強制辯護制度：域外經(jīng)驗與中國啟示

劉奕君

(中國政法大學 證據(jù)科學研究院，北京 100088)

強制辯護，是指在必須有律師參與的案件中，國家應當為沒有辯護人的被追訴人指定辯護律師，否則將產(chǎn)生一定的法律后果[1]。強制辯護制度是對被追訴人獲得律師辯護的保障，聯(lián)合國相關文件確立了強制辯護基本原則，許多域外國家和地區(qū)也構建了較為成熟的強制辯護制度。在21世紀初，我國學者圍繞構建強制辯護制度的必要性和可行性、強制辯護與強制指定辯護的關系等問題展開了討論，但關注度并不高。近年來，隨著司法改革的縱深推進，在以審判為中心的訴訟制度改革、律師辯護全覆蓋試點改革的推動下，如何保障每個被追訴人都能獲得律師辯護成為刑事訴訟制度的重要議題。在此之前，我國刑事辯護率只有約30%[2]，除應當為被追訴人指定律師情形以外，大量被追訴人并未獲得律師幫助，辯護權保障程度并不高。因此，只有依靠刑事法律援助提高律師辯護率，才能實現(xiàn)律師辯護全覆蓋[3]，強制指定辯護制度再此進入研究視野。強制指定辯護要求公檢法機關必須為被追訴人指定律師，并且同時限制被追訴人對律師辯護的放棄，體現(xiàn)出強制性特征,但是并非完整意義上的強制辯護制度，主要差距在于缺乏程序性法律后果、適用范圍狹窄、強制性與自主性關系模糊[4]。為保障每個被追訴人都能獲得律師幫助，最高人民法院、司法部2017年頒布的《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》(以下簡稱《全覆蓋辦法》)擴大強制指定辯護適用范圍，明確法院違反強制指定辯護的法律后果，提出律師辯護全覆蓋的雙軌模式等，縮小了強制指定辯護制度與強制辯護制度之間的差距，但仍有完善空間。域外國家和地區(qū)在強制辯護制度適用標準、適用階段、啟動方式、法律救濟等方面積累了豐富經(jīng)驗，對于完善我國強制指定辯護制度，深化律師辯護全覆蓋改革具有啟發(fā)和借鑒意義。是故，本文試圖梳理不同國家和地區(qū)強制辯護制度的適用，以期為我國強制指定辯護制度的改革方向提供“他山之石”。

一、 強制辯護制度的適用標準

適用強制辯護的首要問題是明確其適用范圍。刑事訴訟程序是國家解決何人實施何罪的一項活動，主要圍繞兩大主線展開：一是“人”，明確犯罪行為的實施主體；二是“案”，在罪名和量刑上給予法律評價。以此為分類依據(jù)，強制辯護適用范圍可以分為主體標準和案件標準。

(一) 主體標準

以被追訴人特征為依據(jù)，強制辯護主體標準分為經(jīng)濟標準和行為能力標準。經(jīng)濟標準，是指被追訴人因經(jīng)濟困難無力聘請律師時，國家為符合條件的被追訴人提供律師幫助。行為能力標準，是指被追訴人因年齡、身體或精神殘障而不能有效自行辯護，國家有責任為其指定律師保障辯護權的有效行使，主要適用于未成年人，盲、聾、啞以及精神障礙者等。

1.經(jīng)濟標準。保障經(jīng)濟困難被追訴人獲得律師幫助是刑事法律援助制度建立的初衷，亦是強制辯護制度最初適用的對象。通常而言，律師服務的有償性和市場化的特點決定了市場律師不可能惠及所有被追訴人，貧困的被追訴人會因無力聘請律師而缺乏實現(xiàn)控辯平衡的手段和條件。許多國家和地區(qū)以及聯(lián)合國相關文件要求保障貧困被追訴人的辯護權。在美國，貧窮被追訴人獲得指定辯護的適用范圍經(jīng)歷了死刑案件—重罪案件—輕罪案件逐步擴大的演變，最終實現(xiàn)貧困被追訴人律師辯護全覆蓋。詳言之，在1932年鮑威爾訴亞拉巴馬州案中，聯(lián)邦最高法院首次明確政府應當免費為死刑案件中的貧窮被追訴人提供律師，并認為法庭未指定辯護是對正當法律程序的否定。(1)Powell v.Alabama,287 U.S.45(1932).在1963年吉迪恩訴溫賴特案中，聯(lián)邦最高法院強調“律師是必需品而非奢侈品”，要求各州政府應當為重罪案件中的貧困被追訴人聘請律師。(2)Gideon v.Wainwright,372 U.S.335(1963).聯(lián)邦最高法院在1972年阿格辛格訴哈姆林案中，將政府為貧窮被追訴人免費聘請律師的范圍擴大至輕罪案件。(3)Argersinger v.Hamlin,407 U.S.25(1972).至此，所有可能判處監(jiān)禁刑的貧困被追訴人都有權獲得律師辯護。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第31條第1項的規(guī)定，低收入戶被告沒有辯護人而申請指定律師的，審判長應當為其指定公設辯護人或律師。聯(lián)合國相關文件也作出規(guī)定，如《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款第(丁)項、《關于律師作用的基本原則》第6條均規(guī)定，被追訴人在法律幫助案件中，如果沒有足夠償付能力，不需要支付法律幫助費用。與此不同的是，德國并未將經(jīng)濟困難作為強制辯護的適用標準，強制辯護的適用與被追訴人經(jīng)濟貧富能力無關，而是完全基于程序正義的要求[5]58。

2.行為能力標準。被追訴人作為訴訟主體參與訴訟應當具備理解訴訟行為以及做出有效訴訟行為的能力。受年齡、身體健康、精神狀況等因素影響，未成年人，盲、聾、啞人以及患有精神障礙的被追訴人存在一定訴訟認知偏差或行為能力缺陷，導致自我辯護存在障礙，需要律師協(xié)助其參與訴訟。

第一，未成年強制辯護。相較于成年人而言，未成年“理性地自我決定和自我保護能力較低”[6]，在封閉、高壓的審訊環(huán)境中容易恐懼不安，無法有效自行辯護。未成年強制辯護已被許多國家和地區(qū)的法律、相關規(guī)定以及國際公約認可。例如，法國1945年2月2日法令第13條第1款規(guī)定，司法官員應當確保未成年被追訴人獲得律師幫助?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第51條明確，未成年人案件實行強制辯護。我國臺灣地區(qū)“少年事件處理法”第31條規(guī)定，最輕本刑為3年以上有期徒刑的未成年人案件當然適用強制辯護。聯(lián)合國相關公約亦明確未成年強制辯護原則，例如，《兒童權利公約》第40條第2款第(B)項和《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》第18條。

第二，身體、精神殘障強制辯護。盲、聾、啞人，患有精神疾病的人因身體或精神殘障，缺乏正常的溝通表達能力或認知能力，許多國家和地區(qū)將其納入強制辯護范疇。例如，《德國刑事訴訟法》第140條第1款第6項和第2款規(guī)定，被追訴人為聾、啞、需要進行精神鑒定或治療的案件必須有辯護人參與訴訟?！斗▏淌略V訟法》第417條規(guī)定，當被告人因罹患疾病而導致其辯護權行使存在障礙時，辯護人協(xié)助具有強制性?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第51條第1款規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人因身體障礙或心理缺陷不能獨立自行辯護的，辯護人必須參與；第438條明確強制醫(yī)療程序中辯護人必須參與。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第31條第1項和第5項的規(guī)定，對于因智能障礙不能完全陳述的被追訴人，自偵查階段起實行強制辯護。在美國，聯(lián)邦最高法院在愛德華茲案中指出，患有嚴重精神疾病而沒有能力自我辯護的被告人，必須具有辯護律師。

(二) 案件標準

基于案件可能判處的刑罰、程序的繁簡程度，強制辯護可以分為實體標準和程序標準，前者以可能判處的刑期為依據(jù)，后者以程序的繁簡程度和特殊性為標準。

1.實體標準。以刑期為標準，強制辯護主要適用于可能被判處無期徒刑、死刑以及其他重罪的案件。此類案件限制或剝奪被追訴人自由、生命、財產(chǎn)程度較高，一旦出現(xiàn)司法不公現(xiàn)象，將對被追訴人造成不可挽回的損失和傷害，因此，許多國家和地區(qū)要求重罪案件必須有律師參與。例如，德國強制辯護適用于被判處1年以上監(jiān)禁的案件。在美國，強制辯護的實體標準從最初僅限于死刑案件，隨后發(fā)展至重罪案件，最終擴大至所有可能判處監(jiān)禁刑的案件?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第51條第1款第5項規(guī)定，強制辯護適用于可能判處15年以上剝奪自由、終身剝奪自由或死刑的案件。法國要求對判處10年以上監(jiān)禁刑和無期徒刑的被追訴人適用強制辯護?！度毡拘淌略V訟法》第289條明確規(guī)定，對于審理相當于死刑、無期或者3年以上懲役或禁錮的案件時，沒有辯護人的，不得開庭。

2.程序標準。以程序的繁簡程度和特殊性為標準，強制辯護主要適用于簡易程序(本文作廣義理解)和缺席審判程序。為只簡程序不減權利，保障被追訴人的辯護權成為簡易程序正當合理的基礎。許多國家和地區(qū)實行簡易程序強制辯護，以恪守底線正義。例如，《德國刑事訴訟法》第140條第1款規(guī)定，保安處分程序中必須有辯護人參與?！斗▏淌略V訟法》第495-3條第3款以及第495-8條第4款要求，簡易程序和庭前認罪程序必須有律師在場?！度毡拘淌略V訟法》第350條之4提出，即決裁判程序申請的被告人沒有辯護人的，審判長必須及時依職權指定辯護人。此外，審前整理程序、審理期間整理程序、交付審理前整理程序或者審理期間整理程序的案件的審理也實行強制辯護。(4)參見《日本刑事訴訟法》第316條之4、第316條之7、第316條之28和第316條之29?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第51條第(7)項、第(8)項明確，必須有辯護律師參與遵循特別程序和簡易程序進行調查的案件。按照我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第455-5條的規(guī)定，對于協(xié)商程序中可能判處6個月以上有期徒刑且不適用緩刑的被告，法院應當為沒有辯護人的被告指定律師協(xié)助協(xié)商。在美國辯護交易中，“被告人通常必須靠律師在答辯協(xié)商中代表他，并由律師提出是否認罪的建議”[7]。

缺席審判程序有利于及時解決刑事糾紛，維護程序的正常性和安定性，但會影響被追訴人的自行辯護權、對質權等一系列基本權利，不利于實現(xiàn)兩造具備、兼聽則明。為維護缺席被追訴人的合法權益，增強制度的正當性，許多國家確立了缺席審判強制辯護制度，彌補對席審判功能減損對被追訴人權益的損害。例如，《德國刑事訴訟法》第231a條第4款規(guī)定，被告人缺席并且其無審理能力時，應當為沒有辯護人的被告人指派辯護律師。《意大利刑事訴訟法》第487條第2款規(guī)定，被告人缺席審判時，由辯護人在庭審中代表被告人?！侗＜永麃喰淌略V訟法典》第70條第1款第6項明確規(guī)定，必須為缺席審判中的被告指定辯護律師。(5)Stoichkov v.Bulgaria,App no.9808/02,(ECHR, 24 March 2005),para.35.在捷克，法院也應當為缺席審判程序中沒有律師的被告人指定律師。(6)Criminal Procedural Code of the Czech Republic, Prague.141(1961), Retrieved July 8 2013,§302-303.

需要說明的是，實體標準與程序標準并不沖突。在審查判斷案件是否滿足強制辯護條件時，如果符合量刑標準，則適用實體標準；如果屬于簡易程序或者缺席審判程序，則適用程序標準，二者適用的結果均是為被追訴人指定辯護律師。

二、 強制辯護制度的啟動方式

強制辯護的啟動方式?jīng)Q定了以何種途徑開始適用強制辯護。依據(jù)啟動主體的不同屬性，強制辯護采用公權力機關依職權和被追訴人依申請的二元啟動模式。所謂依職權啟動，是指當案件符合強制辯護適用條件時，偵查機關、檢察機關、審判機關、司法行政機關應當依職權為被追訴人指派辯護律師。所謂依申請啟動，是指案件符合強制辯護條件，偵檢審機關未為被追訴人指派律師的，被追訴人可以主動申請強制辯護?；趶娭妻q護的國家責任本質[8]，強制辯護的啟動以依職權為主，依申請為輔。

(一) 依職權啟動

依職權啟動是強制辯護制度最主要的啟動方式。一方面，強制辯護的國家責任屬性決定了國家在強制辯護適用中發(fā)揮主導作用，偵檢審機關和司法行政機關應當及時、主動履行指定律師職責；另一方面，可以避免被追訴人因信息不對稱、缺乏對強制辯護制度的了解，而喪失獲得強制指定辯護的機會。大多數(shù)國家強制辯護制度以依職權指定為主，但在指定規(guī)則上存在差異，主要表現(xiàn)為：第一，指定律師模式不同：隨機分配或個案匹配。多數(shù)國家遵循隨機分配模式，在事先已經(jīng)確定的律師名冊中隨機抽選或者按照順序輪流選擇指定律師，如美國[9]。有的國家則強調指定辯護個體化，在為被追訴人指定律師時會考慮被告人的個人特征，根據(jù)案件的具體情況選擇合適的律師與其相匹配，從而保障不會因為是指定辯護而降低辯護的質量和水準，如德國[10]325。第二，指定律師主體不同：司法行政人員或法官。在美國，不同法律援助類型的指定主體有所不同，采用公設辯護人計劃的，由公設辯護人辦公室的內(nèi)部官員決定律師的指定；采用指派律師計劃的，通常由辦案法官或其他法院官員決定[9]。在德國，由法官根據(jù)案情為被告人選擇合適的指定辯護律師。這與美國和德國采用不同訴訟模式相關。美國奉行當事人主義訴訟模式，法官保持中立，負責引導訴訟程序的開展，不會為被追訴人指定公設辯護人或律師。而在職權主義訴訟模式的德國，法官居于主導地位，指定辯護律師關乎公正審判的實現(xiàn)，法官基于實質真實主義要求會為被追訴人指定律師。

(二) 依申請啟動

依申請啟動是對依職權啟動方式的重要補充。通常而言，偵檢審機關辦案人員對案件的了解是隨著訴訟程序的推進而不斷深入，在初期難免未能及時判斷案件是否符合強制辯護條件。例如，有的被追訴人特征比較顯而易見，如未成年，盲、聾、啞，但有的案件信息則需要進一步調查和認定，比如經(jīng)濟困難認定、精神病鑒定等。并非所有經(jīng)濟貧困的被追訴人都能獲得指定辯護，只有當其達到法定經(jīng)濟困難標準時才能適用強制辯護，通常需要被追訴人主動申請并提供相應的資產(chǎn)證明，再由司法行政機關進行審查并作出決定。因此，依申請啟動有助于防止公權力機關的疏忽或不作為導致被追訴人喪失強制辯護制度的保障。有的國家在刑事訴訟法中明確了依申請啟動強制辯護的方式，例如，《德國刑事訴訟法》第140條第2款規(guī)定，有聽說障礙的犯罪嫌疑人申請強制辯護的，應當批準；《法國刑事訴訟法》第417條規(guī)定，在輕罪法庭審理前，被追訴人可以要求獲得辯護人協(xié)助。

三、 強制辯護制度的適用階段

在確立強制辯護制度的國家和地區(qū)，強制辯護無一例外地適用于審判階段，因為庭審被認為是整個訴訟程序中具有決定性的階段，法庭審判活動必須有辯護人參與才合法有效。至于偵查階段是否適用強制辯護制度，不同國家和地區(qū)秉持不同做法。從應然而言，辯護權是被追訴人與生俱來的權利，自被追訴人進入刑事訴訟程序之時起便貫穿始終。既然設立強制辯護制度的目的在于保障被追訴人獲得律師幫助，那么強制辯護的適用階段理應同步于辯護權的存續(xù)階段。再者，偵查環(huán)節(jié)程序不公開、訴訟結構單線性的弊端，容易成為滋生侵害被追訴人權益行為的溫床。因此，偵查階段律師辯護的重要性和必要性不亞于審判階段辯護。以適用階段不同為劃分依據(jù)，強制辯護制度的適用可以分為審判階段型和全流程型。

審判階段型強制辯護是指，應當為審判階段沒有辯護人的被追訴人指定辯護律師，否則不得徑自審判或審判歸于無效。在德國，對于州高等法院或州法院進行的第一審法庭審理，被指控重罪，程序可能導致執(zhí)業(yè)禁止，依據(jù)法官命令或經(jīng)法官許可，被指控人在機構接受執(zhí)行至少已3個月，且開始法庭審理至少2周前不會被釋放，為對被指控人精神狀態(tài)作鑒定準備進行安置觀察的，適用保安處分程序，辯護人被裁定不得參與程序，依照法律規(guī)定為被害人指定律師，其他辯護人應當參與情形，以及被追訴人陷入不能自行辯護的案件，自“被追訴人就公訴書作出陳述”時起指定辯護人，而被追訴人陳述屬于審判環(huán)節(jié)，因此，德國強制辯護主要適用于審判階段。(7)需要注意的是，《德國刑事訴訟法》第141條第3款規(guī)定，在偵查階段，如果檢察官認為州高等法院或州法院進行的第一審法庭審理以及指控重罪案件，辯護人有必要參與審判階段，可以提出申請，待偵查終結后，應依檢察院申請指定辯護人。此指定辯護申請雖然發(fā)生在偵查期間，但是辯護人參與實則在審判階段，不能因此認為確立了偵查階段強制辯護。依據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第51條第2款的規(guī)定，對于適用陪審法庭、簡易程序以及被告人同意指控的特別訴訟程序審理的案件，自開始審理之時起保證辯護人參與。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第31條第1項以及第455條第1項的規(guī)定，低收入戶、最輕本刑為3年以上有期徒刑、“高等法院”管轄的第一審案件以及協(xié)商程序案件，適用審判階段型強制辯護。

全流程型強制辯護，是指自偵查階段起，國家應依職權為滿足強制辯護條件的被追訴人指定律師。美國強制辯護制度屬于典型的全流程型，被追訴人自警察訊問或者羈押聽審階段起即可獲得指定律師辯護。日本強制辯護最初僅適用于審判階段，隨著偵查階段人權保障重要性的日益凸顯，從2009年開始，在押犯罪嫌疑人也可以適用強制辯護[11]185。如今，對于相當于死刑、無期或3年以上懲役或禁錮案件，被追訴人自偵查階段起可以獲得指定辯護?！兑獯罄淌略V訟法》第350條和第356條確立了偵查階段強制辯護，當司法警察詢問被調查人時，對于沒有委托辯護人的，司法警察有義務為被調查人指定律師，如果辯護人沒有出席，司法警察可以要求檢察官另行指定可以立即出席的辯護人。在Pishchalnikov訴俄國一案中，歐洲人權法院也明確指出被追訴人獲得律師幫助的起點為偵查階段[12]。依據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第51條，對于未成年人，由于身體殘疾或精神缺陷不能獨立自行辯護的，不通曉訴訟所使用語言的，以及被指控可能被判處15年以上剝奪自由、無期或者死刑案件的，自提起控訴之時，或被實際羈押之時，或采取影響其權利與自由的其他強制性訴訟措施或行為之時，為沒有辯護人的被追訴人指定律師，從而確立了全流程型強制辯護。在我國臺灣地區(qū)，強制辯護制度最初僅適用于審判階段，直到2006年修訂“刑事訴訟法”時，才將被追訴人存在智能障礙案件的適用提前至偵查階段，因此，“因智能障礙不能完全陳述”的被追訴人適用全流程型強制辯護。

四、 接受或者拒絕：強制辯護制度中被追訴人辯護自主性問題

權利具有可處分性，辯護權的“權利”屬性決定了被追訴人既可以選擇行使辯護權，也可以放棄辯護，包括律師辯護。但在強制辯護中，被追訴人不得拒絕強制辯護得到許多國家和地區(qū)的認可?！霸趶娭妻q護的情況下，德國法律不承認被告人有自行辯護的權利”[5]59，即使被追訴人自身從事律師職業(yè)，也不能自行辯護[13]。這與德國將辯護人定位為“獨立或限制的司法機關”的理論有關。該理論認為辯護人不僅是個人私益的維護者，而且是公共利益的保護者，當私益與公益發(fā)生沖突時，保護公益具有優(yōu)先性[14]?；诖?，當被追訴人辯護自主性與強制辯護發(fā)生沖突時，國家可以不考慮被追訴人意愿而為其指定律師并要求其接受。在日本必要辯護制度(同強制辯護制度)中，即使違背被追訴人的意愿也可以指定辯護人。而且，日本并不認為委托辯護可以取代必要辯護，即使被追訴人已經(jīng)聘請了辯護人，在必要時，可以根據(jù)案件情況為其指定國選辯護人[11]186。當然，日本強制辯護制度存在例外情形：被告人妨礙辯護人出庭等導致辯護人無法出庭參與審理，并且很難消除這種事態(tài)的，被告人喪失必要辯護制度保護的資格。(8)參見最高裁判所1995年3月27日裁定，最高裁判所刑事判例集49卷3號第525頁。雖然被追訴人妨礙公正審理時不適用強制辯護制度，但不能因此認為被追訴人有權拒絕強制辯護。在俄羅斯，被追訴人有權在刑事訴訟的任何階段拒絕辯護人幫助，但在特定類型案件中，如被追訴人是“未成年人”“身體或心理缺陷”“不通曉刑事案件訴訟所使用的語言”“可能被判處5年以上剝奪自由、終審自由或死刑”“同意法院作出的指控”的，“拒絕辯護人對于調查人員、偵查員、檢察長或法院沒有約束力”。(9)參見《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第51-52條。在我國臺灣地區(qū)，“被告并無放棄接受強制辯護之余地”[15]，即使被告人拒絕辯護人的幫助，仍然要為其指定辯護人。

誠然，強制辯護制度有益于保障和實現(xiàn)程序正義，但自行辯護在我國辯護體系中具有本源性、基礎性地位[16]，將律師強加于被追訴人是對其辯護自主決定權的限制或剝奪。如何體現(xiàn)被追訴人的辯護自主性，調和強制辯護強制性與辯護自主性之間的沖突是適用強制辯護的突出問題。

受訴訟模式影響，不同國家對此存在不同解決方法?！兜聡淌略V訟法》第142條第1款確立了強制辯護律師選擇制度，即法官在指定辯護律師之前，給予被追訴人在法定期限內(nèi)提名律師的機會，除非有重大理由相抵觸，審判長應當同意被追訴人的提名要求。如果被追訴人提名的律師未在法院管轄的區(qū)域內(nèi)任職，法官在駁回律師提名時也需提供詳盡且有說服力的理由。在指定律師之后，如果被追訴人不滿意指定的辯護律師，可以申請另行指定，但只有當被追訴人申請理由客觀、充分時，法庭才會允許更換，以防止影響法庭秩序。此外，德國允許以自行委托律師的方式替代強制辯護，在指定辯護人之后，如果被追訴人另有辯護人被選任，且其接受選任，應當撤回指定。(10)參見《德國刑事訴訟法》第143條。因此，德國強制辯護制度并非完全不顧被追訴人意愿而強加指定律師，而是通過在指定律師之前給予被追訴人提名律師的機會，以及在指定律師之后賦予被追訴人合理更換律師的方式，充分尊重被追訴人對辯護權的選擇，有益于減少被追訴人對強制辯護制度的抵觸，在保護公益與維護私益之間趨于平衡。

美國是典型的當事人主義國家，強調律師是刑事訴訟的必需品，但是基于對被追訴人自治權的尊重，也允許被追訴人拒絕指定辯護。20世紀三四十年代，聯(lián)邦最高法院在多個判例中認為，第六修正案中確立的被告人獲得律師幫助權包含兩層含義：一是明示的權利，被追訴人有權獲得律師幫助，二是隱含的權利：被追訴人有權放棄律師幫助進行自我辯護。(11)Adams v.United States,317 U.S.269(1942).Snyder v.Massacbusetts,291 U.S.97(1934).直到1975年法瑞塔案，聯(lián)邦最高法院才明確將被追訴人放棄律師幫助權確立為一項憲法權利，認為被追訴人在自愿、明知且明智的條件下有權放棄律師幫助并進行自我辯護，即使自主選擇的結果不利于他本人，但基于“對作為法律生命之源的個人的尊重”，也應尊重被追訴人的選擇。(12)Faretta v.California,422 U.S.806(1975).然而，法瑞塔案確立的拒絕律師辯護權并未受到主流觀點的支持。由于律師是否參與在很大程度上會影響對抗式訴訟結果，在承認被追訴人可以拒絕指定辯護的同時，美國聯(lián)邦最高法院在法瑞塔案中確立了旁觀律師制度，初審法院可以不顧被告人的反對意見，在自我辯護案件中指定旁觀律師。當審判必須終止自我辯護時，旁觀律師能夠及時介入案件給予被追訴人幫助。(13)Faretta v.California,422U.S.806(1975).除此之外，為確保被追訴人放棄律師幫助權的有效性，美國判例法確立了附條件的放棄指定律師幫助權：(1)明知。被追訴人應在知曉強制辯護權內(nèi)容的基礎之上進行放棄。(2)明示。被追訴人主觀存在放棄律師幫助權的意圖，并以明確的方式被知曉。(3)明智。被追訴人在作出放棄決定之前，應清楚自行辯護的弊端和危險，對案件情況有所了解。(4)自愿。被追訴人必須基于真實意思表示，未受到威脅、脅迫或欺騙。(5)有能力。被追訴人具備放棄權利的理解能力、溝通能力、行為能力等，能夠理性地與律師交流，對程序具有理性且實際的認識。(14)Johnson v.Zerbst,304 U.S.458(1938).Miranda v.Arizona,384 U.S.436(1966).Von Moltke v.Gillies,332 U.S.708(1948).Moran v.Burbine,475 U.S.412(1986).Godinez v.Moran,509 U.S.389(1993).Dusky v.United States,362 U.S.402(1960).在英國，被追訴人有權拒絕指定辯護，但對其拒絕指定辯護的主張時間和案件類型進行了限制。比如，當公訴人指控結束時，被追訴人提出拒絕律師辯護的，法院應當拒絕。(15)R v.Lyons(1979)68 Cr App R104(CA).又如，在一些特殊案件中，也只能由律師辯護。如1988年《刑事司法法》第34A條禁止被告人親自對暴力犯罪或性犯罪中的兒童證人進行交叉詢問，又如1999年《青少年司法和刑事證據(jù)法》第34條規(guī)定，禁止被告人與強奸案件中的被害人質證，應當交由律師進行交叉詢問。

五、 強制辯護制度的法律救濟

一項完善的法律制度應具備基本的救濟途徑，否則形同虛設。概括而言，域外國家和地區(qū)刑事訴訟法主要從證據(jù)排除和否定程序效力的角度，明確違反強制辯護制度的救濟途徑，主要包括非法證據(jù)排除和撤銷原判、發(fā)回重審。

(一) 非法證據(jù)排除

在美國，對于違反強制辯護制度取得的證據(jù)可以啟動非法證據(jù)排除。依據(jù)美國聯(lián)邦最高法院解釋，第六修正案確立的被告人獲得律師幫助的權利可以通過非法證據(jù)排除規(guī)則提供救濟[17]431。聯(lián)邦最高法院在馬修訴合眾國案中確立了證據(jù)無效規(guī)則，即偵查人員有意在律師缺席的情況下獲取的有罪供述，因剝奪憲法第六修正案賦予的律師幫助權而無效。(16)Massiah v.United States,377 U.S.201(1964).適用于強制辯護案件中，偵查人員在被追訴人未獲得律師幫助的情況下獲取的口供或其他證據(jù)，即使取證手段合法，但因侵犯了被追訴人獲得律師幫助的憲法權利而不具有可采性，該證據(jù)不得作為定案依據(jù)。在德國，違反強制辯護制度獲取的證據(jù)適用證據(jù)使用禁止規(guī)則。證據(jù)使用禁止規(guī)則分為“自主性證據(jù)使用禁止”和“非自主性證據(jù)使用禁止”，前者是憲法救濟，后者是刑事訴訟法救濟。自主性證據(jù)使用禁止以證據(jù)的使用是否侵犯憲法性權利為標準?！兜聡痉ā返?9條明確規(guī)定，任何人的基本權利受到公權力侵害時，都可以提起訴訟。獲得律師幫助權是憲法對政府應當遵循法律和公正的要求[10]324，違反強制辯護制度獲取的證據(jù)侵犯了被追訴人的獲得律師幫助權，違背了憲法要求，可以適用自主性證據(jù)使用禁止規(guī)則。而且，德國聯(lián)邦憲法法院在判例中明確，倘若警察、檢察官、法官侵犯了告知并保障被追訴人獲得律師幫助權或保障律師參與權和到場權，法院可以直接禁止使用證據(jù)。在俄羅斯，非法證據(jù)排除規(guī)則同樣適用于強制辯護制度?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第75條第2款詳細列舉了排除證據(jù)的范圍，其中包括：“犯罪嫌疑人、刑事被告人在沒有辯護人在場時，包括在他拒絕辯護人的情況下在審前訴訟過程中所做的，而沒有被犯罪嫌疑人、刑事被告人在法庭上證實的陳述?！币虼耍`反強制辯護獲取的犯罪嫌疑人、被告人陳述應當予以排除，除非在法庭上得到證實。

(二) 撤銷原判、發(fā)回重審

撤銷原判、發(fā)回重審是從宣告原審程序無效的角度，對未生效或生效裁判違反強制辯護制度的救濟方式。在美國，上訴審如果發(fā)現(xiàn)原審侵犯了被追訴人的強制辯護權，可以撤銷原判、發(fā)回重審。美國上訴審只解決法律問題，只有當原審法律錯誤達到“可撤銷錯誤”時，才會產(chǎn)生撤銷原判的后果。如果原審法律錯誤未對被追訴人的實體性權利造成不利影響，屬于“無害錯誤”，則不會導致撤銷原判[17]461。而在初審和初次上訴階段剝奪被追訴人獲得指定律師幫助的憲法性權利，屬于自動撤銷原審判決的憲法性錯誤，無需進行無害錯誤檢驗。(17)Gideon v.Wainwright,372 U.S.335(1963).Penson v.Ohio,488 U.S.75(1988).因此，違反強制辯護剝奪了被追訴人獲得律師幫助的權利，屬于可撤銷的憲法性錯誤，上訴法院可以撤銷原判、發(fā)回重審。在德國，被追訴人可以對違反強制辯護的行為提起上告，要求撤銷原判、發(fā)回重審?！兜聡淌略V訟法》第338條列舉了8種絕對上告情形，其中第5項為“在檢察院或其他依法應當在場的人員缺席情形下進行了審判”，而該法第140條確立了強制辯護制度，依此邏輯，強制辯護律師屬于“其他依法應當在場的人員”，辯護人缺席的強制辯護案件符合上告情形。依據(jù)《日本刑事訴訟法》的規(guī)定，未生效判決違反強制辯護的，屬于訴訟程序違反法令，明顯影響判決的，被追訴人可以提出控訴要求撤銷原判決。對于已生效判決違背強制辯護規(guī)定的，檢察總長發(fā)現(xiàn)案件審判違反法令時，可以向最高法院提起非常上告，撤銷違反法令的程序。(18)參見《日本刑事訴訟法》第379條、第397條、第454條和第458條。在俄羅斯，對于違反強制辯護制度而形成的判決，若未生效，依據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第389-17條第2款第4項的規(guī)定，第一上訴審法院應撤銷或者變更判決；若已生效，根據(jù)該法第51條和第412-9條第1款內(nèi)容，違反強制辯護是對刑事訴訟法的實質違反，應通過監(jiān)督審程序(即再審)撤銷或變更。在我國臺灣地區(qū)，對于未生效裁判，“依本法應用辯護人之案件或已經(jīng)指定辯護人之案件，辯護人未經(jīng)到庭辯護而徑行審判”，屬于當然違背法令，適用第三審上訴程序，法院應將案件發(fā)回原審法院或與原審法院同級的其他法院。對于已生效裁判違反強制辯護制度的，依據(jù)我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第441條、第447條規(guī)定，“最高法院”檢察署檢察總長應向“最高法院”提起非常上訴，符合非常上訴理由的，法院應撤銷違背法令的部分，如果原判決不利于被告人，則應當另行判決。

六、 強制辯護制度在中國：改革啟示與未來走向

強制指定辯護制度成為實現(xiàn)律師辯護全覆蓋的重要舉措，其在保障被追訴人獲得律師幫助方面，與強制辯護制度具有相同的目的和相似的制度運行。通過梳理域外國家和地區(qū)的強制辯護制度，可以檢視我國強制指定辯護制度，為推進律師辯護全覆蓋改革提供以下啟示與借鑒。

第一，廣泛的適用范圍有益于提高律師辯護率。在量刑適用范圍上，無論是英美法系國家，還是大陸法系國家，均未設置較高的強制辯護實體標準，以讓更多的被追訴人獲得律師幫助。如前所述，在美國，所有可能被判處監(jiān)禁刑的被追訴人均有權獲得指定律師幫助。德國、日本、法國和俄羅斯的強制辯護適用刑期準入標準分別為1年、3年、10年和15年。在簡易程序適用問題上，無論是英美法系的辯訴交易制度，還是大陸法系的認罪協(xié)商制度，均強調律師參與認罪案件的必要性，將律師參與作為對被追訴人權利損失的彌補。關于適用階段，大多數(shù)國家的強制辯護制度覆蓋至審前程序，從而保障律師參與偵查階段。

第二，明確強制性的同時，尊重被追訴人的辯護自主性，以有效緩解強制辯護制度中的權力與權利的沖突。無論是當事人主義的美國，還是職權主義的德國，都并非完全承認或否定強制辯護制度中被追訴人的辯護自主性，而是在強制性和自主性之間趨于平衡。例如，美國不僅允許被追訴人在滿足實質條件下放棄指定辯護，而且還確立了“旁觀律師”制度，當必須終止自行辯護時，旁觀律師直接介入案件，以此實現(xiàn)自主性與強制性的融合。德國在強制辯護制度中雖然并不承認被追訴人的自行辯護，但賦予被追訴人提名指定律師的權利，在強制性中增添了自主性色彩，既實現(xiàn)對被追訴人獲得律師辯護的保障，又體現(xiàn)了被追訴人的自主選擇權和決定權。

第三，程序性制裁為強制辯護制度的必要條件，為制度運行提供后盾。比較考察發(fā)現(xiàn)，設立強制辯護制度的國家和地區(qū)主要從證據(jù)資格[18]和程序效力兩個層面對違反強制辯護的行為進行程序性制裁：一是明確強制辯護律師不在場時取得的證據(jù)應予以排除；二是否定無辯護人參與的審判的有效性，通過上訴或再審程序撤銷原判、發(fā)回重審。強制辯護程序性制裁以否定性后果評價為導向，以法律強制力為后盾，規(guī)范偵查機關、檢察機關、審判機關指派辯護律師的職責，不僅落實了強制辯護責任，而且還為被追訴人提供了救濟途徑。

與之相比，我國強制指定辯護制度實踐效果并不理想，為實現(xiàn)強制指定辯護“量變”的同時，又保障其“質變”，在立足我國實踐現(xiàn)狀與司法需求的基礎上，未來律師辯護全覆蓋改革可以從以下幾個方面推進。

第一，進一步擴大強制指定辯護的適用范圍。根據(jù)《刑事訴訟法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《最高法解釋》)的規(guī)定，我國強制指定辯護適用類型與域外強制辯護制度基本保持一致，具體包括：未成年，盲、聾、啞，尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人；無期徒刑、死刑案件以及高級人民法院死刑復核案件；缺席審判程序和強制醫(yī)療程序。雖然適用類型豐富，但適用率并不佳。一方面，被追訴人是未成年、盲聾啞或者尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人的案件，占全部案件比例非常低；另一方面，我國刑事犯罪呈現(xiàn)出輕型化趨勢，近5年來被判處3年有期徒刑以下刑罰的案件占80%以上，被判處5年有期徒刑以上至死刑的被告人數(shù)量維持在10%左右[4]?！度采w辦法》突破了《刑事訴訟法》規(guī)定，將強制指定辯護適用范圍擴大至所有“適用普通程序審理的一審案件、二審案件、按照審判監(jiān)督程序審理的案件”，而且對于適用認罪認罰從寬程序的案件，被追訴人沒有辯護人的，要求法院應當指派值班律師提供法律幫助，由此形成審判階段法律援助辯護律師和值班律師并行的全覆蓋雙軌模式。這無疑能大幅度提高律師參與率。但是，法律法規(guī)有意將值班律師與法律援助辯護律師區(qū)分為“法律幫助”和“辯護”提供者，對值班律師臨時性、初步性的職能定位和有限的權利保障，無法保障值班律師有效發(fā)揮程序選擇建議、案件處理意見等職能，容易使其異化為“見證人”“背書者”[19]。而如今包括重罪案件在內(nèi)的大量刑事案件適用認罪認罰從寬程序，希冀通過值班律師的法律幫助保證被追訴人認罪認罰真實性、合法性的方案令人堪憂。此外，目前的律師辯護全覆蓋并非實質意義上的全覆蓋，遺留下審前階段[20]和最高人民法院死刑復核程序。偵查是刑事訴訟之源頭，對于審查起訴、審判階段結果的形成具有指向性影響。死刑復核程序是謹慎適用死刑的最后關口，卻有85%以上的死刑復核案件中的被追訴人未獲得律師辯護[21]。因此，律師對于規(guī)范偵查程序、控制死刑適用的重要價值不容忽視。為此，強制指定辯護適用范圍的擴大包括量刑標準的降低、訴訟程序的延伸，以及訴訟階段的全覆蓋。具體而言：其一，囿于司法資源限制，短期內(nèi)可以將強制指定辯護的適用范圍擴大至所有可能被判處3年以上有期徒刑的案件，包括認罪認罰案件；從長遠來看，待時機成熟，所有可能被判處監(jiān)禁刑的案件均可適用強制指定辯護制度。其二，增加最高人民法院死刑復核程序強制指定辯護。立法應明確最高人民法院死刑復核案件，被告人沒有辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構為其指定律師。其三，待律師資源、經(jīng)費等條件成熟，實現(xiàn)偵查、審查起訴、審判全流程全覆蓋。

第二，明確強制指定辯護的法律后果，提供制度保障。我國《刑事訴訟法》《最高法解釋》僅對公檢法機關依職權指定律師作出義務規(guī)范，但對于未履行指定義務是否產(chǎn)生法律后果以及產(chǎn)生何種法律后果未予以明確。從嚴格意義上而言，強制指定辯護制度缺乏違法性與制裁性要件?！度采w辦法》規(guī)定了違反審判階段強制指定辯護的法律后果，當一審法院未履行通知辯護職責，導致被告人在審判期間未獲得律師辯護時，符合上訴情形中的“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判”，二審法院應當裁定撤銷原判、發(fā)回重審。這是首次明確強制指定辯護制度的法律后果，開啟了程序性制裁之路。不足之處在于，審前程序強制指定辯護的法律后果仍處于空白，程序性制裁的法律位階有待提高。我國現(xiàn)行法律已確立了非法證據(jù)排除規(guī)則和撤銷原判、發(fā)回重審制度，二者均可以適用于強制指定辯護制度中。鑒于此，立法可以明確：偵查階段違反強制辯護指定辯護獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，應當予以排除；審判階段未依法履行通知指定律師職責，違反強制指定辯護的，屬于上訴情形中的“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判”，或者再審情形中的“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”，上訴法院、再審法院應當裁定撤銷原判、發(fā)回重審。

第三，建立法律援助辯護律師選擇制度，彰顯強制指定辯護案件中被追訴人的辯護自主性。我國《刑事訴訟法》雖未明確被追訴人能否拒絕強制指定辯護，但《最高法解釋》對被追訴人拒絕強制指定辯護作出了解釋，限制了被追訴人的辯護自主性。雖然，《最高法解釋》第51條規(guī)定，當強制指定辯護與委托辯護發(fā)生沖突時，聽取被告人的意見，體現(xiàn)了“被追訴人中心主義”，但是，并未明確被追訴人在強制指定辯護中的選擇權，容易導致被追訴人與指定律師缺少信任基礎。為尊重被追訴人的辯護自主權，加強被追訴人與指定律師的合作，可以建立法律援助辯護律師選擇制度，讓被追訴人在名冊中選擇指定律師，除非存在法定回避等重大理由，否則法律援助機構應當為被追訴人指定其提名的律師。尤其是近年來隨著人工智能、網(wǎng)絡信息等元素在刑事訴訟中的介入和發(fā)展，刑事辯護的專業(yè)性越來越高。例如，人工智能輔助可能導致控辯不平等，倘若律師缺乏人工智能領域的基礎知識，很難形成有效辯護；網(wǎng)絡信息時代，數(shù)據(jù)的分級分類管理需要律師有效甄別和利用[22]；遠程審判使得辯護在空間上發(fā)生轉變，倘若缺乏操作經(jīng)驗則可能降低辯護實效[23]。因此需要給予被追訴人一定的選擇權，選擇具備專業(yè)能力解決其所面臨問題的律師。與之相配套，法律援助機構可以借助信息化技術，建立刑事法律援助律師信息庫，錄入刑事法律援助律師的姓名、學習經(jīng)歷、工作經(jīng)歷等個人基本信息，使被追訴人能夠了解指定律師的基本情況，然后在律師信息庫中選擇意向律師。

第四，完善相關配套機制建設。獲得指定辯護并不代表獲得有效指定辯護，應健全強制指定辯護質量保障體系，實現(xiàn)律師辯護全覆蓋的有效性?？梢越⑹虑皩彶?、事中跟蹤、事后考核的三重監(jiān)管機制，從而保障法律援助辯護的質量。事前審查主要是規(guī)范法律援助辯護律師的準入機制，提高對辯護律師資質的審查，加強對法律援助辯護律師的定期培訓；事中跟蹤主要是指公檢法機關發(fā)現(xiàn)法律援助辯護律師存在不盡職行為時，應及時向法律援助機構提出意見并移交相關證據(jù)材料，被接受法律援助辯護的當事人也可以就法律援助辯護律師的不當行為進行投訴；事后考核主要是指完善法律援助辯護質量評價體系，可以根據(jù)會見、閱卷次數(shù)，法庭辯護效果，判決結果，法律援助辯護律師提交的案件總結材料，如卷宗、辯護意見等，對法律援助案件質量進行評價考核并記錄在案。