(huán)境修復(fù)的前置性程序，是指將生態(tài)環(huán)境中的污染物阻斷、控制、移除、轉(zhuǎn)移、固定和處置的過程。環(huán)境修復(fù)是污染清除完成后為進一步降低環(huán)境中的污染物濃度而采取的措施，目標(biāo)是將環(huán)境污染導(dǎo)致的人體健康風(fēng)險或生態(tài)風(fēng)險降至可接受水平。生態(tài)環(huán)境恢復(fù)則更進一步，是將受損生態(tài)環(huán)境及其服務(wù)功能恢復(fù)至基線并補償期間損害的過程，包括環(huán)境修復(fù)和生態(tài)服務(wù)功能的恢復(fù)，與《民法典》中規(guī)定的“生態(tài)環(huán)境修復(fù)”和本文所用的“生態(tài)環(huán)境修復(fù)”含義相同⑦。

就域外經(jīng)驗來看，美國《超級基金法》也區(qū)分了污染清除與生態(tài)環(huán)境修復(fù)?！冻壔鸱ā返捻憫?yīng)行動(response action)分兩個階段：一為“清污階段”，采取的是“清除行動”(removal actions)，屬于短期的臨時性環(huán)境治理措施，目的在于立即清除所有對人體健康和環(huán)境有潛在直接威脅的污染物。二為“治理階段”，采取的是“修復(fù)行動”(remedial actions)，屬于長期的永久性環(huán)境治理措施。它是在清污措施完成后，經(jīng)過對該場地的詳細(xì)調(diào)查、論證，形成具體的環(huán)境恢復(fù)方案，然后實施恢復(fù)措施，所以花費的時間較長，一般都是幾年甚至更長的時間。在“清污階段”完成后、“修復(fù)行動”實施前，必須進行環(huán)境恢復(fù)調(diào)查或者可行性研究(RI/FS)，在反應(yīng)行動結(jié)束后，若仍存在未能修復(fù)的自然資源損害，才進入最后的自然資源恢復(fù)(natural resource restoration)[21]。

綜上所述，清除污染只是生態(tài)環(huán)境修復(fù)的前置性程序，生態(tài)環(huán)境修復(fù)的復(fù)雜性、內(nèi)容深度要遠(yuǎn)超污染清除。而我國現(xiàn)行法只規(guī)定了行政機關(guān)實施立即代履行清除污染，并未涉及生態(tài)環(huán)境修復(fù)。

2.一般代履行只能涵蓋生態(tài)環(huán)境修復(fù)的部分內(nèi)容

一般代履行的內(nèi)容取決于行政命令的具體規(guī)定?？傮w看來，我國的環(huán)境行政命令包括責(zé)令恢復(fù)原狀、責(zé)令限期治理和責(zé)令改正。

責(zé)令恢復(fù)原狀包括《環(huán)境保護法》第61 條中的責(zé)令違法建設(shè)單位恢復(fù)原狀，以及《森林法》《草原法》《水土保持法》中的責(zé)令恢復(fù)植被，恢復(fù)植被屬于生態(tài)環(huán)境修復(fù)的部分內(nèi)容。2016年修訂的《固體廢物污染防治法》第85 條原本規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)采取措施將環(huán)境恢復(fù)原狀，但在2020年修訂后刪去了這一規(guī)定?，F(xiàn)行法中的責(zé)令恢復(fù)原狀并不能涵蓋生態(tài)環(huán)境修復(fù)的內(nèi)容，其要么只針對單一環(huán)境要素或單一事項，要么只能被視作“清除污染”，并不能實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境修復(fù)的預(yù)期目標(biāo)。

在環(huán)境單行法中，責(zé)令限期治理包含兩種情況：一種只規(guī)定限期治理，另一種還規(guī)定目標(biāo)即消除污染。后者只是一種“點到即止”的事后補救措施[24]，與“污染清除”相同，并不是生態(tài)環(huán)境修復(fù)。前一種則除了消除污染外，還包括部分生態(tài)環(huán)境修復(fù)的內(nèi)容，如《土地管理法》第75條規(guī)定的恢復(fù)土地種植條件，改善土地荒漠化、鹽漬化。這種規(guī)定非常少，只能涵蓋少數(shù)環(huán)境要素，無法達(dá)到生態(tài)環(huán)境修復(fù)的目標(biāo)。不過，少數(shù)地方性法規(guī)走在了前面，如《莆田市山體保護條例》第19 條包括“恢復(fù)山體自然景觀和生態(tài)功能”的山體修復(fù)治理，明確了“誰管理誰負(fù)責(zé)、誰開發(fā)誰修復(fù)、誰破壞誰治理”的原則，第29條則規(guī)定行政機關(guān)享有修復(fù)治理的代履行權(quán)。

責(zé)令改正的含義最廣泛，既可以用于停止違法行為，也可以用于消除危害后果[25]，可以涵蓋上述的責(zé)令恢復(fù)原狀和責(zé)令限期治理。但也由于含義的廣泛性，對責(zé)令改正的適用需要考慮法律的體系性，目前只有《土壤污染防治法》明確規(guī)定責(zé)令改正的內(nèi)容包括土壤修復(fù)義務(wù)。從有關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)對土壤修復(fù)的規(guī)定來看，土壤修復(fù)也止步于“環(huán)境修復(fù)”，未達(dá)到“生態(tài)環(huán)境修復(fù)”的程度⑧。如上文所述，其他環(huán)境法律中的責(zé)令改正不能理解為涵蓋了生態(tài)環(huán)境修復(fù)的內(nèi)容。

以上是借助個體視角對環(huán)境單行法進行審視，可能仍然有疑問的是，既然單一的環(huán)境法律不能達(dá)到生態(tài)環(huán)境修復(fù)的目標(biāo)，那么通過援引多部環(huán)境法律能否實現(xiàn)？答案仍是否定的。造成土壤污染時，若要進行生態(tài)環(huán)境修復(fù)，不僅要清除土壤中的污染，還要盡可能地使污染地塊的生態(tài)服務(wù)功能恢復(fù)到基線，這就需要援引具有恢復(fù)生態(tài)服務(wù)功能的恢復(fù)植被等條款。但相關(guān)條款之間的銜接并不順暢，以《草原法》為例，其中適用責(zé)令限期恢復(fù)植被和代為履行的情形并不包括造成污染⑨。

另外，在生態(tài)環(huán)境損害救濟領(lǐng)域，同樣產(chǎn)生了行政權(quán)與司法權(quán)的交叉問題。生態(tài)環(huán)境修復(fù)由不同環(huán)境治理行為組成，雖然現(xiàn)行環(huán)境單行法的規(guī)定零零散散，但至少涵蓋了生態(tài)環(huán)境修復(fù)的部分內(nèi)容。即使環(huán)境行政機關(guān)可以依據(jù)《民法典》借助司法手段使當(dāng)事人承擔(dān)完整的生態(tài)環(huán)境修復(fù)責(zé)任，依然面臨如何處理各環(huán)境單行法中業(yè)已規(guī)定的行政責(zé)任與《民法典》之間關(guān)系的問題。

三、行政代履行在生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防和救濟中功能限縮的成因

(一)司法權(quán)的過度擴張擠壓了行政權(quán)的運行空間

我國《民法典》的出臺填補了生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟方面的諸多缺漏。由于目前生態(tài)環(huán)境損害行政應(yīng)對相關(guān)規(guī)定存在不足，司法權(quán)因此占據(jù)了生態(tài)環(huán)境損害應(yīng)對的主導(dǎo)地位。但是，過度依賴《民法典》通過司法手段使相對人承擔(dān)生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟責(zé)任，是存在一定問題的。

1.司法權(quán)在生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中的局限

其一，純生態(tài)環(huán)境損害實質(zhì)上涉及的是公法問題，只不過在這類公法中保留了一些私法概念[26]。生態(tài)環(huán)境修復(fù)義務(wù)是以公共利益為依歸的公法義務(wù)，行政機關(guān)要求當(dāng)事人修復(fù)生態(tài)環(huán)境，不具有和行使私法權(quán)利一樣的選擇性，而是其在環(huán)境國家背景下必須履行的職責(zé)。

其二，根據(jù)《民法典》第1234 條和第1235條，承擔(dān)該責(zé)任的條件是“違反國家規(guī)定”。這不僅使民事法庭事實上承擔(dān)了審查行政行為合法性的職責(zé)，增加了其負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致行政法庭被忽略，還使得民事訴訟與行政執(zhí)法發(fā)生了沖突，司法過度能動，擠壓了行政權(quán)發(fā)揮作用的空間。導(dǎo)致出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因在于，行政機關(guān)根據(jù)《民法典》提起的要求當(dāng)事人承擔(dān)生態(tài)環(huán)境修復(fù)義務(wù)或有關(guān)費用的訴訟實際上是執(zhí)法訴訟，是行政機關(guān)履行生態(tài)環(huán)境保護職責(zé)的執(zhí)法行為。有關(guān)費用本質(zhì)上屬于行政性、公益性的補償責(zé)任，是代履行制度成本回收功能的體現(xiàn)，也是代履行制度的基礎(chǔ)。但“為了類推適用民法損害及其救濟的規(guī)則”[27]，這種行政性公益賠償責(zé)任在我國被定義為民事責(zé)任，由于行政機關(guān)無法通過行政法律途徑施加民事責(zé)任，當(dāng)該責(zé)任被定義為民事責(zé)任之后，只能借助民事訴訟制度進行施加[28]。

其三，現(xiàn)行生態(tài)環(huán)境損害民事救濟制度具有濃重的侵權(quán)法色彩。但“損害”是所有民事賠償責(zé)任的必備要件[29]，當(dāng)行政機關(guān)通過積極履職阻卻生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生時，這一缺陷就暴露出來了。傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任以損害為中心，而對預(yù)防生態(tài)環(huán)境損害無能為力[30]。這一傳統(tǒng)延續(xù)到《民法典》的生態(tài)環(huán)境損害救濟條款，并限制了其預(yù)防性功能，導(dǎo)致的直接后果就是預(yù)防性應(yīng)急處置費用無法依據(jù)《民法典》進行追索。而這一功能在生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防中又十分重要。

其四，司法在預(yù)防與救濟生態(tài)環(huán)境損害方面存在先天缺陷。由于司法功能的發(fā)揮依賴漫長的訴訟程序，這一特點與生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟所要求的時效性相沖突，其“不告不理”的特點也使法院無法積極主動地就生態(tài)環(huán)境損害進行預(yù)防與救濟。司法人員不具有環(huán)境科學(xué)的相關(guān)知識，即使在訴訟程序中也要依賴專業(yè)人員的參與才能作出公正的判決。在判決作出后，司法人員常囿于專業(yè)知識和資源的不足，難以對生態(tài)環(huán)境修復(fù)進行長期監(jiān)督。

2.司法權(quán)在生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中不宜居主導(dǎo)地位

在環(huán)境規(guī)制領(lǐng)域，行政規(guī)制路徑具有相對優(yōu)勢[29]，其專業(yè)性、及時性和高效性更適宜應(yīng)對生態(tài)環(huán)境損害。過度依賴司法手段，既不符合生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟要求的時效性，也與我國正在逐步完善的環(huán)境行政執(zhí)法體系相沖突。法院原則上不應(yīng)代替行政機關(guān)處理實質(zhì)性的公共利益問題[32]，司法只應(yīng)在風(fēng)險社會的背景下有限能動，遵循行政權(quán)優(yōu)先原則，充當(dāng)行政手段因立法滯后而缺失時的變通手段和行政倦怠時的監(jiān)督手段。

就域外經(jīng)驗來看，各國也普遍依賴行政權(quán)應(yīng)對生態(tài)環(huán)境損害。即使是高度依賴司法權(quán)的美國，其行政手段也在生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中扮演著重要角色。美國聯(lián)邦環(huán)保部(EPA)可以與責(zé)任主體達(dá)成和解協(xié)議，也可以簽發(fā)行政命令要求當(dāng)事人采取清理措施，在潛在責(zé)任人暫時不明確或不愿實施清理措施時，EPA 也可主動采取行動清除污染，并就有關(guān)費用向潛在責(zé)任人追償[33]。在德國，由于公私法的分明，生態(tài)環(huán)境損害救濟的權(quán)力只由行政機關(guān)享有，如需要填補生態(tài)損害，環(huán)保團體只能起訴監(jiān)管者，請求政府命令監(jiān)管者履行環(huán)境損害的恢復(fù)義務(wù)[34]。在當(dāng)事人不履行的情況下，行政機關(guān)亦可自行采取措施并由當(dāng)事人承擔(dān)相關(guān)費用[35]。

(二)現(xiàn)行環(huán)境行政代履行制度有關(guān)條款的內(nèi)在缺陷

1.環(huán)境法體系外的一般性規(guī)定難以滿足環(huán)境行政的個性化需求

環(huán)境法具有“二次調(diào)整性”，即其調(diào)整的社會關(guān)系原先已經(jīng)由另一性質(zhì)的法律予以調(diào)整[36]。正是因為原生行政法的管理模式和理念無法解決環(huán)境問題，才使得解決環(huán)境基本問題的行政法逐步從特別行政法中分離出來，形成了新的法律部門[37]。環(huán)境法為因應(yīng)現(xiàn)代環(huán)境問題，逐步發(fā)展出了區(qū)別于傳統(tǒng)行政手段的環(huán)境規(guī)制方法，并主要以應(yīng)對環(huán)境風(fēng)險和及時補救損害為目標(biāo)導(dǎo)向。

《行政強制法》被定位為行政強制領(lǐng)域的一般法，除有特別規(guī)定外，所有行政強制手段的實施都需遵循其規(guī)定。為充分實現(xiàn)保障當(dāng)事人程序權(quán)利的目標(biāo)，《行政強制法》為代履行設(shè)定了一套嚴(yán)密的程序和限制條件。但環(huán)境法的主要目的在于預(yù)防環(huán)境風(fēng)險、救濟生態(tài)環(huán)境損害，以維護良好的生態(tài)環(huán)境。二者的最終目標(biāo)雖然都是保障公民利益，卻存在事實上的沖突。因為前者要求行政機關(guān)盡可能壓抑自身，后者則要求行政機關(guān)積極作為。由于我國環(huán)境單行法并無針對代履行的特別規(guī)定，《行政強制法》中對代履行程序和立即代履行范圍的限制使得行政機關(guān)難以充分實現(xiàn)環(huán)境法的立法目的。在救濟手段方面，針對某一規(guī)制對象進行專門規(guī)定也不符合行政強制領(lǐng)域一般法的定位。

《突發(fā)事件應(yīng)對法》的問題也在此。根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第3 條，其調(diào)整的對象包括“自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件”，范圍要遠(yuǎn)大于突發(fā)環(huán)境事件，因此亦囿于一般法定位難以根據(jù)環(huán)境治理需求對突發(fā)環(huán)境事件的應(yīng)對作出個性化調(diào)整。

2.碎片化的環(huán)境立法難以體現(xiàn)環(huán)境行政代履行的整體性規(guī)定

受到還原主義影響，我國環(huán)境立法將整體環(huán)境予以分解，首先按照不同環(huán)境介質(zhì)進行區(qū)分，制定單行的環(huán)境立法[38]。由于各污染防治立法和資源立法是由相關(guān)部門主導(dǎo)制定的[39]，難免出現(xiàn)對行政代履行認(rèn)知不同的情況，最終導(dǎo)致行政代履行被不均勻地散播到各個環(huán)境單行法之中，并被分別加以不同的限制條件。

雖然將環(huán)境分解為各個要素是世界各地環(huán)境法的共同特征，某種程度上這種做法是不可避免的，因為法律需要具體規(guī)定且在個案中可予執(zhí)行[40]。但生態(tài)環(huán)境損害的系統(tǒng)整體性與經(jīng)濟關(guān)聯(lián)性要求補救主導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)具有全局性意識，不能顧此失彼[41]。因此，應(yīng)在整體性環(huán)境立法中，根據(jù)生態(tài)環(huán)境的整體性和系統(tǒng)性對生態(tài)環(huán)境損害的預(yù)防與救濟作出規(guī)定。依賴現(xiàn)有的環(huán)境單行法難以實現(xiàn)這一目標(biāo)，因為在客觀上，單一的環(huán)境要素始終只是生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的一部分，無論怎樣對現(xiàn)行環(huán)境單行法中的行政代履行條款進行修補，都僅僅是完善對單一環(huán)境要素的保護而非對生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的整體保護。

3.“損害擔(dān)責(zé)”原則的缺陷影響了預(yù)防性責(zé)任的承擔(dān)

為將環(huán)境污染的外部性問題內(nèi)部化以避免污染治理拖垮國家財政，國際社會普遍認(rèn)同“污染者負(fù)擔(dān)原則”并將其納入自己的環(huán)境法體系中。若行政機關(guān)積極實施預(yù)防性的應(yīng)急措施，最終使生態(tài)環(huán)境損害的后果沒有發(fā)生，那么，當(dāng)事人是否還被稱為污染者？是否還能適用“污染者負(fù)擔(dān)原則”？就字面意思來看，只有污染后果最終發(fā)生了，有關(guān)行為人才能被稱為污染者。如歐共體委員會在1975年3月發(fā)布的《關(guān)于公共當(dāng)局在環(huán)境問題上的成本分配和行動的建議》中，將污染者定義為“直接或間接造成環(huán)境損害，或者創(chuàng)造條件導(dǎo)致這種環(huán)境損害的單位和個人”[42]。這顯然與“污染者負(fù)擔(dān)原則”的要求不同，因為“污染者負(fù)擔(dān)原則”的核心思想在于，污染者應(yīng)承擔(dān)預(yù)防污染、治理污染以及賠償環(huán)境損失的全部費用[43]。由于污染者的概念過于寬泛、難以界定，已經(jīng)有很多國家放棄“污染者”的提法，轉(zhuǎn)而采用“原因者”“受益者”等來表述?！拔廴菊哓?fù)擔(dān)原則”實際上具有很大的張力和包容性，它逐漸成為一個符號，代表著責(zé)任派生的源頭和 依據(jù)[44]。

在我國，“污染者負(fù)擔(dān)原則”被轉(zhuǎn)化為《環(huán)境保護法》基本原則中的“損害擔(dān)責(zé)”。由于環(huán)境法律原則具有“指導(dǎo)環(huán)境立法”“引導(dǎo)環(huán)境司法解釋”的功能[45]，因此在一定程度上影響當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任大小。這種做法實際上是存在問題的，因為并非只有造成“損害”才需要“擔(dān)責(zé)”。預(yù)防性應(yīng)急處置費的承擔(dān)便是一個反例。環(huán)境損害法律責(zé)任只是環(huán)境法律責(zé)任的一種。而“損害擔(dān)責(zé)原則”因預(yù)設(shè)了“環(huán)境損害”這個具體、確定的事實狀態(tài)，也指定了“擔(dān)責(zé)”的法律效果，并不滿足法律原則的高度抽象性要求[46]，以至于影響了當(dāng)事人對預(yù)防性責(zé)任的承擔(dān)。在對環(huán)境行政代履行制度進行完善時，應(yīng)避開該原則的不當(dāng)影響。

四、環(huán)境行政代履行制度的規(guī)范調(diào)適

(一)規(guī)范調(diào)適的內(nèi)容

1.限制司法手段的適用范圍

要遏制生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中司法權(quán)的不當(dāng)擴張，需限制環(huán)境民事公益訴訟和執(zhí)法訴訟的適用范圍。前者應(yīng)被限制在行政不履職的條件下進行，以此為方向，可以規(guī)定法院在受理環(huán)境民事公益訴訟案件后，應(yīng)在一定期限內(nèi)告知負(fù)有職責(zé)的行政機關(guān)，并設(shè)定一個履職期限，在該期限屆滿后，行政機關(guān)仍不履職的，方能繼續(xù)訴訟程序。后者應(yīng)僅適用于窮盡行政手段的情況。目前來看，這種情況包括兩類：第一，生態(tài)環(huán)境服務(wù)期間功能損害以及生態(tài)功能永久性損害造成的損失是純粹的賠償問題，需要公開、公正、雙方協(xié)商或者通過質(zhì)證的程序來確定賠償數(shù)額，而不適宜通過單方性的行政手段令相對人承擔(dān)。行政協(xié)商與民事訴訟相結(jié)合的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度能夠起到主導(dǎo)性的作用[3]。第二，行政手段的運用受到依法行政原理的制約，而法律演化往往滯后于現(xiàn)代社會的高速發(fā)展?！睹穹ǖ洹分小皣乙?guī)定”的范圍遠(yuǎn)大于行政執(zhí)法所依循的規(guī)范。在行政規(guī)范尚存缺陷時，司法手段能夠填補其疏漏。

2.填補環(huán)境行政代履行制度的內(nèi)容缺失

(1)將應(yīng)急處置定性為行政代履行。

鑒于《民法典》在預(yù)防性責(zé)任方面的先天缺陷以及司法不當(dāng)擴權(quán)帶來的多重隱憂，將應(yīng)急處置費作為代履行費，通過非訴執(zhí)行程序予以追索是更為合理的解法。

實際上，應(yīng)急處置依法理也應(yīng)界定為代履行。第一，不論行政機關(guān)實施應(yīng)急處置還是代履行，其與當(dāng)事人之間形成的法律關(guān)系都是相同的。一則，行政機關(guān)與當(dāng)事人之間都是不平等的管理與被管理的關(guān)系。二則，當(dāng)事人都依法負(fù)有相應(yīng)的作為義務(wù)，在其不履行或履行不能而由行政機關(guān)依法代為履行后，便經(jīng)“污染者負(fù)擔(dān)原則”轉(zhuǎn)化為金錢給付義務(wù)。三則，在委托第三方的情況下，第三方與行政機關(guān)之間是委托合同關(guān)系，其與當(dāng)事人之間并不存在直接的法律關(guān)系，但當(dāng)事人負(fù)有公法上的容忍義務(wù)。

第二，我國現(xiàn)行法對突發(fā)環(huán)境事件的定義已經(jīng)符合即時強制的情況緊急要件。各國立法例都規(guī)定即時強制可采用代履行的方式。如《日本行政代執(zhí)行法》第3 條第3 款即規(guī)定緊急情況下可以不經(jīng)程序而直接實施代履行[47]。德國《聯(lián)邦行政強制執(zhí)行法》也規(guī)定了即時強制，在出現(xiàn)緊急情況如油罐車傾覆將污染地下水時，行政機關(guān)有權(quán)不作出命令性行政行為便采取必要的強制措施，代履行可以作為強制方法[48]。德國《環(huán)境損害法》更是放寬了對行政機關(guān)的限制，行政機關(guān)采取必要措施不必滿足《聯(lián)邦行政強制執(zhí)行法》規(guī)定的即時強制的條件，且當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)實施預(yù)防措施、損害限制措施及修復(fù)措施所產(chǎn)生的費用[35]。

(2)明確行政代履行的內(nèi)容包括生態(tài)環(huán)境修復(fù)。

如前文所述，要充分發(fā)揮行政手段在生態(tài)環(huán)境損害救濟中的功能，需明確行政機關(guān)對生態(tài)環(huán)境修復(fù)的代履行權(quán)。一般代履行和立即代履行的內(nèi)容都應(yīng)包含生態(tài)環(huán)境修復(fù)，就前者來說，首先應(yīng)賦予行政機關(guān)責(zé)令當(dāng)事人修復(fù)生態(tài)環(huán)境的權(quán)力，其次再規(guī)定行政機關(guān)在當(dāng)事人不修復(fù)時代為履行，所需費用由當(dāng)事人承擔(dān)。就后者來說，需注意的是依循傳統(tǒng)嚴(yán)格限制其啟動條件，均衡公正與效率價值。

(二)規(guī)范調(diào)適的載體

合理安排行政權(quán)與司法權(quán)在生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中的關(guān)系，化解現(xiàn)行環(huán)境行政代履行制度的內(nèi)生缺陷，填補現(xiàn)存制度空白，需要一部不受環(huán)境要素分割影響的綜合性環(huán)境法律。我國現(xiàn)行法中符合此要求的環(huán)境綜合性法律是《環(huán)境保護法》，其被定位為環(huán)境保護領(lǐng)域的基本法。但囿于此定位，它只是在總體上對環(huán)境保護的相關(guān)制度進行梳理，并據(jù)此確定一個大致框架，其中的規(guī)定多是原則性、宣示性的，司法適用性很弱，具體實施時仍需參照相關(guān)部門法和環(huán)境單行法。過分追求在《環(huán)境保護法》中規(guī)定相對具體的“法律責(zé)任”，反而會在一定程度上削弱環(huán)境責(zé)任制度的適用效力[49]，《環(huán)境保護法》中明確規(guī)定的損害擔(dān)責(zé)原則也會影響代履行費用的追索。并且，由于修訂周期較長，《環(huán)境保護法》短期內(nèi)不會被納入立法計劃，因此并不是一個合適的選項。

為適應(yīng)當(dāng)代環(huán)境保護的新形勢，有學(xué)者提出應(yīng)制定《生態(tài)損害綜合預(yù)防與救濟法》(以下簡稱《生態(tài)損害綜合法》)，建立兼顧事前預(yù)防和事后救濟的法律機制[50]。這種專門立法模式符合環(huán)境行政代履行的需求。一則，行政代履行既可適用于生態(tài)環(huán)境損害的預(yù)防，也可適用于其救濟，與該法立法宗旨相契合。二則，《生態(tài)損害綜合法》的定位是生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟領(lǐng)域的基本法。立法者可以基于現(xiàn)實需要，對該領(lǐng)域的責(zé)任承擔(dān)方式進行總括性規(guī)定，既不再受到環(huán)境要素分割造成的局限，也能通過銜接性條款理順行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系。三則，其與《行政強制法》《環(huán)境保護法》和《突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)對法》之間的關(guān)系都是特別法與一般法的關(guān)系，在《生態(tài)損害綜合法》中可以結(jié)合實踐要求對行政代履行予以特別規(guī)定，有利于解決我國環(huán)境行政代履行面臨的諸多現(xiàn)實問題，更符合我國生態(tài)環(huán)境治理體系現(xiàn)代化的需要。

制定綜合性單行法的觀點在數(shù)年前提出，如今仍有很高的理論和實踐價值。然而，伴隨著法典化浪潮，環(huán)境立法領(lǐng)域的法典編纂研究被提上日程，在環(huán)境法典中完善行政代履行制度也成了更為可行的做法。第一，制定《生態(tài)損害綜合法》實際上仍在走“基本法—單行法”的路子，但該模式的缺陷已經(jīng)在我國的環(huán)境法治實踐中顯露，即在結(jié)構(gòu)上過于零散，在后續(xù)修訂過程中難免有規(guī)則逸出基本法約束的現(xiàn)象[51]。與之相對，法典模式在體系科學(xué)化上具有明顯的優(yōu)勢[52]。第二，對環(huán)境法典來說，如何處理好帶有鮮明環(huán)境法學(xué)色彩的生態(tài)環(huán)境損害問題是難以回避的任務(wù)，通過對代履行制度的規(guī)范調(diào)適，亦能夠增強環(huán)境法典的科學(xué)性，提高其應(yīng)對生態(tài)環(huán)境損害問題的實效。第三，目前學(xué)界主流觀點支持我國環(huán)境法典的編纂采取形式編纂與實質(zhì)編纂之間的模式，追求適度法典化[53]。這也與代履行制度的需求相吻合。代履行在我國并不是一個新制度，其廣泛存在于我國法律之中，要補正代履行在我國生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中的功能，實際上所需的只是適度的微調(diào)。

(三)環(huán)境法典內(nèi)部的安排

我國環(huán)境立法習(xí)慣于將法律責(zé)任作為專章于末尾統(tǒng)一規(guī)定，前面的部分則設(shè)定法律義務(wù)和監(jiān)管手段。學(xué)者們提出的專家建議稿也遵循此思路，在采用“總則—分編”結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，設(shè)置了生態(tài)環(huán)境責(zé)任編[54]。代履行是因當(dāng)事人違反第一性義務(wù)發(fā)生的，繳付代履行費是當(dāng)事人所負(fù)有的第二性義務(wù)，將其規(guī)定于法律責(zé)任章節(jié)，既符合其本質(zhì)特征，也與我國環(huán)境立法傳統(tǒng)相符。生態(tài)環(huán)境責(zé)任編也承擔(dān)著通過銜接性規(guī)定理順各環(huán)境責(zé)任之間關(guān)系的任務(wù)[55]，在其中可解決生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中行政權(quán)與司法權(quán)之間的序位問題。預(yù)防和救濟生態(tài)環(huán)境損害作為我國環(huán)境單行法的共同目標(biāo)，具有全局性和統(tǒng)領(lǐng)性，其義務(wù)性規(guī)范應(yīng)置于總則而非責(zé)任編之外的其他分編。

綜上，首先應(yīng)在環(huán)境法典的總則編中對生態(tài)環(huán)境損害的概念及其預(yù)防和救濟的方式進行界定，預(yù)防措施大體對應(yīng)現(xiàn)行法中的應(yīng)急處置，救濟措施則對應(yīng)生態(tài)環(huán)境修復(fù)。其次，應(yīng)在生態(tài)環(huán)境責(zé)任編中規(guī)定在當(dāng)事人不履行預(yù)防與救濟的義務(wù)時，由行政機關(guān)代為履行，所需費用由當(dāng)事人承擔(dān)，并明確司法手段的適用范圍。最后，可以在分則中對啟動一般代履行和立即代履行的具體情形、代履行的實施程序等進行更為細(xì)致的規(guī)定。

五、結(jié)語

生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟的公益性及其對時效性的追求，決定了行政代履行在其中的適用性。目前，行政代履行制度在生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中的功能限縮，一方面是因功能主義導(dǎo)向下，司法權(quán)不當(dāng)擴張，侵入了原本屬于行政權(quán)的作用場域，另一方面則是環(huán)境行政代履行因其特殊性而不適應(yīng)目前的立法模式所致。通過對行政代履行制度的理論溯源和規(guī)范調(diào)適，廓清行政權(quán)在生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防與救濟中的準(zhǔn)確定位，亦可為司法權(quán)的歸位打下堅實的基礎(chǔ)。為達(dá)致這一目標(biāo)，我國需要依憑規(guī)范主義進路，實現(xiàn)環(huán)境法的法典化，方能實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境損害問題的系統(tǒng)、高效應(yīng)對。

注釋：

① 該部分條文包括《水污染防治法》(2017年修訂)第84、85、88、90、94 條；《水法》(2016年修訂)第65 條；《土壤污染防治法》(2018年修訂)第94 條；《森林法》(2019年修訂)第81 條；《草原法》(2021年修訂)第71 條；《野生動物保護法》(2018年修訂)第54 條；《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2020年修訂)第108、113 條；《放射性污染防治法》第56 條；《核安全法》(2017年修訂)第79、80、86 條；《水土保持法》(2010年修訂)第55、56 條。

② 該部分條文包括《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2020年修訂)第102 條第1 款第7 項、第110 條；《大氣污染防治法》(2018年修訂)第115 條、第117 條第1 款第1、2、3、5 項，第119 條第1、2 款；《土壤污染防治法》(2018年修訂)第39 條；《草原法》(2021年修訂)第65、66、68、69、70 條。

③ 環(huán)境單行法中明確說明在突發(fā)環(huán)境事件中采用代履行方法救濟的只有《水污染防治法》(2017年修正)第94條：企事業(yè)單位違反本法規(guī)定，造成水污染事故的，由環(huán)境行政機關(guān)責(zé)令限期采取治理措施，未采取措施或不具備治理能力的由環(huán)境行政機關(guān)指定有治理能力的單位代為治理。此規(guī)定是一般代履行，以行政命令為前置條件。水污染事故之外，只能援引其他環(huán)境單行法中的一般代履行規(guī)定。

④ 無論是《突發(fā)事件應(yīng)對法》《國家突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急預(yù)案》，還是《突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急管理辦法》，它們對突發(fā)環(huán)境事件的定義都不以地理位置為標(biāo)準(zhǔn)。

⑤ 蘭州市生態(tài)環(huán)境局西固分局訴白銀永佳鑫商貿(mào)有限公司環(huán)境污染責(zé)任糾紛案，參見甘肅省蘭州市西固區(qū)人民法院(2020)甘0104 民初2033 號民事判決書。

⑥ 甘肅省白銀市人民檢察院訴蘭州銀輪運輸有限公司皋蘭分公司、寧夏云翔物流有限公司環(huán)境污染責(zé)任糾紛案，參見甘肅礦區(qū)人民法院(2019)甘95 民初4 號民事判決書。在該案中，因發(fā)生交通事故，造成污染物泄漏，平川市環(huán)保局進行了應(yīng)急處置，并消除了生態(tài)環(huán)境損害現(xiàn)狀。法院認(rèn)為對于環(huán)保部門因?qū)嵤┐男挟a(chǎn)生的費用，應(yīng)當(dāng)作出行政決定，由當(dāng)事人承擔(dān)；當(dāng)事人拒不承擔(dān)，又不申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的，環(huán)保部門可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。

⑦ 民事司法中對生態(tài)環(huán)境修復(fù)的界定通常參考《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，其中規(guī)定了“原告請求修復(fù)生態(tài)環(huán)境的，人民法院可以依法判決被告將生態(tài)環(huán)境修復(fù)到損害發(fā)生之前的狀態(tài)和功能”，既包括環(huán)境修復(fù)，也包括生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能的恢復(fù)。

⑧ 參見生態(tài)環(huán)境部2019年發(fā)布的《建設(shè)用地土壤污染風(fēng)險管控和修復(fù)術(shù)語》（HJ 682—2019）2.5.2 和2.5.5。

⑨ 參見《草原法》(2021年修訂)第65 條、第66 條、第68 條、第69 條、第70 條。