數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用失范與制度匡正

林 洋

西華大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 四川成都 610039

隨著自媒體的發(fā)展，數(shù)字音樂由最初百度MP3 盜版下載逐步變?yōu)楦鞔缶W(wǎng)絡(luò)音樂平臺爭奪正版資源?，F(xiàn)今階段，數(shù)字音樂直接被盜版下載的情況比較少見，各大網(wǎng)絡(luò)音樂平臺也很少直接侵害數(shù)字音樂著作權(quán)，但自媒體平臺對數(shù)字音樂著作權(quán)的侵權(quán)卻廣泛存在[1]，表現(xiàn)為短視頻平臺的各種熱門短視頻背景音樂未經(jīng)數(shù)字音樂著作權(quán)人同意的使用和改編等侵權(quán)行為形式。從現(xiàn)有實踐看，數(shù)字音樂著作權(quán)人很少提出維權(quán)訴訟，因為訴訟維權(quán)一般無法得到相對合理的賠償[1]。多數(shù)學(xué)者認為，解決該問題需要完善《著作權(quán)法》的立法[2]，有學(xué)者主張建構(gòu)數(shù)字音樂的大數(shù)據(jù)著作權(quán)信息平臺，推行市場化數(shù)字音樂著作權(quán)許可方式[1]。已有研究很少從數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)法定賠償適用失范角度進行分析，本文從這個角度展開分析以期提出相關(guān)建議。

一、問題的提出

通過對數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)損害賠償現(xiàn)有規(guī)則及其司法適用現(xiàn)狀進行分析，本文提出在數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)損害賠償中法定賠償適用的失范，表現(xiàn)為法官對損害賠償數(shù)額裁量的隨意性和數(shù)字音樂著作權(quán)人較低的維權(quán)欲望。

(一)著作權(quán)損害賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀

現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有對數(shù)字音樂著作權(quán)進行專門規(guī)定，其著作權(quán)損害賠償規(guī)則適用《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》①）及其他相關(guān)法規(guī)和司法解釋。其中，《著作權(quán)法》自1991年實施之后共經(jīng)歷過三次修正，關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)則在第一次修正案中添加②，在2020年第三次修正案中又進行了較大幅度修改③，直接在《著作權(quán)法》中添加了著作權(quán)侵權(quán)損害賠償規(guī)則意味著著作權(quán)侵權(quán)損害賠償首先適用《著作權(quán)法》中侵權(quán)損害賠償規(guī)則，之后再行適用普通民事侵權(quán)損害賠償規(guī)則。

民事侵權(quán)損害賠償是侵權(quán)人全部賠償被侵權(quán)人的實際損失[3]，需要被侵權(quán)人證明自己的實際損失。此外，現(xiàn)有《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百八十二條④還規(guī)定，以侵權(quán)人因侵權(quán)獲益為標(biāo)準確定人身權(quán)侵權(quán)損害賠償范圍，該條文在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)法》）第二十條⑤基礎(chǔ)上修改得到，有學(xué)者將其解釋為我國《民法典》確立了獲利返還制度[4]。從條文具體內(nèi)容分析可知，《民法典》第一千一百八十二條實質(zhì)將“侵權(quán)人因侵權(quán)獲利”擬制為“侵權(quán)損害”，與“被侵權(quán)人實際損失”共同作為侵權(quán)損害賠償確定標(biāo)準，但該條文僅適用于人身權(quán)侵權(quán)⑥。《民法典》頒布之前，我國將完全賠償原則規(guī)定為三層次，且三層次具有先后順序：第一是由被侵權(quán)人證明己方實際損失，第二是被侵權(quán)人證明侵權(quán)人因侵權(quán)獲益，第三是法院綜合侵權(quán)實際情況確定賠償數(shù)額。在適用第二層時，侵權(quán)人能證明被侵權(quán)人實際損失小于己方因侵權(quán)獲益，法院應(yīng)按實際損失賠償。《民法典》實施后，第一層和第二層合并處理，侵權(quán)人能夠證明被侵權(quán)人實際損失小于己方因侵權(quán)獲益，法院仍按侵權(quán)人因侵權(quán)獲益進行賠償。

相較于普通民事侵權(quán)損害賠償規(guī)則，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償規(guī)則具有兩個方面的特殊性。一是被侵權(quán)人無法證明實際損失時，可通過證明侵權(quán)人實際獲益替代，本質(zhì)是由被侵權(quán)人證明侵權(quán)人實際獲益推定己方實際損失。在該法律推定適用中，若侵權(quán)人證明被侵權(quán)人實際損失低于侵權(quán)人實際獲益，應(yīng)按被侵權(quán)人實際損失賠償。二是被侵權(quán)人對己方實際損失和對方實際獲益都無法證明時，由法院根據(jù)侵權(quán)行為情節(jié)綜合認定五十萬以下的賠償數(shù)額，此種綜合認定稱為法定賠償。在民事訴訟理論中，也存在一種類似制度，即法官對民事?lián)p害額酌定制度⑦，是法官綜合利用審判權(quán)超脫事實認定和法律適用束縛的體現(xiàn)，斟酌賠償數(shù)額也是平衡原被告雙方權(quán)益的需要。最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權(quán)司法解釋》⑧）第二十五條⑨對該法定賠償規(guī)則進行了進一步闡述和發(fā)展：一是明確法定賠償?shù)倪m用條件和侵害著作權(quán)的情節(jié)內(nèi)容，二是提出被侵權(quán)人與侵權(quán)人協(xié)商確定賠償數(shù)額的制度。

《著作權(quán)法》第三次修正案進行了較大變動，包括如下四個方面內(nèi)容。一是將侵權(quán)人違法所得直接作為侵害著作權(quán)賠償?shù)拇_定標(biāo)準，即《著作權(quán)法》第五十四條第一款第一句話實質(zhì)將“侵權(quán)人違法所得”擬制為“被侵權(quán)人的實際損失”[5]。立法者對此內(nèi)容解釋是“取消了兩者適用順序，……當(dāng)事人可以自行選擇更有利于其自身權(quán)利保護的賠償數(shù)額計算方法”[5]⑩。二是被侵權(quán)人用證明權(quán)利行使費用存在作為替代其證明實際損失的情況。這種替代性證明實質(zhì)是法律推定，由被侵權(quán)人在無法證明己方損失或侵權(quán)人違法所得的情況下證明權(quán)利行使費用的存在，推定為其對己方損失達到已證，只不過此處的權(quán)利行使費用到底從被侵權(quán)人還是侵權(quán)人角度并不明確，相關(guān)起草者也未提及該問題[5]，似乎默認著作權(quán)人角度。三是增加惡意侵害著作權(quán)的懲罰性賠償，也被學(xué)界稱為本次修法的亮點論述[5]。四是提高法定賠償?shù)臄?shù)額設(shè)置，由最初“五十萬以下”改為 “五百元以上五百萬元以下”，設(shè)置被侵權(quán)人對侵權(quán)人在損害賠償證明領(lǐng)域的證據(jù)協(xié)力義務(wù)，由法院依職權(quán)掌握證據(jù)協(xié)力義務(wù)賦予及其拒絕履行后果[5]。

(二)著作權(quán)法定賠償適用的司法現(xiàn)狀

以《著作權(quán)》（2001年）第四十八條第一款、《著作權(quán)司法解釋》第二十五條的內(nèi)容為關(guān)鍵詞在北大法寶案例庫進行檢索，再以“數(shù)字音樂”為關(guān)鍵詞在前述檢索結(jié)果中檢索，檢索結(jié)果共計150 余個案例。對這些案例進行統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，法官在數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)損害賠償之中基本都是直接適用法定賠償，當(dāng)事人幾乎都未完成對被侵權(quán)方實際損失或侵權(quán)方違法所得的證明。其中，在其他類型作品著作權(quán)的侵權(quán)損害賠償之中也存在類似現(xiàn)象，曾有學(xué)者專門探討這一問題并指出我國著作權(quán)法中的法定賠償已經(jīng)在實踐中與著作權(quán)侵權(quán)損害賠償、懲罰性賠償?shù)认嘟贫然煜⒈粸E用[6]，應(yīng)該從法定賠償整體定位角度進行修正。因此，下文主要通過多個實際案例說明司法現(xiàn)狀。

實踐中，侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的案件包括兩種案由。其一是侵害非網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之外的著作復(fù)制或發(fā)行權(quán)等的案由，多體現(xiàn)為數(shù)字音樂被復(fù)制之后在商場、酒吧、KTV 等娛樂消費場所進行的違法傳播。相關(guān)案例較多，如“上海聲像出版社有限公司訴被告鄭州丹尼斯生活廣場有限公司航海分公司侵害作品發(fā)行權(quán)糾紛案”，商場侵害數(shù)字音樂著作權(quán)中的發(fā)行權(quán)，在原告未舉證的情況下，法官根據(jù)錄制品數(shù)量和歌手知名度酌定500 元以內(nèi)的賠償數(shù)額?。又如“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與江門市蓬江區(qū)金華娛樂城侵害作品復(fù)制權(quán)、作品表演權(quán)系列案”，涉案的KTV、酒吧等娛樂場所侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的復(fù)制權(quán)、作品表演權(quán)，在著作權(quán)人未證明實際損失或被告非法所得情況下，法院結(jié)合被告注意義務(wù)的履行情況酌定賠償每首歌100～300 元?。在這類侵權(quán)案件中，侵害數(shù)字音樂著作權(quán)內(nèi)容多是復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)等，且原告一般無法證明己方實際損失或侵權(quán)方違法所得，法院適用著作權(quán)法定賠償時通常從數(shù)字音樂本身知名度和侵權(quán)行為方式酌定，一首歌酌定賠償數(shù)額通常在500 元以下。另外一種是侵害數(shù)字音樂著作權(quán)中網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案由，多是數(shù)字音樂平臺播放一些未經(jīng)授權(quán)的數(shù)字音樂，如阿里音樂、網(wǎng)易音樂、QQ 音樂之間的數(shù)字音樂版權(quán)糾紛，少數(shù)體現(xiàn)為數(shù)字音樂被修改后在網(wǎng)絡(luò)上傳播而侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的著作人身權(quán)和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，如“楊新穎與杭州網(wǎng)易云音樂科技有限公司、杭州樂讀科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”?。

在侵害數(shù)字音樂著作權(quán)中網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛中，著作權(quán)人就損害賠償數(shù)額的證明通常存在以下三種樣態(tài)。一是不進行任何舉證，直接等著法官適用著作權(quán)法定賠償。如“張紅與中凱吉韻文化發(fā)展有限公司、中國唱片（廣州）有限公司、北京龍?zhí)焓兰o文化有限公司等著作權(quán)權(quán)屬糾紛”中，法官根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)的時間、情節(jié)等因素，酌情確定二十余首歌曲的賠償為30 000 元?。類似的案件還有“深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司與上海水渡石信息技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”等案件，法院酌情一首歌賠償500～10 000 元不等?。二是從侵權(quán)人違法所得角度進行間接證明，法院通常以其缺乏與侵權(quán)行為的因果關(guān)系而予以否認。如在“濟南馳音廣告?zhèn)髅接邢薰?、佛山市天藝文化傳播有限公司錄音錄像制作者?quán)權(quán)屬糾紛”中，著作權(quán)人提出被告曾因侵權(quán)創(chuàng)收5 個億，但并未證明該創(chuàng)收與侵權(quán)行為的直接因果關(guān)系，法院并未按照該創(chuàng)收金額判定賠償?。又如“淘寶（中國）軟件有限公司與深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”中，原告僅是簡單指明被告會員收益，并未證明其他損害賠償相關(guān)信息，法院綜合考量被告經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)行為的性質(zhì)等因素對每個錄音制品的賠償數(shù)額進行酌定?。類似的案件還有“淘寶(中國)軟件有限公司、上海水渡石信息技術(shù)有限公司與廣州酷狗計算機科技有限公司侵害錄音錄像制作者權(quán)糾紛”?等。三是從類似案件角度要求法院適用著作權(quán)法定賠償時提高賠償數(shù)額，如“楊新穎與杭州網(wǎng)易云音樂科技有限公司、杭州樂讀科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”，但法院在此案中并未認可原告的舉證?。

實踐中，數(shù)字音樂著作權(quán)人證明己方損失或侵權(quán)方違法所得很難得到法院認可，法院一般直接適用著作權(quán)法定賠償，且不同地區(qū)、不同級別的法院適用著作權(quán)法定賠償規(guī)則時存在較大差異，相關(guān)差異主要表現(xiàn)在以下三個方面。首先，法定賠償數(shù)額確定的考量因素并不完全相同，雖然立法僅規(guī)定法官需要考量“侵權(quán)行為情節(jié)”，但不同地區(qū)、不同級別法院對“侵權(quán)行為情節(jié)”理解并不一致，有的案件中將侵權(quán)行為情節(jié)理解為“行為的性質(zhì)、持續(xù)的時間、情節(jié)”?，有的將其理解為“數(shù)字音樂知名度、社會影響、侵權(quán)行為過錯程度”?，有的將其理解為“被告經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時間、后果以及涉案作品的知名度、影響力等因素”?。其中，“侵權(quán)行為情節(jié)”包括的基本內(nèi)容差異并不大，但對侵權(quán)過錯程度、數(shù)字音樂作品的知名程度、社會影響力等內(nèi)容，不同地區(qū)和級別法院的法官對其認知不一樣，在不同個案審理中酌定的影響并不完全一致。其次，法官在不同案件中針對同一首歌曲酌定的賠償數(shù)額差異過大，有的僅是幾百元?，有的是幾千元?，有的為上萬元?；有的同一個案件中的不同歌曲酌定賠償數(shù)額差別也很大?。酌定數(shù)額差異巨大的原因表現(xiàn)為法官對不同的侵權(quán)行為情節(jié)把握程度存在差異，具體深層次的原因還有待進一步深入分析。最后，同一個案件中的一審和二審針對同樣侵權(quán)行為酌定賠償數(shù)額偶有較大調(diào)整，二審法院一般認為一審酌定數(shù)額的把握偏高?。有的案件，一審和二審法院對同樣侵權(quán)行為情節(jié)的把握則大體相同?。

(三)數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償規(guī)則適用失范

數(shù)字音樂著作權(quán)人通常難以證明其實際損失，哪怕其進行簡易證明，法院通常也不會從法定證明標(biāo)準角度予以認可，被侵權(quán)人同樣難以證明侵權(quán)人因侵權(quán)獲益或權(quán)利許可費用。法院習(xí)慣性主動適用著作權(quán)法定賠償，且在適用該制度時呈現(xiàn)出以下四方面特點：一是數(shù)字音樂著作權(quán)人對其損害賠償是否舉證對其損害賠償沒有實質(zhì)影響，二是確認侵害數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償數(shù)額的考量情節(jié)呈現(xiàn)差異化現(xiàn)象，三是侵害數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償具體數(shù)額呈現(xiàn)極端化，四是侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的最終賠償數(shù)額普遍偏低。其中，第一和第四個方面的特點導(dǎo)致數(shù)字音樂著作權(quán)人的維權(quán)欲望較低，第二和第三個方面的特點導(dǎo)致數(shù)字音樂適用法定賠償中較為普遍的同案不同判。

1.數(shù)字音樂著作權(quán)人維權(quán)欲望低

從侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的司法判例所涉案由看，多是侵害數(shù)字音樂著作權(quán)中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，且案件類型多是發(fā)生在各大數(shù)字音樂平臺之間或平臺與作者之間。自2015年國家版權(quán)局廣泛推廣正版數(shù)字音樂以來，事關(guān)數(shù)字音樂版權(quán)的案例逐漸減少，但這并不意味著數(shù)字音樂著作權(quán)的案件減少。抖音、快手等短視頻平臺自2018年逐漸興起，數(shù)字音樂作為短視頻制作常備的背景音樂，無論短視頻平臺，還是用戶都在廣泛使用數(shù)字音樂。雖然抖音等短視頻平臺努力與各大數(shù)字音樂平臺達成版權(quán)使用協(xié)議?，但在短視頻的背景音樂之中仍然存在很多侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的現(xiàn)象，如擅自改變數(shù)字音樂的歌詞、譜曲等內(nèi)容?。從數(shù)字音樂著作權(quán)的相關(guān)案例來看，很少有數(shù)字音樂版權(quán)人針對短視頻平臺提起侵權(quán)之訴，這就不得不去分析這種現(xiàn)象的原因?？傮w分析著作權(quán)損害賠償?shù)乃痉▽崉?wù)可以發(fā)現(xiàn)，其與其他知識產(chǎn)權(quán)損害賠償證明困難一樣，即便進行了證明也很難得到法官的認可，法官在數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用中對每首歌曲的損害賠償數(shù)額酌定普遍偏低。在該種維權(quán)訴訟之中，法官通常直接適用數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償很難激起著作權(quán)人維權(quán)的欲望。在已檢索到的侵害數(shù)字音樂著作權(quán)案件之中，當(dāng)事人有無舉證都對其得到的救濟效果沒有影響。在數(shù)字音樂損害實質(zhì)難以證明的情況下，法官直接依職權(quán)適用著作權(quán)法定賠償且依職權(quán)酌定較低的賠償數(shù)額，進而導(dǎo)致數(shù)字音樂著作權(quán)人在受到侵權(quán)時基于利害取舍難以產(chǎn)生維權(quán)的欲望。

2.數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用不統(tǒng)一

從《著作權(quán)法》中損害賠償確定規(guī)則實務(wù)應(yīng)用情況看，數(shù)字音樂著作權(quán)維權(quán)案件中法定賠償適用時，法官對損害賠償數(shù)額大小的確定通常圍繞侵權(quán)行為情節(jié)進行。其中，有些法官普遍將侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的侵權(quán)行為情節(jié)理解成行為的性質(zhì)、持續(xù)的時間，還有法官在此基礎(chǔ)上增加被侵權(quán)數(shù)字音樂作品的知名度和作者的社會影響力，更有法官將侵權(quán)人實施侵權(quán)行為的過錯程度作為考量因素。不同的案件考量侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的侵權(quán)行為細節(jié)出現(xiàn)了嚴重的類案不同判情況，但各種案件考量的因素卻獨獨沒將數(shù)字音樂的特殊性考量進去。即是說，在大部分侵害數(shù)字音樂著作權(quán)案件中都表現(xiàn)為侵害數(shù)字音樂的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，數(shù)字音樂的高度網(wǎng)絡(luò)傳播性卻很少作為法官酌定賠償數(shù)額的因素，在少數(shù)案件之中也僅是表現(xiàn)為間接的數(shù)字音樂影響力或作者知名度，且不是作為法官酌定的必備考量因素。此外，就同一首歌曲具體損害賠償數(shù)額的酌定，其在一審和二審之中的損害賠償數(shù)額都會出現(xiàn)差異，在類似的案件中法官對數(shù)額的酌定也會出現(xiàn)很大差異。具體到一首歌曲，賠償數(shù)額的差異已經(jīng)達到幾十倍，這種差異并不在法官享有的合理裁量權(quán)范圍之內(nèi)，這種差異也構(gòu)成了嚴重的類案不同判。其中，不同案件之中同一歌曲不同的網(wǎng)絡(luò)傳播量對其損害賠償數(shù)額也沒有實質(zhì)影響，僅是按照每一首數(shù)字音樂單獨計算，其本身的合理性也成疑。

數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用的失范，根源于我國著作權(quán)法中法定賠償規(guī)則過于抽象，法定賠償?shù)谋举|(zhì)及其與著作權(quán)損害賠償之間關(guān)系不明確?，F(xiàn)有立法并沒有結(jié)合各個特定類型作品特征確定不同的法定賠償適用規(guī)則，而以“侵權(quán)行為情節(jié)”泛化概括，導(dǎo)致法官審判時并不考量不同類型作品的特點，多是以侵權(quán)行為嚴重程度簡單裁量一個賠償數(shù)額。本文從法定賠償現(xiàn)有學(xué)理研究出發(fā)，分析法定賠償本質(zhì)以明晰數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償?shù)谋举|(zhì)，為解決數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用失范提出具有理論正當(dāng)性的規(guī)則完善方案。

二、數(shù)字音樂著作權(quán)中法定賠償?shù)谋举|(zhì)解析

法定賠償本質(zhì)存在幾種相異的觀點，根本區(qū)分點在于法定賠償?shù)哪康亩ㄎ?。在明晰知識產(chǎn)權(quán)損害賠償只存在補償和懲罰兩種目的的基礎(chǔ)上，法定賠償應(yīng)該堅持補償目的。因此，法定賠償實質(zhì)是民事訴訟中損害賠償數(shù)額酌定制度在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的具體應(yīng)用，其實質(zhì)是彌補差額說無法適用在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的缺陷，該缺陷源于被侵權(quán)人實際損失難以證明。

(一)法定賠償本質(zhì)的解構(gòu)

法定賠償存在于知識產(chǎn)權(quán)法中，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害無法證明時，由法官綜合考量侵權(quán)行為的情況以確定損害賠償數(shù)額或數(shù)額計算方法[7]。法定賠償彌補了完全賠償原則在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域無法適用的缺陷，學(xué)理將其理解為一種限制法官濫用自由裁量權(quán)的實體制度[7]。自從法定賠償通過立法確立后，其一直都存在被濫用的情況，學(xué)者將原因歸結(jié)為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域損害的不確定性[8]，完善方向也多結(jié)合不同類型知識產(chǎn)權(quán)細化法定賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準[8]。學(xué)界反思前述問題多著眼于法定賠償與知識產(chǎn)權(quán)損害賠償或懲罰性賠償之間的關(guān)系[9]，特別隨著民訴法學(xué)界對損害賠償數(shù)額酌定制度研究的加深[8]，法定賠償與大陸法系民事訴訟理論中的損害賠償數(shù)額酌定的關(guān)系撲朔迷離：有觀點直接將兩者等同[10]；有觀點將兩者不加區(qū)分[11]；有觀點將兩者區(qū)分對待，區(qū)分對待的原因在于法定賠償主要考量整體侵權(quán)行為情節(jié)，而損害賠償僅是考量權(quán)利人實際損失[6]。出現(xiàn)前述問題是因為民事訴訟理論的發(fā)展一直滯后于民事實體理論，前者無法解釋后者立法中出現(xiàn)的新型制度。民事訴訟中損害賠償數(shù)額酌定制度背后隱藏著差額說，其目的是彌補當(dāng)事人無法證明實際損失從而無法應(yīng)用差額說的缺陷[12]。法定賠償也是彌補差額說在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域無法應(yīng)用的缺陷，只不過其規(guī)定在民事實體法中。因此，法定賠償泛化適用背景下，其與民事訴訟中損害賠償數(shù)額酌定制度之間的關(guān)系，并不能完全依賴其與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償關(guān)系來確定，必須去實質(zhì)分析法定賠償?shù)谋举|(zhì)，以明確其與知識產(chǎn)權(quán)損害賠償之間的真正關(guān)系。

學(xué)界關(guān)于法定賠償本質(zhì)的論述可總結(jié)為三種觀點[13]。第一種是相對流行的觀點，認為法定賠償是彌補差額說中完全賠償規(guī)則在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域無法適用的缺陷的[7]，并不是獨立的實體損害賠償規(guī)則，其運用仍應(yīng)堅持侵權(quán)損害賠償?shù)难a償性[8][9]。這種觀點在我國學(xué)理上產(chǎn)生較早，在我國民訴理論引入損害賠償數(shù)額酌定制度之后，其便與損害賠償數(shù)額酌定制度相互結(jié)合，并彼此作為制度內(nèi)容的闡釋[10]。第二種觀點認為，法定賠償是一種與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償相對獨立的實體賠償規(guī)則，其核心內(nèi)容在于讓當(dāng)事人被侵權(quán)時可選擇法定賠償或者自行證明實際損失，其相對獨立于民事訴訟中損害賠償數(shù)額酌定制度，具有自己獨立的計算方式，但目的仍然是維持損害補償性[14]。第三種觀點是少數(shù)學(xué)者提出法定賠償與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償并無必然聯(lián)系，其作為一種相對獨立的損害計算實體規(guī)則，要同時滿足損害賠償?shù)难a償性和預(yù)防性[6]。

前述三種觀點的差異主要體現(xiàn)在法定賠償目的、與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)年P(guān)系、與損害數(shù)額酌定制度的關(guān)系、確定賠償數(shù)額考量因素等方面。其中，法定賠償目的作為根本性差異，能夠決定其余三個方面的差異，后三者僅是描述知識產(chǎn)權(quán)不同賠償?shù)牟煌瑐?cè)面，制度目的卻反映制度本質(zhì)。從法定賠償目的區(qū)分來看，第一種觀點中的制度目的定位與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償相同，后兩種觀點則在補償目的之上增加了一個預(yù)防性目的，制度目的之差異自然導(dǎo)致法定賠償與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償關(guān)系、與損害數(shù)額酌定制度關(guān)系等內(nèi)容的差異。補償目的定位下，法定賠償?shù)哪康脑谟趶浹a損害賠償適用的不足，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償優(yōu)先于法定賠償適用，是法定賠償作為損害賠償數(shù)額酌定制度的具體體現(xiàn)。相反地，預(yù)防目的定位下的法定賠償目的在于預(yù)防知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的產(chǎn)生，其與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償并列存在而無先后順位關(guān)系，與損害賠償數(shù)額酌定制度并沒有關(guān)系，因目的定位于預(yù)防而懲罰侵權(quán)人過錯，其數(shù)額確定主要考量侵權(quán)行為過錯的相關(guān)情節(jié)。

(二)法定賠償實為損害賠償酌定制度的論證

法定賠償并不是獨立于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)膶嶓w賠償規(guī)則或制度，其本質(zhì)僅是輔助實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的損害賠償數(shù)額酌定的實體和程序交叉制度，該制度以賠償為目的，兼具預(yù)防知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為再次發(fā)生的功能，具體論證包括如下兩個方面。

第一，從制度設(shè)置目的觀察，法定賠償應(yīng)該完全堅持補償性目的，不宜增加預(yù)防性目的設(shè)置，更不適宜設(shè)置懲罰性目的。從法定賠償歷史沿革看，其起源于英美法系后廣泛應(yīng)用于大陸法系[6]，逐步與大陸法系國家和地區(qū)的侵權(quán)損害賠償制度相互融合，以解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域完全賠償原則適用困境[14]。我國屬于成文法系，法定賠償在我國立法也主要體現(xiàn)于其與侵權(quán)損害賠償確定制度融合過程[14]。出現(xiàn)其與侵權(quán)損害賠償糾纏不清的情況，主要源于法定賠償在英美法系中的制度設(shè)置目的不僅是為了賠償侵權(quán)人損失，更有預(yù)防知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人侵權(quán)的功能[6]。加之大陸法系侵權(quán)損害本就具有預(yù)防功能[15]，有學(xué)者指出，我國引入法定賠償也應(yīng)該在補償目的之上，增加一個基本的預(yù)防侵權(quán)目的[9]。因此，有學(xué)者在此觀點上提出我國法定賠償應(yīng)該回歸英美法系的法定賠償原義，區(qū)分于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)馁r償目的設(shè)置[6]。前述第二、三種觀點就是以預(yù)防目的為基礎(chǔ)提出法定賠償相對獨立于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償，進而作為一種獨立的實體賠償?shù)闹贫?。從知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害領(lǐng)域整體觀察，賠償?shù)念A(yù)防性目的并不適宜作為賠償確定制度設(shè)計的基本支撐，主要是知識產(chǎn)權(quán)損害領(lǐng)域并沒有預(yù)防目的獨立存在的必要性。具體來講，民事實體領(lǐng)域的賠償主要存在兩個基本類型，一種是補償性民事責(zé)任，另一種是懲罰性民事責(zé)任，猶如合同違約金分為補償性違約金和懲罰性違約金。其中，無論何種民事責(zé)任在具體適用之中都具有了預(yù)防功能，主要制止不合民事法律或民事合同的行為發(fā)生。民事責(zé)任作為民事違法行為或違約行為的直接后果，當(dāng)然具有預(yù)防功能，但該種預(yù)防功能主要通過承擔(dān)民事責(zé)任這種補充性后果實現(xiàn)，即現(xiàn)有民法中的民事責(zé)任規(guī)范無法直接和單獨地體現(xiàn)預(yù)防性目的，必須與民事責(zé)任中補償性和懲罰性功能一起實現(xiàn)。因此，單獨以預(yù)防性功能作為基礎(chǔ)論證法定賠償?shù)莫毩⑿圆⒉缓线m。同理，將預(yù)防性和補償性并列，也無法作為法定賠償獨立設(shè)置的目的。因為大陸法系國家和地區(qū)普遍存在法定賠償，法定賠償自然要區(qū)分于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償。

第二，法定賠償與民事訴訟損害賠償數(shù)額酌定制度本質(zhì)趨同，前者屬于后者在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的具體應(yīng)用，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的侵害公益性致使法定賠償在法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)方面有自己的特殊性。從大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟中損害賠償數(shù)額制度歷史沿革來看[16]，該制度是為了解決侵權(quán)損害賠償中實際損失難以證明的問題，由法官綜合考量侵權(quán)行為情節(jié)等因素確定一個損害賠償數(shù)額，目的在于解決雙方當(dāng)事人之間的實體利益失衡[16]。就損害賠償數(shù)額酌定制度的性質(zhì)，大陸法系民訴學(xué)界歷來就存在“證明標(biāo)準減輕說”“自由裁量權(quán)說”“折衷說”等三種觀點的爭論，不同國家和地區(qū)的立法和理論觀點側(cè)重都不相同，規(guī)定的相應(yīng)部門法也不相同[16]。其中，“證明標(biāo)準減輕說”仍然以“差額說”中完全賠償原則為適用空間，但“自由裁量說”則相對突破前述民事實體賠償規(guī)則的限制，提出了法官可基于法庭辯論和案件綜合情況確定賠償數(shù)額，但“證明標(biāo)準減輕說”具有優(yōu)先適用性[16]。自民事訴訟損害賠償數(shù)額酌定制度在本世紀初引入我國之后，民事訴訟學(xué)者一直認為其適用范圍應(yīng)該遍及所有民事侵權(quán)領(lǐng)域[12][16]，法定賠償僅是前述民事訴訟理論和制度在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的具體適用，并且相關(guān)觀點并沒有針對這一邏輯推理闡釋理由[10][11][12][17]。前述觀點多主張法定賠償應(yīng)該按照民事訴訟損害賠償數(shù)額酌定制度進行重構(gòu)[17]，這一觀點也被部分知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者接受[18]，也有部分學(xué)者從法定賠償?shù)念A(yù)防目的角度論述其相異于民事訴訟中損害賠償數(shù)額制度[6]。其中，上文已然指明知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中預(yù)防目的無法支撐論證其中法定賠償屬于相異于侵權(quán)損害賠償?shù)奶厥鈱嶓w損害賠償規(guī)則。從法定賠償與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)年P(guān)系及適用規(guī)則觀察，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域適用損害賠償數(shù)額酌定制度的前提條件、性質(zhì)、損害數(shù)額酌定考量因素與法定賠償基本相同，都是在完全賠償原則無法適用之時，利用法官自由裁量權(quán)考量所有案情確定一個較為恰當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額。

三、數(shù)字音樂著作權(quán)中法定賠償匡正的總體要求

數(shù)字音樂著作權(quán)中法定賠償與知識產(chǎn)權(quán)法定賠償無本質(zhì)差異，其應(yīng)用應(yīng)該以補償數(shù)字音樂著作權(quán)人損失為根本目標(biāo)，數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償除了對其制度本體進行必要完善外，法官酌定侵害數(shù)字音樂著作權(quán)賠償數(shù)額之前還需要設(shè)置一個前置程序，即法官依職權(quán)調(diào)取能夠認定數(shù)字音樂著作權(quán)人賠償數(shù)額的證據(jù)。

(一)法定賠償應(yīng)堅持以補償權(quán)利人實際損失為目標(biāo)

數(shù)字音樂著作權(quán)中法定賠償本質(zhì)解析需要以法定賠償本質(zhì)為基礎(chǔ)，通過分析其相對于一般知識產(chǎn)權(quán)兩個方面的特殊性，可以明確該特殊性是否影響法定賠償本質(zhì)的觀點在數(shù)字音樂著作權(quán)中的直接準用。第一是著作權(quán)相對于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，第二是數(shù)字音樂著作權(quán)相對于一般著作權(quán)的特殊性。著作權(quán)是最原始的知識產(chǎn)權(quán)，關(guān)于法定賠償規(guī)則的總結(jié)和分析很多都是從著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定修改和分析開始的，法定賠償也是著作權(quán)中作品獨創(chuàng)性被侵害的后果難以界定時，法官利用侵害著作權(quán)行為的情節(jié)酌定賠償數(shù)額。即是說，侵害不同類型知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為情節(jié)直接影響不同類型法定賠償適用，不同類型知識產(chǎn)權(quán)是前述情節(jié)不同的基礎(chǔ)。從法定賠償?shù)木唧w規(guī)則內(nèi)容觀察，不同類型知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為情節(jié)已經(jīng)在制度里進行了規(guī)定，不同類型知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容也會體現(xiàn)在前述侵權(quán)行為情節(jié)之中。所以，著作權(quán)法定賠償與知識產(chǎn)權(quán)法定賠償?shù)木唧w制度內(nèi)容一樣，著作權(quán)法定賠償本質(zhì)與知識產(chǎn)權(quán)法定賠償本質(zhì)相同，都是民事訴訟中損害賠償數(shù)額酌定制度。同樣，分析數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償?shù)谋举|(zhì)，除了數(shù)字音樂著作權(quán)本身特殊性體現(xiàn)在侵害數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)行為情節(jié)之中，其他關(guān)于數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償與其他類型作品著作權(quán)法定賠償并沒有本質(zhì)區(qū)分。

因此，數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償本質(zhì)是民事訴訟中損害賠償數(shù)額酌定制度在數(shù)字音樂侵權(quán)領(lǐng)域的具體應(yīng)用，可彌補侵權(quán)損害賠償中完全賠償原則下差額說無法直接適用于數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的缺陷，具體體現(xiàn)為數(shù)字音樂著作權(quán)人難以證明實際損失的情況。其中，數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償制度的應(yīng)用應(yīng)該以補償著作權(quán)人損失為根本目標(biāo)，在法官確定法定賠償數(shù)額時自然就產(chǎn)生預(yù)防侵權(quán)之目的，其不是一種獨立的侵權(quán)賠償實體規(guī)則，與侵害著作權(quán)損害賠償具有先后適用關(guān)系。

(二)法官酌定損害數(shù)額前應(yīng)依職權(quán)調(diào)取實際損失證據(jù)

宏觀角度觀察數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償制度的實踐適用，法官在不鼓勵當(dāng)事人進行舉證或簡單舉證無法滿足法官對實際損害相關(guān)事實心證需要時，直接適用法定賠償且簡單考量侵權(quán)行為情節(jié)后，利用自由裁量權(quán)酌定一個賠償數(shù)額。權(quán)利人得到的實際賠償與其對侵權(quán)損失的預(yù)期相差甚遠，導(dǎo)致權(quán)利人維權(quán)欲望低。數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償?shù)哪康氖琴r償權(quán)利人實際損失，預(yù)防侵權(quán)再次發(fā)生僅是補償目的的附帶。數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償?shù)恼w完善需要以實現(xiàn)補償目的為方向，法定賠償數(shù)額的確定需要以權(quán)利人實際損失為標(biāo)準。

實現(xiàn)這一目標(biāo)有兩種方式：一是法官替代當(dāng)事人依職權(quán)主動調(diào)取能夠證明數(shù)字音樂權(quán)利人實際損失的相關(guān)證據(jù)；二是法官僅是依職權(quán)根據(jù)案件情況綜合裁量數(shù)額，并不依職權(quán)調(diào)取能夠證明實際損失的相關(guān)證據(jù)。第一種方式能夠較為容易地認定權(quán)利人實際損失，第二種方式則因沒有裁量基準，很難認定權(quán)利人實際損失。以法官最終認定數(shù)字音樂著作權(quán)人的實際損失為目標(biāo)，前述兩種方式共有四種排列組合方式，即單純第一種方式、單純第二種方式、先第一種后第二種方式、先第二種后第一種方式。單純第一種很難實現(xiàn)認定權(quán)利人實際損失這一目標(biāo)，知識產(chǎn)權(quán)損害賠償本身的不確定性[8]就導(dǎo)致其適用范圍有限；單純第二種方式因缺乏法官裁量賠償數(shù)額的基準而難以單獨適用。同樣，先第二種后第一種方式，也因為第二種方式缺乏法官裁量賠償數(shù)額的基準而難以前置適用。所以，以實現(xiàn)認定數(shù)字音樂著作權(quán)人的實際損失為目標(biāo)，數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償制度的宏觀完善應(yīng)該在當(dāng)事人證明侵權(quán)損害賠償無果時，由法官依職權(quán)調(diào)查數(shù)字音樂著作權(quán)人的實際損失，以明確數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)膬?yōu)先適用性。侵權(quán)損害賠償在當(dāng)事人舉證和法官依職權(quán)調(diào)取證據(jù)都無果時，由法官結(jié)合數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)的情況綜合酌定一個賠償數(shù)額。

數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償?shù)谋举|(zhì)與法定賠償本質(zhì)一樣，屬于民事訴訟損害賠償數(shù)額在數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的適用。從民事訴訟損害賠償數(shù)額酌定制度的域外規(guī)定和理論研究來看，其僅是在當(dāng)事人證明實際損失無果時賦予法官一定的自由裁量權(quán)，該種自由裁量權(quán)被定性為法律適用權(quán)，行使時綜合考量案件情況、口頭辯論趣旨等內(nèi)容確定一個相對合理的賠償數(shù)額。法官行使該種裁量權(quán)時并沒有相應(yīng)的調(diào)查取證權(quán)，其整體受到民事訴訟中處分原則和辯論原則的拘束，該種拘束建立在當(dāng)事人首先證明侵權(quán)實際損失的基礎(chǔ)之上。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域適用損害賠償數(shù)額酌定制度單獨擬稱為法定賠償，其實質(zhì)是英美法系的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償與大陸法系侵權(quán)損害賠償相互融合的結(jié)果，其應(yīng)該體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的特殊性。雖然現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法在理論和立法框架上屬于大民法范疇，但相對于狹義民法的強烈私權(quán)特征，知識產(chǎn)權(quán)不僅帶有私權(quán)屬性，同時也帶有社會公益性[19]，這種公益性還體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)故意侵權(quán)行為帶來行政處罰的后果?；诠嫘詫χR產(chǎn)權(quán)法定賠償?shù)挠绊懀诜ǘㄙr償數(shù)額確定之時不能僅僅由法官依職權(quán)考量侵權(quán)行為情節(jié)，還應(yīng)該突破辯論主義限制依職權(quán)調(diào)取確定侵權(quán)損害所需的各種證據(jù)材料?。

在數(shù)字音樂整體匡正要求的前提下，必須堅持實際損失認定優(yōu)先。只有在當(dāng)事人舉證及法官依職權(quán)調(diào)查取證都無法認定實際損失的前提下，方可由法官依職權(quán)酌定損害賠償數(shù)額。因此，探討具體匡正措施應(yīng)首先探討法官依職權(quán)調(diào)取實際損失相關(guān)證據(jù)的程度、次序和范圍，再探討現(xiàn)有法官酌定賠償數(shù)額的具體規(guī)則如何完善。

四、匡正措施之一：法官依職權(quán)調(diào)取實際損失相關(guān)證據(jù)

法官依職權(quán)調(diào)取能夠認定數(shù)字音樂著作權(quán)人實際損失的相關(guān)證據(jù)，必須在當(dāng)事人自行舉證無果之后，以達到法官對數(shù)字音樂著作權(quán)人實際損失形成高度蓋然性心證標(biāo)準。其中，法官需要圍繞數(shù)字音樂著作權(quán)人實際損失、侵權(quán)人違法所得或權(quán)利人許可適用費用的先后順序依次確定依職權(quán)調(diào)取證據(jù)范圍。

(一)法官調(diào)取證據(jù)的程度

民事訴訟中辯論主義存在三個命題[20]，其中，數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償中法官依職權(quán)調(diào)取證據(jù)僅是在第三個命題角度進行的部分突破。法官依職權(quán)主動調(diào)取知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害所需各種證據(jù)材料，目的在于彌補當(dāng)事人自行舉證無法查明實際損失的不足。因為大陸法系民事訴訟理論對法官依職權(quán)調(diào)查取證需要達到的范圍和程度一直沒有達成一致觀點，理論多認為依職權(quán)調(diào)查取證需要以法官對相關(guān)事實達成必要心證為必要條件[21]。具體到數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用中，法官針對數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用之中調(diào)查相應(yīng)證據(jù)，需要滿足兩個方面的要求，詳細分析如下。

一是數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用之中，法官依職權(quán)調(diào)查侵權(quán)損害賠償?shù)南嚓P(guān)證據(jù)活動必須在當(dāng)事人自行舉證無果之后。因為數(shù)字音樂著作權(quán)的侵權(quán)損害賠償畢竟是對私權(quán)的賠償活動，其私益性的本質(zhì)屬性決定當(dāng)事人必須對自己的利益負責(zé)，其只能適用辯論主義第一命題，不能直接采用職權(quán)探知主義。如果由法官直接依職權(quán)探知所有數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)后果的相關(guān)事實，當(dāng)事人便可以不進行任何舉證而獲得大量賠償，當(dāng)事人就會發(fā)現(xiàn)針對同一知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為進行集體性維權(quán)可以獲取大量的收益，這便是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的“蟑螂訴訟”等過度維權(quán)現(xiàn)象發(fā)生的根本原因[22]。其中，判斷當(dāng)事人自行舉證結(jié)束的標(biāo)準是法官針對數(shù)字音樂著作權(quán)人實際損失無法形成高度蓋然性的心證，并且當(dāng)事人沒有證據(jù)繼續(xù)舉示。同時，權(quán)利人不舉證的行為必須影響其最后獲得的賠償數(shù)額，即法官在調(diào)取權(quán)利人實際損失的相關(guān)證據(jù)形成心證以確定賠償數(shù)額時必須依職權(quán)主動減去適當(dāng)數(shù)額以防止數(shù)字音樂著作權(quán)人過度依賴法官依職權(quán)調(diào)取證據(jù)，至于酌定減去的數(shù)額可參照法院調(diào)取證據(jù)的成本或者當(dāng)事人自行調(diào)取證據(jù)的成本。

二是數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用之中，法官依職權(quán)調(diào)查取證需要達到證明知識產(chǎn)權(quán)實際損失的效果，即法官需要按照數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)損害后果確定的相關(guān)證據(jù)依職權(quán)進行調(diào)取，并且依職權(quán)調(diào)取證據(jù)必須滿足法官對實際損害存在的實體事實存在達到高度蓋然性法定證明標(biāo)準的要求。若在數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用中，法官僅是簡單根據(jù)侵權(quán)行為情節(jié)進行損害賠償數(shù)額的酌定，置侵權(quán)實際損害后果不顧，非常容易導(dǎo)致單個維權(quán)訴訟中賠償數(shù)額過低，從而進一步降低數(shù)字音樂著作權(quán)人維權(quán)欲望。因此，數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用之中，法官針對數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)損害實際存在的必要證據(jù)調(diào)取必須在當(dāng)事人自行舉證無果之后進行，并且依職權(quán)調(diào)取證據(jù)必須達到能夠認定數(shù)字音樂著作權(quán)人實際損害的程度。同時，法官依職權(quán)調(diào)取證據(jù)不能適用證明妨礙等法律事實推定引發(fā)的案件事實推定規(guī)則，因為數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的公益性特征要求，法官對實際損失大小的證明必須以探求客觀真實為基本標(biāo)準。如果法官在依職權(quán)調(diào)取證據(jù)過程中存在當(dāng)事人或案外人不配合的情況，只能當(dāng)作妨礙民事訴訟行為予以司法懲罰。當(dāng)然，法官依職權(quán)調(diào)取證據(jù)不適用證明妨礙規(guī)則以追求客觀真實，其并不影響《著作權(quán)法》第五十四條第三款中證明妨礙推定虛擬損害規(guī)則的適用。

當(dāng)然，在職權(quán)探知之中仍然存在法官依職權(quán)調(diào)取證據(jù)無法形成心證的情況，也存在法官依職權(quán)調(diào)取證據(jù)仍然無法達到法官明晰數(shù)字音樂著作權(quán)人實際損失的情況，此處只能由法官利用自身享有的裁量權(quán)綜合考量侵權(quán)案件情況確定一個賠償數(shù)額。

(二)法官依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的次序和范圍

上文已然指明我國《著作權(quán)法》對著作權(quán)人實際損失的規(guī)定已作出實質(zhì)變動，由原來的“權(quán)利人的實際損失”變?yōu)椤皺?quán)利人因此受到的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得”，且第二順位的賠償也由“侵權(quán)人的違法所得”變?yōu)椤翱梢詤⒄赵摍?quán)利使用費”。其中，人身權(quán)的侵權(quán)損害賠償由《侵權(quán)法》第二十條變?yōu)椤睹穹ǖ洹返谝磺б话侔耸l，有學(xué)理認為這是我國在民法上確立違法所得返還制度。若同樣分析我國《著作權(quán)法》的歷史沿革，也可將此法在2020年的修改作為違法所得返還制度在《著作權(quán)法》上的確立。此種邏輯推理的目的在于明確現(xiàn)有《著作權(quán)法》已經(jīng)將著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域中著作權(quán)人實際損失由單純的“權(quán)利人的實際損失”解釋增加了一個擴張解釋的內(nèi)容，即將“侵權(quán)人的違法所得”擬制為著作權(quán)人實際損失，取消著作權(quán)人證明己方實際損失困難時“權(quán)利人的實際損失”與“侵權(quán)人的違法所得”的先后順序[5]。這種修改方式取消了侵權(quán)人在違法所得高于著作權(quán)人實際損失時的實體抗辯機會，且實質(zhì)改變了著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)哪康?，由原來單純適用完全賠償原則變?yōu)轭A(yù)防甚至懲罰侵權(quán)人的目的。上文已然分析了《著作權(quán)法》作為知識產(chǎn)權(quán)法的基本部門法，其侵權(quán)領(lǐng)域損害賠償應(yīng)堅持補償性目的，預(yù)防目的在實現(xiàn)補償目的時已經(jīng)附帶實現(xiàn)，懲罰性目的已經(jīng)通過《著作權(quán)法》第五十四條第一款最后一句話確立的著作權(quán)法懲罰性賠償制度實現(xiàn)。《著作權(quán)法》的懲罰性賠償有自己獨立適用的要件和法律效果，屬于獨立于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)膶嶓w賠償規(guī)則，兩者不可混淆[23]。因此，《著作權(quán)法》第五十四條第一句中關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度的修改并不恰當(dāng)，應(yīng)該按照2010 版《著作權(quán)法》中適用順位進行修改，即著作權(quán)人先證明“權(quán)利人的實際損失”，法官難以形成相關(guān)心證時，著作權(quán)人再行證明“侵權(quán)人的違法所得”，法官仍然難以形成相關(guān)心證時，著作權(quán)人最后再針對權(quán)利使用費用予以證明以獲取侵權(quán)損害賠償。這種修改后的適用順序同樣應(yīng)該適用在數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償?shù)那爸贸绦蛑?，具體包括三個方面。

第一，法官依職權(quán)調(diào)取關(guān)于數(shù)字音樂著作權(quán)人實際損失的證據(jù)范圍。著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容有不同表現(xiàn)形式，且不同類型作品的同一著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容表現(xiàn)形式也不同，因此，侵害不同類型作品的著作權(quán)的不同內(nèi)容有著不同的行為表現(xiàn)形式，且導(dǎo)致的侵權(quán)后果也不一樣。具體到數(shù)字音樂著作權(quán)，其著作權(quán)最重要的權(quán)利內(nèi)容是網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的行為也多是圍繞數(shù)字音樂的網(wǎng)絡(luò)傳播行為展開的，導(dǎo)致的后果往往是權(quán)利人網(wǎng)絡(luò)傳播數(shù)量及其收入的減少。所以，法官依職權(quán)調(diào)取數(shù)字音樂著作權(quán)人實際損失證據(jù)必須圍繞侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的侵權(quán)行為方式給權(quán)利人造成的實際后果進行，特別是侵害數(shù)字音樂著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件之中，法官應(yīng)該圍繞侵權(quán)行為導(dǎo)致數(shù)字音樂著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)傳播之中的預(yù)期損失進行調(diào)取證據(jù)。第二是法官依職權(quán)調(diào)取關(guān)于數(shù)字音樂侵權(quán)人違法所得的證據(jù)范圍。侵害著作權(quán)人的違法所得實質(zhì)是侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的獲益，特別是因利用沒有合法授權(quán)的數(shù)字音樂產(chǎn)生的廣告營收等非法收入，該事實一般通過侵權(quán)人的個人財務(wù)流通的證據(jù)資料即可證明。我國《著作權(quán)法》第五十四條中規(guī)定侵權(quán)人對其會計賬簿等資料承擔(dān)證據(jù)協(xié)力義務(wù)，其中的會計賬簿等證據(jù)資料就是證明侵害著作權(quán)人違法所得的直接證據(jù)。只不過需要特別注意的是，此中法官調(diào)取該種侵權(quán)人違法所得證據(jù)時并不適用證明妨礙推定事實成立之規(guī)則，法官必須切實調(diào)取到相關(guān)能夠直接證明侵權(quán)人違法所得的證據(jù)資料。第三是法官依職權(quán)調(diào)取權(quán)利使用費的證據(jù)范圍。關(guān)于《著作權(quán)法》第五十四條中新增的“權(quán)利使用費”，立法者給出的解釋是“著作權(quán)人的許可使用價格或者市場價格”[5]，這是從著作權(quán)人角度進行的界定。具體到數(shù)字音樂著作權(quán)人的權(quán)利使用費則是指數(shù)字音樂具有的一般市場價格，該種事實屬于專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)容的評價性事實?，不適宜由法官直接調(diào)查，而是適宜由法官依職權(quán)委托數(shù)字音樂價格專業(yè)領(lǐng)域的專家或者相關(guān)專業(yè)鑒定機構(gòu)進行鑒定。

總的來講，法官依據(jù)職權(quán)調(diào)取能夠證明數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)南嚓P(guān)證據(jù)必須在當(dāng)事人自行舉證無果之后，并且依職權(quán)調(diào)取證據(jù)應(yīng)該以力所能及地形成法官對相關(guān)事實心證為前提，證據(jù)的具體范圍要以相關(guān)事實范圍的直接證據(jù)或主要間接證據(jù)為限制。

五、匡正措施之二：法官酌定數(shù)字音樂著作權(quán)賠償數(shù)額規(guī)則重塑

為了使法官酌定侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的賠償數(shù)額接近權(quán)利人實際損失，在現(xiàn)有《著作權(quán)法》法定賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)則基礎(chǔ)上，必須從適用條件、考量因素、賠償數(shù)額分級等角度就法官酌定侵害數(shù)字音樂著作權(quán)賠償數(shù)額的具體規(guī)則重塑進行探討。

(一)法官酌定數(shù)額的適用條件

雖然《著作權(quán)法》將著作權(quán)法定賠償制度與著作權(quán)損害賠償制度相對隔離，但其并未明確地強制要求著作權(quán)人針對己方實際損失進行舉證，同樣未規(guī)定著作權(quán)人未舉證對法定賠償適用的影響。在著作權(quán)人本就難以證明己方實際損失的情況下，著作權(quán)人是否舉證都不影響其得到的侵權(quán)賠償數(shù)額，法官適用著作權(quán)法定賠償并不將其是否舉證作為確定賠償數(shù)額的考量因素。因此，司法實踐中才會出現(xiàn)當(dāng)事人已經(jīng)不再針對己方實際損失舉證，法官也不考量當(dāng)事人是否舉證，直接簡單根據(jù)侵權(quán)行為情節(jié)酌定一個賠償數(shù)額的情況，忽視了該種規(guī)則是否能夠?qū)崿F(xiàn)賠償著作權(quán)人實際損失或激勵著作權(quán)人維權(quán)。因此，現(xiàn)有《著作權(quán)法》規(guī)定的法定賠償制度實質(zhì)賦予了當(dāng)事人可直接適用的選擇權(quán)，更有部分法院直接制定地方性司法文件賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)[14]。這種選擇權(quán)現(xiàn)在還擴張到了侵害著作權(quán)損害賠償制度之中，即現(xiàn)有立法取消了權(quán)利人實際損失和侵權(quán)人違法所得的適用順序，這種修改有著域外雷同規(guī)定作為基礎(chǔ)[24]。這種修改已經(jīng)使得著作權(quán)侵權(quán)不再直接適用侵權(quán)損害賠償中的完全賠償原則，當(dāng)事人可選擇較為容易證明的情況進行證明。上文已然指出，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域必須準用完全賠償原則，只有例外情況下適用法定賠償，并提出了著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度的完善方向。在此基礎(chǔ)上，本研究結(jié)合《著作權(quán)法》第五十四條規(guī)定的法定賠償適用條件，對法官酌定數(shù)字音樂著作權(quán)人實際損失數(shù)額的適用條件進行探討。

數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償在整體定位為補償著作權(quán)人實際損失的目的下，其本身并不是獨立的實體賠償規(guī)則，也不同于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的懲罰性賠償。因此，數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償?shù)恼w適用，必須以著作權(quán)人的自行舉證或侵權(quán)人的協(xié)助舉證達不到法官對著作權(quán)人實際損失形成高度蓋然性心證為前提。即便適用數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償，法官在依據(jù)侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的綜合案情酌定一個損害賠償數(shù)額時，也需以法官依職權(quán)調(diào)取證據(jù)無法形成關(guān)于著作權(quán)人實際損失的高度蓋然性心證為前提。在這種適用前提下，法官根據(jù)前述當(dāng)事人自行舉證及法官自行調(diào)取證據(jù)的情況，結(jié)合侵權(quán)數(shù)字音樂著作權(quán)的其他案件事實的整體情況，綜合酌定一個恰當(dāng)賠償數(shù)額。需要注意的是，前述法官酌定侵害數(shù)字音樂著作權(quán)賠償數(shù)額的適用前提條件屬于強制性規(guī)則，法官必須按照適用條件進行相關(guān)證據(jù)調(diào)取，否則屬于法官職權(quán)行使不恰當(dāng)，當(dāng)事人可以據(jù)此提出行使程序異議或申請再審等程序救濟權(quán)利。其中，法官酌定侵害數(shù)字音樂著作權(quán)賠償數(shù)額的適用條件必須予以強制堅持，并在未來規(guī)定在相關(guān)法律或者司法解釋之中，以最大程度地使法官酌定賠償數(shù)額接近權(quán)利人實際損失。同時，未來司法解釋必須明確當(dāng)事人不自行舉證的情況不僅影響法官依職權(quán)調(diào)取證據(jù)確定實際損失數(shù)額，也要明確規(guī)定當(dāng)事人不舉證會作為法官酌定賠償數(shù)額的一個消極因素。

(二)法官酌定數(shù)額的考量因素

從現(xiàn)有《著作權(quán)法》第五十四條及其相關(guān)條文內(nèi)容分析可知，數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用中，法官酌定賠償數(shù)額主要考量侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的侵權(quán)行為情節(jié)。其中，理論通常認為侵權(quán)行為情節(jié)是侵權(quán)行為性質(zhì)、侵權(quán)的手段、持續(xù)時間、損害后果、制止侵權(quán)合理支出等內(nèi)容[13]，也有觀點認為應(yīng)該從著作權(quán)侵權(quán)案件的綜合情況進行考量[25]，兩種觀點的差異主要在于是否將法定賠償理解為民事訴訟中損害賠償數(shù)額酌定制度。我國司法實踐針對侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的侵權(quán)行為情節(jié)包括的基本內(nèi)容差異并不大，但對侵權(quán)過錯程度、數(shù)字音樂作品的知名程度、社會影響力是否應(yīng)該作為法官考量因素存在一定差異。因此，為解決《著作權(quán)法》第五十四條中“侵權(quán)行為的情節(jié)”存在的學(xué)理分歧和實務(wù)適用分析，需要從數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償?shù)谋举|(zhì)分析入手，分別界定清楚著作權(quán)法中法定賠償數(shù)額確定時考量因素的范圍和數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用中法官考量因素的具體側(cè)重點。

上文已然指出，數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償是民事訴訟中損害賠償數(shù)額酌定制度在該侵權(quán)領(lǐng)域的應(yīng)用，適用法定賠償時應(yīng)該堅持補償性本質(zhì)，法官酌定侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的賠償數(shù)額應(yīng)該盡量接近權(quán)利人實際損失。因此，原則上能夠幫助法官酌定賠償數(shù)額接近權(quán)利人實際損失的任何案件情況都應(yīng)作為考量因素，而不應(yīng)該狹義去將“侵權(quán)行為情節(jié)”僅僅理解為侵害著作權(quán)的侵權(quán)行為的性質(zhì)、手段、持續(xù)時間、損害后果等，應(yīng)從整個侵權(quán)案件的綜合情況進行考量。不過需要注意的問題是，《著作權(quán)法》第五十四條中的著作權(quán)懲罰性賠償數(shù)額依賴于法定賠償數(shù)額的確定，并且適用條件是侵權(quán)人故意侵權(quán)且需具體情節(jié)嚴重。即是說，著作權(quán)懲罰性賠償也會考量侵權(quán)行為情節(jié)，該種情節(jié)理所當(dāng)然包括所有侵權(quán)案件情節(jié)，并且將能夠認定侵權(quán)過錯的要件直接作為著作權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用要件[13]。其中，有學(xué)者認為，著作權(quán)法定賠償和懲罰性賠償并行適用，屬于兩種不同的實體賠償規(guī)則，具有不同的構(gòu)成要件和計算方法，并不適宜將兩者混淆[5]。但知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)中法定賠償異化適用時考量侵權(quán)行為過錯，加之懲罰性賠償數(shù)額確定以法定賠償數(shù)額為基礎(chǔ)，導(dǎo)致司法實務(wù)中兩種相互獨立的實體賠償制度混淆[6]。為了避免在著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域產(chǎn)生法定賠償和懲罰性賠償?shù)南嗷セ煜?，實質(zhì)應(yīng)該將能夠決定懲罰性賠償?shù)那謾?quán)案件情節(jié)剔除在法官酌定法定賠償數(shù)額的考量因素之中。其中，前述情節(jié)具體包括能夠認定侵權(quán)行為過錯的一切情節(jié)，因為侵權(quán)行為過錯與否是決定是否給予懲罰性賠償?shù)那疤釛l件。所以，著作權(quán)法定賠償數(shù)額確定考量因素范圍應(yīng)該包括一切客觀案件情節(jié)，但不包括侵權(quán)人主觀心態(tài)相關(guān)的行為情節(jié)。

具體到數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用之中，法官在酌定賠償數(shù)字音樂著作權(quán)人實際損失的具體數(shù)額時，需要考量的因素是侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的侵權(quán)案件情節(jié)，當(dāng)然應(yīng)該排除侵權(quán)人主觀過錯相關(guān)的情節(jié)。但該種界定僅是從宏觀角度明晰考量因素范圍，法官到底應(yīng)該在侵權(quán)案件客觀情節(jié)之中如何具體考量某些特定情節(jié)來確定一個接近數(shù)字音樂著作權(quán)人實際損失的數(shù)額？按照一般侵權(quán)責(zé)任理論分析可知，侵權(quán)案件的綜合情況主要包括三個方面的構(gòu)成要件，即侵權(quán)行為、侵權(quán)結(jié)果和因果關(guān)系。其中，侵權(quán)行為作為客觀因素的核心應(yīng)該作為法官酌定賠償數(shù)額的核心要素，不同類型作品及其著作權(quán)不同權(quán)利內(nèi)容直接影響具體案件中法官確定法定賠償數(shù)額考量因素的側(cè)重點。具體到侵害數(shù)字音樂著作權(quán)之中，司法實踐中的案件多表現(xiàn)為侵害該類作品著作權(quán)中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，相關(guān)侵權(quán)行為也多表現(xiàn)為未經(jīng)著作權(quán)人同意擅自修改作品或使用部分內(nèi)容進行廣泛的網(wǎng)絡(luò)傳播，特別是在短視頻平臺之中廣泛傳播。其中，侵害網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為中關(guān)系到侵權(quán)損害結(jié)果的就是網(wǎng)絡(luò)傳播次數(shù)，譬如網(wǎng)絡(luò)誹謗罪中就將網(wǎng)絡(luò)傳播情節(jié)作為定罪情節(jié)?。但從上文分析我國數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)案件的現(xiàn)狀可知，我國法官通常將網(wǎng)絡(luò)傳播次數(shù)忽略或者僅是通過作品知名度等因素籠統(tǒng)概括，并不將其作為酌定法定賠償數(shù)額的考量因素。所以，上文指出法官裁量侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的具體數(shù)額時，不同歌曲出現(xiàn)非常大的酌定數(shù)額差距，且法官行使裁量權(quán)呈現(xiàn)出隨意性特征。因此，在數(shù)字音樂著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，法官酌定賠償數(shù)額必須重點考量案情中網(wǎng)絡(luò)傳播次數(shù)，并將其作為確定法官酌定賠償數(shù)額的基本標(biāo)準。其中，在對侵權(quán)案件中網(wǎng)絡(luò)傳播次數(shù)并不清楚的情況下，法官需要進行必要的證據(jù)調(diào)查，證據(jù)調(diào)查的目的在于查清楚侵權(quán)行為中實際網(wǎng)絡(luò)傳播次數(shù)并以此裁定賠償數(shù)額的基礎(chǔ)，其應(yīng)該首先讓當(dāng)事人自行提供證據(jù)，在自行提供證據(jù)無果的情況下，由法官依職權(quán)調(diào)取相關(guān)網(wǎng)絡(luò)傳播次數(shù)的證據(jù)。

(三)法官酌定數(shù)額的分檔

在當(dāng)事人自行舉證和法官依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的過程之中，法官仍然無法形成關(guān)于數(shù)字音樂著作權(quán)人實際損失的高度蓋然性心證時，法官必須綜合侵權(quán)案件整體情況，以網(wǎng)絡(luò)傳播次數(shù)為基礎(chǔ)酌定恰當(dāng)賠償數(shù)額，以實現(xiàn)法定賠償補償權(quán)利人實際損失的目的。只不過法官在酌定賠償數(shù)額時具有非常大的自由裁量權(quán)，為實現(xiàn)合理約束前述裁量權(quán)，學(xué)理多主張對法官酌定賠償數(shù)額進行恰當(dāng)細化分檔。多數(shù)學(xué)者僅是簡單提到要進行分檔，并主張法院應(yīng)該根據(jù)司法裁判實際情況制定相關(guān)文件限制個案審判中法官的裁量權(quán)[16]；少部分學(xué)者提出了具體分檔標(biāo)準和賠償數(shù)額計算方式，但不同觀點之間有著很大差別。如有學(xué)者主張借鑒美國版權(quán)法中法官確定賠償數(shù)額的規(guī)定，整體將法定賠償數(shù)額分為三個區(qū)間，作品數(shù)量和侵權(quán)人主觀過錯都會影響適用何種賠償數(shù)額區(qū)間[24]。還有學(xué)者以浙江高院提出的“司法層次分析法”為基礎(chǔ)，結(jié)合不同影響比重的考量因素建構(gòu)了一個三層級的法定賠償數(shù)額計算模型[14]。實質(zhì)分析前述觀點可發(fā)現(xiàn)，泛化提出應(yīng)該細化法定賠償計算方法的觀點總體認為并不適宜在《著作權(quán)法》等法律層面規(guī)定法官酌定賠償數(shù)額計算方式，僅適宜在司法解釋或法院系統(tǒng)內(nèi)部制定地方性司法文件來拘束法官裁量權(quán)。相反，提出具體細化法官酌定賠償數(shù)額的觀點則是建議從法律上明確法定賠償計算數(shù)額的方式，而不是抽象規(guī)定一個數(shù)額差異很大的賠償區(qū)間。本文總體贊同第一種觀點，因為不同類型作品及其著作權(quán)內(nèi)容的法定賠償數(shù)額存在很大差異，其中能夠影響法官酌定賠償數(shù)額的考量因素也有很大差異，著作權(quán)法定賠償數(shù)額計算方式應(yīng)該并不適宜統(tǒng)一規(guī)定在《著作權(quán)法》之中。在交由司法解釋或地方性司法文件確定著作權(quán)法定賠償數(shù)額計算方式的背景下，本文主張數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償規(guī)則采用上述學(xué)者主張的浙江高院提出的計算方法，因為我國基于法系差異等原因并不適宜采用美國版權(quán)法規(guī)定的計算方式。

在一個具體侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的侵權(quán)案件之中存在兩種可能，一是針對一首歌曲的侵權(quán)案件，二是針對多首歌曲的侵權(quán)案件。其中，一首歌曲的案件并不存在法官酌定賠償數(shù)額合并或分立問題，但多首歌曲構(gòu)成的單個侵權(quán)案件不適宜合并計算，應(yīng)該針對不同歌曲分開計算，實務(wù)中也采用此種做法?，這根源于每一首歌曲都擁有各自的著作權(quán)。因此，數(shù)字音樂著作權(quán)法定賠償適用必須以一首完整歌曲為適用單位，具體由法官考量侵權(quán)案件中全體客觀情況，包括侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的行為方式和方法、網(wǎng)絡(luò)傳播次數(shù)等內(nèi)容。具體來講，法官具體酌定數(shù)字音樂著作權(quán)的法定賠償數(shù)額時，需要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)傳播次數(shù)的不同區(qū)間確定幾個不同賠償數(shù)額區(qū)間。如果通過司法解釋或抽象規(guī)定的地方性司法文件進行規(guī)定，則相關(guān)賠償數(shù)額與侵害數(shù)字音樂著作權(quán)的侵權(quán)行為中網(wǎng)絡(luò)傳播次數(shù)之間的關(guān)系適宜以萬次賠償百元、十萬次賠償千元、百萬次萬元、千萬次及以上為十萬元等關(guān)系為參考，因為在流量為王的時代，傳播次數(shù)越高意味著侵權(quán)人可能存在越多違法所得，被侵權(quán)人理應(yīng)得到更多賠償。法官在確定好一首歌曲侵權(quán)案件中賠償數(shù)額區(qū)間之后，下一步需要將其他考量因素作為跳躍區(qū)間或區(qū)間內(nèi)確定具體賠償數(shù)額的根據(jù)，如果其他情節(jié)較為輕微則在本區(qū)間之內(nèi)進行恰當(dāng)數(shù)額調(diào)整，如果情節(jié)比較嚴重則跳躍區(qū)間?；敬_定賠償數(shù)額區(qū)間后，由法官酌定一個相對恰當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額。在確定完成具體賠償時，需要由法官根據(jù)數(shù)字音樂著作權(quán)人對己方實際損失的舉證情況和對方協(xié)力舉證情況對前述數(shù)額進行適當(dāng)調(diào)整，如果是沒有進行任何舉證活動則減去較大數(shù)額，如果進行過一定舉證則減去適當(dāng)數(shù)額。

注釋:

① 文章中沒有特別標(biāo)明年份的《著作權(quán)法》指的2020年修改后的正在實施版本，特此說明。

② 2001年10月27日，全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改《中華人民共和國著作權(quán)法》的決定第四十一條規(guī)定，增加一條，作為第四十八條：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！?/p>

③ 2020年11月11日，全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改《中華人民共和國著作權(quán)法》的決定第三十四條，將第四十九條改為第五十四條，修改為：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人因此受到的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得給予賠償；權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得難以計算的，可以參照該權(quán)利使用費給予賠償。對故意侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下給予賠償。權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利使用費難以計算的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五百元以上五百萬元以下的賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡了必要舉證責(zé)任，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料等主要由侵權(quán)人掌握的，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料等；侵權(quán)人不提供，或者提供虛假的賬簿、資料等的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)確定賠償數(shù)額。人民法院審理著作權(quán)糾紛案件，應(yīng)權(quán)利人請求，對侵權(quán)復(fù)制品，除特殊情況外，責(zé)令銷毀；對主要用于制造侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等，責(zé)令銷毀，且不予補償；或者在特殊情況下，責(zé)令禁止前述材料、工具、設(shè)備等進入商業(yè)渠道，且不予補償?！?/p>

④ 條文原文為“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益賠償；被侵權(quán)人因此受到的損失以及侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額”。

⑤ 條文原文為“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額”。

⑥ 我國民法學(xué)界有觀點認為該條適用范圍應(yīng)該擴張到一般侵權(quán)之中，觀點詳見王若冰：《獲利返還制度之我見》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第6 期，第80—87 頁。

⑦ 損害賠償數(shù)額酌定制度詳見毋愛斌：《損害額認定制度研究》，載《清華法學(xué)》2012年第2 期等相關(guān)文獻。

⑧ 法釋〔2002〕31 號，該司法解釋在2020年經(jīng)過一次修改，發(fā)文字號為法釋〔2020〕19 號。

⑨ 條文原文為“權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請求或者依職權(quán)適用著作權(quán)法第四十八條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。人民法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考量作品類型、合理使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。當(dāng)事人按照本條第一款的規(guī)定就賠償數(shù)額達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)準許”。

⑩ 該種損害賠償?shù)囊?guī)定方式在《民法典》1182 條內(nèi)容一致，都是以侵權(quán)人違法所得擬制為侵權(quán)損害賠償范圍，但該種擬制容易導(dǎo)致侵權(quán)人因侵權(quán)獲益的現(xiàn)象。

? 參見河南省鄭州市中級人民法院(2014)鄭知民初字第1035 號民事判決書。

? 參見廣東省江門市蓬江區(qū)人民法院(2015)江蓬法知民初字第17-26 號民事判決書、廣東省東莞市第一人民法院(2014)東一法知民初字第379 號民事判決書等相關(guān)判決書。

? 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)浙0192 民初10754 號民事判決書。

? 參見陜西省西安市中級人民法院(2018)陜01 民初2047 號民事判決書。

? 參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2016)粵0305 民初146 號民事判決書等。

? 參見廣東省佛山市中級人民法院(2018)粵06 民終9615 號民事判決書。

? 參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2016)粵0305 民初7479 號民事判決書。

? 參見上海市閔行區(qū)人民法院（原上海市上?？h人民法院）(2016)滬0112 民初18585 號民事判決書。

? 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)浙0192 民初10754 號民事判決書。

? 參見陜西省西安市中級人民法院(2018)陜01 民初2047 號民事判決書。

? 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)浙0192 民初10 754 號民事判決書。

? 參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2016)粵0305 民初7 479 號民事判決書。

? 參見河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院(2019)豫0104 知民初148 號民事判決書。

? 參見河北省秦皇島市中級人民法院(2020)冀03 知民初51 號民事判決書。

? 參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2016)粵0305 民初7479 號民事判決書。

? 參見上海市閔行區(qū)人民法院（原上海市上?？h人民法院）(2015)閔民三(知)初字第175 號民事判決書。

? 參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)粵73 民終1545-1549 號民事判決書。

? 參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)滬73 民終166-168 號民事判決書。

? 詳見https://baijiahao.baidu.com/s?id=1608371977653798050&wfr=spider&for=pc，訪問于2021.05.12。

? 詳見http://www.360doc.com/content/20/0504/20/69582239_910216482.shtml，訪問于2021.05.12。

? 關(guān)于公益性要件采用法官職權(quán)主義的論述可參見家事訴訟程序采用職權(quán)探知主義，詳見[日]松本博之：《日本人事訴訟法》，郭美松譯，廈門：廈門大學(xué)出版社2012年版，第49—63 頁。

? 關(guān)于評價性事實的論述詳見許可：《民事審判方法》，北京：法律出版社2009年版，第26—29 頁。

? 條文原文請參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21 號）第2 條。

? 參見上海市閔行區(qū)人民法院（原上海市上?？h人民法院）(2016)滬0112 民初18585 號民事判決書。