論強(qiáng)制型書證收集程序的競合與選擇*

曹建軍

一、問題的提出

“當(dāng)代社會中以利害關(guān)系者的參加和程序保障為中心內(nèi)容的程序正義觀念在其固有的重要意義基礎(chǔ)上獲得了前所未有的重要性”。(1)[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第21頁。民事訴訟法為當(dāng)事人提供了盡可能充分的程序救濟(jì)機(jī)制(如發(fā)展多元化糾紛解決程序)與程序選擇機(jī)會(如推進(jìn)案件與程序繁簡分流)，但是多元化的程序選擇也增加了同類程序競合的幾率與當(dāng)事人選擇的困境。例如，案外第三人的四項(xiàng)程序保障路徑之間缺乏清晰的界定與統(tǒng)籌，反而造成救濟(jì)體系的結(jié)構(gòu)紊亂與司法資源的無謂浪費(fèi)。(2)參見張衛(wèi)平、任重：《案外第三人權(quán)益程序保障體系研究》，載《法律科學(xué)》2014年第6期。證據(jù)的收集與提出也是民事程序保障的重點(diǎn)領(lǐng)域，法院與當(dāng)事人在獲取證據(jù)問題上的相互關(guān)系就是程序權(quán)利的保障與被保障的關(guān)系。(3)參見蔡虹：《論證據(jù)制度中的程序保障問題》，載《法商研究》1999年第5期。

2020年5月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《民事證據(jù)新規(guī)》)第20-24條關(guān)于法院調(diào)查取證、第25-29條關(guān)于證據(jù)保全、第45-48條關(guān)于書證提出命令，在申請條件、實(shí)施措施、法律效果、功能目標(biāo)等方面存在交叉性和重合性：(1)第20、25、45條對申請期限與申請書記載的要求相似；(2)第23條第3款視聽資料與電子數(shù)據(jù)的法院調(diào)取措施與證據(jù)保全措施相同；(3)第48條與第95條均規(guī)定對方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒絕提交調(diào)查客體時，法院可裁決對申請人更有利的事實(shí)認(rèn)定。那么當(dāng)事人在直面程序競合時究竟應(yīng)該如何作出選擇，分別會產(chǎn)生何種程序法律效果？法院在當(dāng)事人的程序申請與依職權(quán)作出的證據(jù)裁決之間，又應(yīng)當(dāng)作出何種妥適的安排？

既有的民事訴訟規(guī)范、理論與實(shí)務(wù)并沒有重視乃至解答書證收集的程序競合問題，故有必要在優(yōu)劣對照與比較法分析的基礎(chǔ)上提出針對性的選擇方案，以期建構(gòu)一套內(nèi)部有序、層次分明的強(qiáng)制型書證收集的程序體系，為書證提出命令在司法實(shí)踐真正落地生根奠定基礎(chǔ)。同時，證據(jù)收集程序競合的疏解方案可以為民事程序競合的全局解決提供參考性思路，進(jìn)而為制度上認(rèn)識民事訴訟程序競合與程序選擇這對矛盾體再添新的視角。

二、強(qiáng)制型書證收集程序的同類競合

我國書證提出命令的適用數(shù)量一直較少且沒有明顯增長，與法院依申請取證、法院依職權(quán)取證有著基本相當(dāng)?shù)倪m用表現(xiàn)。證據(jù)保全的適用總量約是前者的6倍多，也涉及諸多查封、復(fù)制、提取書證的保全情形。(4)參見福建省德化縣人民法院(2016)閩0526證保6號民事裁定書、河南省商丘市梁園區(qū)人民法院(2019)豫1402民初10395號民事裁定書、貴州省貴陽市云巖區(qū)人民法院(2020)黔0103證保1號民事裁定書等。而日本文書提出命令的申請數(shù)量遠(yuǎn)超我國，第一審新受理案件數(shù)每年在9-10萬件，文書提出命令的申請件數(shù)約占其中的2.7%-3%，2020年民事一審案件新受理數(shù)量最低時仍約占比1.36%。(5)醫(yī)療關(guān)系訴訟中，證據(jù)保全案件2008年281件、占比29.4%，2019年82件、占比10%，2020年43件、占比6.6%。參見“日本最高裁判所官網(wǎng)”，https://www.courts.go.jp/toukei_siryou/siryo/hokoku_09_hokokusyo/index.html，最后訪問日期：2022年5月9日。以下試列舉具體案例，說明和印證我國書證領(lǐng)域競合問題的表現(xiàn)形態(tài)及其選擇困境。

表：書證收集程序的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)與中外對比(2015-2020)(6)2021年10月31日筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”以“《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第112條”為關(guān)鍵詞，在“理由”上檢索共獲得民事裁判文書617份，其中，關(guān)于第94條792份、第96條630份，而以“《中華人民共和國民事訴訟法》第81條”為關(guān)鍵詞共檢索到民事裁判文書3862份。

(一)書證提出命令與法院依職權(quán)取證

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)以及《民事證據(jù)新規(guī)》雖然在文義上沒有規(guī)定依職權(quán)的書證提出命令，但司法實(shí)務(wù)已有案例在形式上反映出法院依職權(quán)命令持有人提出書證。

【例1】盧某訴請礦建公司償還借款，礦建分公司、何某、鄧某、陳某承擔(dān)連帶清償責(zé)任。何某、鄧某辯稱，向盧某出具借條是為分公司項(xiàng)目融資的表見代理，盧某、何某陳述借款時有王某、魏某在場，何某系礦建分公司職員。二審法院依職權(quán)責(zé)令礦建公司在庭審結(jié)束后一周內(nèi)提交在場證人的住址和聯(lián)系方式、礦建分公司財務(wù)記錄和職工工資發(fā)放表，法院因其未提交而認(rèn)定表見代理成立。(7)參見四川省成都市中級人民法院(2016)川01民終1072號民事判決書。

【例2】李某入職萬國公司，但未簽訂書面勞動合同。一審法院釋明萬國公司提交李某的入職申請表、員工花名冊、工資表、考勤記錄。由于萬國公司未能提交，一審法院認(rèn)定雙方存在事實(shí)上的勞動關(guān)系。萬國公司上訴稱，法院責(zé)令提交證據(jù)違反《民訴法解釋》第112條，責(zé)令3日內(nèi)提交違反舉證期限不少于15日的規(guī)定。二審法院認(rèn)為，用人單位應(yīng)當(dāng)提供其掌握的與勞動爭議有關(guān)的證據(jù)。(8)參見河南省鄭州市中級人民法院(2017)豫01民終2650號民事判決書。

【例3】信達(dá)誠公司將大廈部分空間租給肥羊城火鍋店，現(xiàn)租賃合同到期，訴請騰退房屋、支付占用費(fèi)。被告辯稱，雙方在2015年9月續(xù)簽了2年合同，合同文本交給原告蓋章后沒有取回。一審、二審法院均認(rèn)為，被告提供的原告經(jīng)理的錄音可以證明已將續(xù)租合同交給原告，經(jīng)法院釋明，信達(dá)誠公司無正當(dāng)理由不提交合同文本，認(rèn)定續(xù)租合同存在且合同有信達(dá)誠公司的簽字。(9)參見北京市第一中級人民法院(2016)京01民終4196號民事判決書。

例1，法院依職權(quán)責(zé)令被告提出能夠證明在場證人身份的勞動關(guān)系書證資料。例2，原審被告在上訴中對一審法院主動“釋明”或“責(zé)令”己方提交書證的職權(quán)行為提出異議。例3，法院在沒有當(dāng)事人申請時釋明另一方當(dāng)事人提出租賃合同的文本，試圖以證據(jù)提出的釋明理論印證依職權(quán)責(zé)令提出書證的正當(dāng)性。但是，例2、例3的“釋明”超出了舉證釋明的利他性，落入到利己的職權(quán)性。因?yàn)楫?dāng)事人沒有響應(yīng)法院的釋明時，不應(yīng)當(dāng)遭受法院的制裁或不利認(rèn)定，釋明只是法院督促當(dāng)事人充分舉證的手段，而非幫助法官形成心證的證據(jù)調(diào)查，釋明不能侵犯當(dāng)事人對證據(jù)提出的選擇權(quán)和處分權(quán)。(10)參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第359頁。同時，三個案例關(guān)于推定真實(shí)的法律效果雖符合書證提出命令的制度外觀，但卻不屬于《民訴法解釋》第96條法院依職權(quán)收集證據(jù)的五種法定情形，由此陷入進(jìn)退維谷、兩面抵觸的困境。(11)書證提出命令屬于證據(jù)申請的方法之一，法院的證據(jù)調(diào)查依據(jù)辯論主義是以當(dāng)事人申請為原則，法院準(zhǔn)許調(diào)查申請之后被命令提出書證的對方在期日內(nèi)正式提交書證供法院閱讀查證。故法院依職權(quán)取證與依職權(quán)命令提出書證的競合主要是指依職權(quán)啟動證據(jù)調(diào)查的主動性相同。參見[日]秋山幹男等：《コンメンタール民事訴訟法(Ⅳ)》，日本評論社2010年版，第74頁。

(二)書證提出命令與法院依申請取證

書證在對方當(dāng)事人的控制之下無疑屬于不能自行取證的客觀原因，例如原告申請法院責(zé)令被告提交其名下某銀行賬戶2019年11月的全部銀行流水記錄，就屬于證據(jù)受被告控制而原告直接調(diào)取存在客觀困難，既符合書證提出命令的申請條件，也符合法院向第三人銀行調(diào)取賬戶資料的申請條件。(12)參見安徽省阜陽市潁東區(qū)人民法院(2020)皖1203民初3781號民事裁定書?！睹裨V法解釋》第94條第2款后句也基本與《民訴法解釋》第112條的表述一致，《民事證據(jù)新規(guī)》第20條刪除了2001年舊法第19條第2款允許申請人對不予準(zhǔn)許的通知書申請復(fù)議的規(guī)定，使得兩者之間的同質(zhì)化更趨明顯。

【例4】遠(yuǎn)鵬公司訴請鑫泓公司按合作開發(fā)合同約定的30%分配項(xiàng)目利潤。原告提交《調(diào)查收集證據(jù)申請書》和《司法審計(jì)申請書》，法院向被告發(fā)出《舉證通知書》。被告第一次開庭時沒有提交，法院發(fā)出民事裁定責(zé)令被告提交財務(wù)、銷售、成本、利潤等相關(guān)書證。被告復(fù)議稱項(xiàng)目還未完成而無法確定利潤和成本，法院裁定駁回。因遠(yuǎn)鵬公司依約享有對項(xiàng)目利潤的知情權(quán)和分配權(quán)，庭審中被告陳述已自行委托審計(jì)，故法院酌情判令鑫泓公司分配3000萬元。(13)參見湖南省岳陽市中級人民法院(2015)岳中民一初字第11號民事判決書。

【例5】杜某1訴請杜某2支付工資15萬元及未簽訂書面合同的勞動賠償。原告向法院申請調(diào)取保存在被告處的預(yù)支工資收條原件、許某記錄的小記錄本原件、原告記錄的考勤表原件，法院比照《民訴法解釋》第94條與第112條，認(rèn)為原告應(yīng)當(dāng)申請法院責(zé)令被告提交，故不予準(zhǔn)許原告的調(diào)取證據(jù)申請。(14)參見河北省唐山市中級人民法院(2020)冀02民終4449號民事判決書。

【例6】李某訴稱劉某偽造《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同》，取得原本屬于己方的土地經(jīng)營權(quán)，請求法院確認(rèn)合同不成立并賠償損失。原告申請法院責(zé)令對方提交合同原件并對簽名進(jìn)行鑒定，法院發(fā)出《提交證據(jù)通知書》，責(zé)令五日內(nèi)提交卻至今未有回復(fù)。法院又向當(dāng)?shù)卮逦瘯柏斀?jīng)所調(diào)查取證，但均未能取得合同原件及原、被告之間土地流轉(zhuǎn)的檔案材料。故法院認(rèn)定合同不能成立。(15)參見湖北省嘉魚縣人民法院(2019)鄂1221民初1284號民事判決書。

例4，當(dāng)事人按照法院依申請收集證據(jù)的程序提出申請和復(fù)議，而法院也按照相應(yīng)的申請程序進(jìn)行審查與裁定，呈現(xiàn)出書證提出命令與法院依申請收集證據(jù)的混同局面。例5，法院認(rèn)為書證提出命令優(yōu)先于當(dāng)事人申請法院收集證據(jù)程序，司法實(shí)踐已經(jīng)出現(xiàn)程序保障充分的書證提出命令擠壓法院依申請收集證據(jù)的現(xiàn)象。例6，法院不敢貿(mào)然適用不利證據(jù)推定規(guī)則，接續(xù)運(yùn)用依申請收集證據(jù)程序以驗(yàn)證證據(jù)獲取的可能性。同類程序的并存已經(jīng)引起法院的適用疑慮，被申請人無正當(dāng)理由拒不遵從書證提出命令的，法院可能會不懈嘗試親臨現(xiàn)場收集書證，以超越法定要求而努力查明案件真實(shí)。

(三)書證提出命令與證據(jù)保全

書證持有人或控制人毀滅或篡改書證較為便利，出于兩造當(dāng)事人的利益對立也有動機(jī)隱藏或毀滅于己不利的證據(jù)材料。2020年11月9日通過的《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》)第11-18條證據(jù)保全規(guī)則與第24-26條證據(jù)提出命令規(guī)則并存，兩者的客體范圍均不限于書證，且第13條無正當(dāng)理由拒不配合或妨害證據(jù)保全與第25條拒不提交證據(jù)或?qū)嵤┓梁κ褂米C據(jù)的行為在法律后果上高度相似。

【例7】泓利公司提交了立信公司商業(yè)秘密侵權(quán)獲利的初步證據(jù)，并申請一審法院保全立信公司的財務(wù)賬冊、生產(chǎn)銷售記錄等書證、電子資料。但立信公司以涉及商業(yè)秘密為由拒不提交。二審法院結(jié)合侵權(quán)的時間、手段、情節(jié)、后果，參考原告《專項(xiàng)審計(jì)報告》以及被告獲利情況統(tǒng)計(jì)表等，酌定賠償150萬元。(16)參見最高人民法院(2016)最高法民申2460號民事裁定書。

【例8】楊某訴請嘉恒公司、王某解除合作開發(fā)合同，支付投資、收益。一審法院根據(jù)楊某的申請，裁定查封被告近三年的會計(jì)賬簿、記賬憑證、財務(wù)報表以及相關(guān)合同。被申請人在多次限定期限內(nèi)故意拖延近3個月，提交的材料中存在諸多瑕疵且沒有合理解釋，導(dǎo)致無法進(jìn)行審計(jì)清算，最終法院認(rèn)定楊某主張的合作項(xiàng)目投資860萬元及收益1140萬元。(17)參見山東省高級人民法院(2016)魯民終15號民事判決書。

【例9】李某訴請電建公司支付其簽訂海外項(xiàng)目的獎金800萬元，二審中申請法院保全被告海外項(xiàng)目的銀行流水、關(guān)聯(lián)公司的銀行流水和稅務(wù)資料，因李某未能證明證據(jù)可能滅失或以后難以取得，法院未予準(zhǔn)許。李某申請法院向某集團(tuán)公司核發(fā)調(diào)查令查明海外項(xiàng)目的中標(biāo)價格、目標(biāo)貸款利率，法院以調(diào)查令只簽發(fā)給代理律師為由駁回申請。李某又申請法院責(zé)令某集團(tuán)公司出具相關(guān)協(xié)議，法院以被申請人并非本案當(dāng)事人、申請人未舉證證明取證必要性為由駁回申請。(18)參見上海市第一中級人民法院(2020)滬01民終6390號民事判決書。關(guān)于民事調(diào)查令與書證提出命令的關(guān)系，參見曹建軍：《論民事調(diào)查令的實(shí)踐基礎(chǔ)與規(guī)范理性》，載《法學(xué)家》2019年第3期。

如例7、例8所示，法院可能因緊迫性先進(jìn)行證據(jù)保全，再以《民訴法解釋》第112條作為違反書證保全裁定的法律后果，或者在現(xiàn)場保全不成時責(zé)令限期提交保全裁定列舉的書證。在前者，當(dāng)事人違反書證提出命令與違反證據(jù)保全裁定具有相同的法律效果，許多法院會適用《民訴法解釋》第112條替代《民事證據(jù)新規(guī)》第95條證明妨害規(guī)則。在后者，直接取證型證據(jù)保全可能轉(zhuǎn)化為間接提交型書證提出命令，兩類規(guī)則相互交雜、難解難分。這也引起了例9所示當(dāng)事人依次申請證據(jù)保全、調(diào)查令、書證提出命令的現(xiàn)象，制度適用者也不能合理區(qū)分高度相似的證據(jù)收集程序。

三、書證提出命令與職權(quán)證據(jù)收集間的選擇與協(xié)調(diào)

書證提出命令是當(dāng)事人證據(jù)申請與法院證據(jù)決定的有機(jī)組合，法院依申請取證省略了被申請人的防御程序，法院依職權(quán)取證免除了申請人對收集必要性的舉證負(fù)擔(dān)。既然書證提出命令是法院依申請取證的特別規(guī)定，也是法院依職權(quán)取證的前置階段，那么是否有必要增設(shè)依職權(quán)的書證提出命令，是否應(yīng)疊加適用書證提出命令與法院依申請取證以增強(qiáng)取證的力度和程序說理的依據(jù)呢？前者須解決職權(quán)命令的正當(dāng)性與合理性問題，后者須解決程序的適用關(guān)系及其順序問題。

(一)書證提出命令與法院依職權(quán)取證之間的選擇

《民訴法解釋》第96條規(guī)定法院依職權(quán)收集審理案件需要的證據(jù)，主要指向可能損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的實(shí)體性事項(xiàng)以及法院控制和推進(jìn)的程序性事項(xiàng)。由于法定事由的界定標(biāo)準(zhǔn)沒有考慮證據(jù)不均衡分布的影響，因此不可能借由該條的法律解釋，賦予法院依職權(quán)命令提出書證的權(quán)力。然而，我國司法實(shí)務(wù)自發(fā)形成的依職權(quán)的書證提出命令主要包括：(1)責(zé)令用人單位提交職工考勤記錄、工資支付記錄、財務(wù)憑證及賬冊，證明原告主張的薪資欠付、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及其數(shù)額的事實(shí)是否真實(shí)；(19)參見江蘇省海安市人民法院(2021)蘇0621民初3491號民事判決書、陜西省咸陽市中級人民法院(2020)陜04民終709號民事判決書、北京市順義區(qū)人民法院(2020)京0113民初6867號民事判決書等。(2)責(zé)令一方提交檢材以供鑒定或?qū)徲?jì)，因其無正當(dāng)理由拒不提供而認(rèn)定申請人主張的事實(shí)為真實(shí)；(20)參見遼寧省凌源市人民法院(2019)遼1382民初3250號民事判決書、廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2019)粵0104民初34647號民事判決書等。(3)以維護(hù)國家利益、公共利益或他人權(quán)益為由責(zé)令公法人提交其制作或保管的書證，以查明案件基本事實(shí)或核對一方舉證的輔助事實(shí)；(21)參見福建省寧德市中級人民法院(2019)閩09民終1652號民事判決書、廣東省佛山市中級人民法院(2020)粵06民終2668號民事判決書、湖北省黃岡市中級人民法院(2016)鄂11民終441號民事判決書等。(4)責(zé)令制作和保存書證的一方當(dāng)事人提交原件，核對舉證方提交的復(fù)印件的真實(shí)性。(22)參見成都鐵路運(yùn)輸中級法院(2020)川71民終35號民事判決書、山西省晉中市中級人民法院(2020)晉07民終786號民事判決書、江西省峽江縣人民法院(2019)贛0823民初985號民事判決書等。

賬簿憑證的職權(quán)性提出命令已由勞動關(guān)系糾紛擴(kuò)展至征地補(bǔ)償、雇傭關(guān)系、合伙關(guān)系、建設(shè)工程施工合同等其他糾紛，(23)參見陜西省咸陽市渭城區(qū)人民法院(2019)陜0404民初1340號民事判決書、山東省莘縣人民法院(2020)魯1522民初3663號民事判決書、重慶市涪陵區(qū)人民法院(2020)渝0102民初4891號民事判決書等。但我國只有知識產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域存在依職權(quán)命令提出商業(yè)賬簿的特殊規(guī)定。(24)日本依職權(quán)的文書提出命令也只存在于特別法，如商法第19條的商業(yè)賬簿、公司法第434條的會計(jì)賬簿和第443條的計(jì)算文件、專利法第105條的證明侵權(quán)行為和計(jì)算損害的必要文件。同前注，[日]秋山幹男等書，第371頁。2020年修正的《專利法》第71條第4款、2020年修正的《著作權(quán)法》第54條第4款、2019年修正的《商標(biāo)法》第63條第2款均規(guī)定，法院為確定賠償數(shù)額且權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證時，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料等。依據(jù)《會計(jì)法》第3條和《刑法》第162條之一，任何單位均應(yīng)設(shè)置會計(jì)賬簿并保證真實(shí)性、完整性，不得隱匿或故意銷毀。涉案當(dāng)事人一般是擁有完善財務(wù)會計(jì)制度的單位，財務(wù)賬簿、會計(jì)憑證等經(jīng)常用以證明當(dāng)事人主張的侵權(quán)賠償數(shù)額。同時《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第26條新設(shè)秘密保持命令制度，保護(hù)訴訟中的商業(yè)秘密以解除當(dāng)事人舉證時的憂慮。

可見，知識產(chǎn)權(quán)訴訟的職權(quán)命令已經(jīng)初步具備現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)：(1)刑事或行政法規(guī)確定持有人負(fù)有書證保管義務(wù)，定期檢查的管理制度也可以保障書證的真實(shí)性和完整性；(2)特定書證與糾紛事實(shí)已經(jīng)形成經(jīng)常性的證明關(guān)系，這增加了命令提出書證的必要性與可行性；(3)客觀原因造成證據(jù)的不均衡分布，使得職權(quán)責(zé)令不會破壞既有的舉證制度；(4)秘密保護(hù)制度可以均衡持有人的秘密利益與舉證人的證明權(quán)益，防范書證記載內(nèi)容的泄露和傳播；(5)當(dāng)事人窮盡必要的舉證責(zé)任，仍不能證明案件的基本事實(shí)，使得當(dāng)事人的合法權(quán)益可能蒙受證明手段的局限。不過，《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第24條依舊強(qiáng)調(diào)“當(dāng)事人書面申請”，明確區(qū)別于第2條法院“根據(jù)當(dāng)事人的主張及待證事實(shí)、當(dāng)事人的證據(jù)持有情況、舉證能力等，要求當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)”。因?yàn)榉ǘㄙr償規(guī)則可以消解無法查證侵權(quán)人獲利的風(fēng)險，有效替代法院的事實(shí)探知重?fù)?dān)。因此，知識產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域的個別特例既不具有制度穩(wěn)定性，也不能推論民事訴訟的基本領(lǐng)域也要實(shí)行依職權(quán)的書證提出命令。

鑒定材料的職權(quán)性提出命令缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，鑒定人有權(quán)取得和了解鑒定材料，但被申請人是否負(fù)有強(qiáng)制提交檢材的訴訟義務(wù)以及證明妨害的法定責(zé)任并不明確?！睹袷伦C據(jù)新規(guī)》第30條規(guī)定了鑒定申請的舉證釋明與職權(quán)委托，但法院依職權(quán)委托鑒定仍要受《民訴法解釋》第96條第1款的法定限制。第31條規(guī)定，對需要鑒定的待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人拒不提供相關(guān)材料時，承擔(dān)舉證不能的法律后果，并非持有書證的反證方承擔(dān)推定真實(shí)的法律后果。公文書的職權(quán)性提出命令已經(jīng)以第三人為調(diào)查對象，超越現(xiàn)行法有關(guān)對方當(dāng)事人的主體限定。(25)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第350條規(guī)定依職權(quán)命令提出公文書，但《德國民事訴訟法》第273條、《日本民事訴訟法》第228條負(fù)有提出義務(wù)的公文書實(shí)際上仍屬于引用型文書。但是，公文書的提交屬于法院依申請收集的范圍，不宜轉(zhuǎn)移到職權(quán)色彩更強(qiáng)、程序保障更弱的主動型職權(quán)收集程序。

核實(shí)材料的職權(quán)性提出命令符合我國實(shí)務(wù)中廣泛存在的為核實(shí)證據(jù)真實(shí)性或面向輔助事實(shí)的職權(quán)收集行為。(26)參見海南省高級人民法院(2018)瓊民終28號民事判決書、河北省邯鄲市中級人民法院(2020)冀04民終3649號民事判決書、廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院(2017)桂01民終2010號民事判決書等。有的法院認(rèn)為，依職權(quán)提取相關(guān)書證作為佐證的，可以補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)價值和事實(shí)認(rèn)定，屬于法院審查核實(shí)證據(jù)的法定職權(quán)。若依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)不屬于本案唯一或主要的裁判依據(jù)，或不影響本案實(shí)體處理結(jié)果的，超出取證范圍的程序瑕疵不屬于嚴(yán)重違反法定程序的重審或再審事由。(27)參見西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院(2015)拉民一終字第196號民事判決書、四川省高級人民法院(2019)川民申1679號民事裁定書。那么，法院為補(bǔ)足其對證據(jù)真實(shí)性的自由心證，如審核復(fù)印件、單方制作的書證、書證上的簽名或印章的，可否依職權(quán)收集相關(guān)佐證材料呢？

大陸法系文書提出命令的職權(quán)介入模式主要包括職權(quán)命令、釋明處分、先釋明再命令三類?！兜聡袷略V訟法》2001年新增第142條法院依職權(quán)命令文書提出的一般性規(guī)定，以強(qiáng)化第一審程序的審理功能，幫助法院盡可能在早期階段總體把握作為訴訟基礎(chǔ)的案件事實(shí)。為調(diào)和第142條無條件的提出義務(wù)與第422、423條要件限定的提出義務(wù)，通說認(rèn)為法院不能命令提出當(dāng)事人沒有主張的新事實(shí)，不能剝奪當(dāng)事人對訴訟資料的控制權(quán)限。(28)第142條在司法實(shí)務(wù)的使用其實(shí)十分有限，尚不足以動搖辯論主義在民事訴訟以及證據(jù)調(diào)查中的基礎(chǔ)性地位。參見[日]德田和幸等：《民事程序法制の展開と程序原則》，弘文堂2016年版，第431頁?！度毡久袷略V訟法》第151條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，法院為明確訴訟關(guān)系，可以通過釋明處分的方式促使當(dāng)事人提出其持有的訴訟文書或訴訟中已引用的文書以及其他物件。因?yàn)榉ㄔ褐挥虚喿x文書才能理解當(dāng)事人的主張。例如，法院向當(dāng)事人釋明長期交易的內(nèi)容和進(jìn)款情況不明確時，可以命令當(dāng)事人提出其曾經(jīng)援引的合同書或賬簿等。(29)參見[德]Gerhard Wagner：《訴訟當(dāng)事者による文書提出——情報提供義務(wù)と拒絕權(quán)》,[日]河野憲一郎譯，載《商學(xué)討究》2011年第4期。日本1948年就刪除了法院職權(quán)調(diào)查條款，司法實(shí)務(wù)里法院基本也不會利用釋明處分的文書提出命令。參見[日]秋山幹男等：《コンメンタール民事訴訟法(Ⅲ)》，日本評論社2008年版，第300-301頁。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第288條第1款規(guī)定職權(quán)證據(jù)調(diào)查，第203條第2款、第269條均是指法院通過釋明處分的形式命令文書提出，若經(jīng)法院依據(jù)第199條釋明當(dāng)事人聲明證據(jù)，當(dāng)事人仍有主觀上駑鈍或受外力牽制等情形，或者法院欠缺判斷能力而須鑒定時，才有法院職權(quán)介入的必要。(30)參見姜世明：《民事訴訟法注釋書(四)》，新學(xué)林出版股份有限公司2013年版，第294頁。

兩相對照，核實(shí)材料的職權(quán)提出命令與日本法上釋明提出引用型文書具有一定的相似性，若一方提出關(guān)涉主要事實(shí)的書證復(fù)印件，法院有權(quán)命令對方提出其持有的原件，以查明證據(jù)及相應(yīng)事實(shí)的真實(shí)性。核實(shí)材料的職權(quán)提出命令也與德國法上依職權(quán)的文書提出命令具有一致性目標(biāo)，均為促進(jìn)早期的爭點(diǎn)整理。但我國司法實(shí)務(wù)上出現(xiàn)的形式上的依職權(quán)責(zé)令提出書證更適宜在實(shí)質(zhì)上納入《民事證據(jù)新規(guī)》第2條第1款的舉證釋明制度。舉證釋明與職權(quán)證據(jù)收集具有時間上的前后相繼、作用上的替代與補(bǔ)充關(guān)系，舉證釋明一定程度上消解了職權(quán)收集證據(jù)的需求。法院釋明權(quán)的行使范圍應(yīng)當(dāng)限制在當(dāng)事人陳述中最低限度的暗示，即能從當(dāng)事人的已有陳述中得到線索的事項(xiàng)。(31)參見任重：《我國民事訴訟釋明邊界問題研究》，載《中國法學(xué)》2018年第6期。由于《民事證據(jù)新規(guī)》第2條第1款更接近于法律觀點(diǎn)上的釋明而非提出具體證據(jù)申請的釋明，故我國舉證釋明制度應(yīng)當(dāng)在方式、內(nèi)容、范圍等方面進(jìn)行對應(yīng)性的完善。如果依申請的證據(jù)調(diào)查結(jié)果對該方當(dāng)事人不利，再釋明提出其他證據(jù)申請的，或一方當(dāng)事人申請的證據(jù)已能證明待證事實(shí)，再釋明對方當(dāng)事人提出反證的，均屬于超越釋明權(quán)的合理范圍，從辯論主義的補(bǔ)充地位邁入了職權(quán)干涉的越矩境地。(32)參見楊建華：《民事訴訟法論文選輯》(上冊)，五南圖書出版公司1984年版，第326頁。

(二)書證提出命令與法院依申請取證之間的協(xié)調(diào)

我國《民訴法解釋》和《民事證據(jù)新規(guī)》已經(jīng)為書證提出命令配置了較為全面周延的程序規(guī)范，而法院依申請收集證據(jù)卻仍然面臨程序保障匱乏的批判。首先，如何具體明確法院決定取證與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)、雙方能否對席辯論或有發(fā)表意見的渠道、法院調(diào)查收集證據(jù)的手段和范圍有無約束等問題，仍有待配置細(xì)致的規(guī)定與可操作性的規(guī)則。其次，法院對調(diào)查收集證據(jù)的申請享有巨大的自由裁量權(quán)，既缺乏程序的穩(wěn)定性和可期待性，又缺乏程序的規(guī)范性和有序性，產(chǎn)生權(quán)責(zé)分離的矛盾。法院在實(shí)際調(diào)查取證過程中可能偏袒一方，而刻意選擇對一方有利或故意忽視對另一方不利的證據(jù)。如果法院拒絕當(dāng)事人的取證申請，司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)不說明理由或簡單說明理由的現(xiàn)象。這反映出法院對當(dāng)事人的申請調(diào)查取證權(quán)缺乏程序上的重視，損害了當(dāng)事人的程序權(quán)利與程序主體地位。(33)參見李浩：《論民事訴訟當(dāng)事人的申請調(diào)查取證權(quán)》，載《法學(xué)家》2010年第3期。最后，法院依申請取證程序在司法實(shí)踐的運(yùn)行中已經(jīng)表現(xiàn)出當(dāng)事人申請程序不規(guī)范、法院的審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、法院的調(diào)查取證程序不正式、法院存在不愿調(diào)查取證的現(xiàn)實(shí)傾向、二審或再審難以審查原審調(diào)查取證的決定標(biāo)準(zhǔn)等嚴(yán)重問題。(34)參見毋愛斌：《當(dāng)事人申請調(diào)查取證制度運(yùn)行的異化與回歸——基于S法院民商事司法實(shí)踐的實(shí)證分析》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2014年第4期。

由于書證提出命令是對當(dāng)事人申請法院收集證據(jù)的具體落實(shí)和完善，當(dāng)事人申請法院收集對方控制的書證時可以優(yōu)先適用程序保障更加充足的書證提出命令。但另一方面，法院依申請取證自有獨(dú)特的適用領(lǐng)域與明顯的程序優(yōu)勢，不能完全為書證提出命令所替代：(1)客體范圍更寬，其實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人負(fù)有一般化義務(wù)的證據(jù)提出命令，法院既可以收集言辭證據(jù)，如詢問證人并制作庭外調(diào)查筆錄，也可以向第三人調(diào)取其持有的所有類型書證，書證以外的其他證據(jù)(包括物證、鑒定檢材等)也屬于調(diào)取范圍之列；(2)法院可以現(xiàn)場調(diào)查核實(shí)被申請人的書證持有狀況，邀請當(dāng)事人、訴訟代理人、專家輔助人或鑒定人到場協(xié)助，有利于提高取證的準(zhǔn)確性和調(diào)查的實(shí)效性；(3)法院親自調(diào)取國家機(jī)關(guān)或管理部門存檔的公文書證，既符合我國檔案管理的既有規(guī)定，也契合對公協(xié)助行為的現(xiàn)實(shí)邏輯，有利于獲得案外第三人的協(xié)助并增加取證成功率；(4)法院違法收集主要證據(jù)或違法駁回證據(jù)申請的，當(dāng)事人可以依據(jù)《民訴法解釋》第323條、《民事訴訟法》第207條，提起上訴或申請?jiān)賹徱约m正法院違反法定證據(jù)收集程序的行為，彌補(bǔ)了當(dāng)事人對書證提出命令無法提出復(fù)議、上訴、再審的規(guī)范上缺憾。

四、書證提出命令與證據(jù)保全間的選擇與協(xié)調(diào)

在日本，法院一般傾向于對其證據(jù)調(diào)查的必要性進(jìn)行嚴(yán)格審查，經(jīng)常以不具有必要性為由駁回當(dāng)事人對文書提出的申請。但實(shí)務(wù)上文書提出命令已經(jīng)具有證據(jù)收集的現(xiàn)實(shí)功能，故實(shí)務(wù)界主張應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)不均衡分布的程度、審理的進(jìn)展?fàn)顩r等放寬對其調(diào)查必要性的審查，以發(fā)揮其促進(jìn)早期爭點(diǎn)整理與證據(jù)收集的正面機(jī)能。(35)參見日本律師聯(lián)合會研討會報告書：《民事裁判における情報·證據(jù)收集方法の確立に向けて》(2018年9月4日)，第5、8頁，https://www.nichibenren.or.jp/activity/justice/minjisihoukaikaku.html，最后訪問日期：2022年5月9日。我國書證提出命令亦是如此，加之證據(jù)保全向證據(jù)收集的功能擴(kuò)張，使得兩者存在適用上的交叉與競合。由于證據(jù)保全具有直接性、強(qiáng)制性和職權(quán)性的特征，可能會以其取證功效和啟動便利排擠相對劣勢的書證提出命令。故兩者競合的選擇方案須根據(jù)各自的程序優(yōu)勢做出妥當(dāng)?shù)陌才?，合理限定證據(jù)保全的邊界以實(shí)現(xiàn)兩者的協(xié)調(diào)與互補(bǔ)。

(一)程序的對照與擇一

證據(jù)保全程序收集證據(jù)的實(shí)際功效更加顯著，可以在訴前和訴中及時且直接地強(qiáng)制獲取當(dāng)事人和第三人控制的書證：第一，書證的保全方法與財產(chǎn)保全、執(zhí)行措施高度相似，我國的證據(jù)保全程序?qū)嶋H上已經(jīng)是對證據(jù)的直接強(qiáng)制執(zhí)行。實(shí)務(wù)中法院最常使用的保全方法就是扣押書證，可以最便捷、最有效地達(dá)到保全效果，尤其是在知識產(chǎn)權(quán)案件中直接扣押與侵權(quán)行為和賠償數(shù)額的認(rèn)定有關(guān)的書證，可以避免侵權(quán)人銷毀或隱匿書證。(36)參見許少波：《民事證據(jù)保全制度研究——以法院為中心的分析》，法律出版社2013年版，第145頁。第二，證據(jù)保全的客體和對象范圍均沒有特殊限制。法院的證據(jù)保全裁定既可以針對超越提出義務(wù)范圍的書證，也可以針對書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)以外的其他證據(jù)種類?！吨a(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第15條第2款規(guī)定，證據(jù)為案外人持有的，人民法院可以對其持有的證據(jù)采取保全措施。第三，證據(jù)保全具有相對完備的救濟(jì)程序，可以參照適用《民事訴訟法》第111條復(fù)議救濟(jì)條款，自收到裁定書之日起五日內(nèi)可向本院申請復(fù)議，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。且《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第17條規(guī)定，被申請人對證據(jù)保全的范圍、措施、必要性等提出異議并提供相關(guān)證據(jù)，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為異議理由成立的，可以變更、終止、解除證據(jù)保全。

書證提出命令的優(yōu)勢則主要體現(xiàn)在舉措溫和、成本低廉、保障周延。其一，被申請人應(yīng)當(dāng)遵照裁定向法院遞交或郵寄書證材料，雖不排除距離遙遠(yuǎn)或管理需要時由法院在文件保管地進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，但因?yàn)椴焕C據(jù)推定的間接強(qiáng)制，法院沒有必要依裁定對被申請人采取直接強(qiáng)制措施。而法院進(jìn)行證據(jù)保全時可能要強(qiáng)行進(jìn)入被申請人的生活住所或營業(yè)場所，常常遭遇抗拒或阻撓，激化雙方當(dāng)事人之間以及被申請人與法院之間的對立和矛盾，在當(dāng)前的司法環(huán)境下可能引發(fā)不利社會影響。其二，申請人無須為書證提出命令繳納申請費(fèi)和提供擔(dān)保，只需負(fù)擔(dān)因提交書證可能產(chǎn)生的費(fèi)用。書證提出義務(wù)是由被申請人履行，法院原則上也不必外出進(jìn)行取證調(diào)查，故不必補(bǔ)償法院的勞費(fèi)。而證據(jù)保全的成本相對較高，尤其是異地保全，既加重法院和申請人的負(fù)擔(dān)，又影響訴訟程序的順暢進(jìn)行。其三，書證提出命令的審查程序包括聽證、舉證和辯論，是在雙方當(dāng)事人主張和舉證的基礎(chǔ)上作出命令與否的裁定，可謂相對審慎全面的事前審查程序。而我國一般民事訴訟(除知識產(chǎn)權(quán)訴訟)的證據(jù)保全只須接收申請人一方的意見及其舉證，是以獨(dú)立型事后復(fù)議救濟(jì)取代事前審查程序。故書證提出命令具有救濟(jì)的及時性特點(diǎn)，而證據(jù)保全則具有執(zhí)行的快速性特點(diǎn)。

至于證據(jù)保全是否具有比書證提出命令更早進(jìn)入證據(jù)調(diào)查的程序優(yōu)勢，則需要結(jié)合我國的法律規(guī)定與制度語境。依據(jù)大陸法系的條文與法理，證據(jù)保全是預(yù)先進(jìn)行的證據(jù)調(diào)查，因保全的緊迫性與證據(jù)的危險性，法院在正式的證據(jù)調(diào)查程序之前通知當(dāng)事人到場并閱覽文書、獲知內(nèi)容。訴訟中經(jīng)當(dāng)事人陳述或宣讀證據(jù)保全筆錄，受訴法院無需再對該證據(jù)調(diào)查筆錄或被保全的書證進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。(37)參見占善剛：《證據(jù)保全程序參照適用保全程序質(zhì)疑——〈中華人民共和國民事訴訟法〉第81條第3款檢討》，載《法商研究》2015年第6期。而文書的證據(jù)調(diào)查程序是以書證的申請或提出為起始，書證在提出之后立刻進(jìn)入正式的證據(jù)調(diào)查程序，在證據(jù)調(diào)查的時間階段上稍晚于證據(jù)保全的調(diào)查程序。(38)參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法(下)》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第859-868、888-892頁。但依據(jù)《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第14、16條，法院無論是采取控制型保全措施還是固定內(nèi)容型保全措施，均只是為全面反映證據(jù)的真實(shí)狀態(tài)，而非要在保全程序中直接查驗(yàn)核定其證明力。同樣的，依據(jù)《民事證據(jù)新規(guī)》第47條第2款，命令提交的書證也要交給當(dāng)事人質(zhì)證，進(jìn)入法庭調(diào)查和法庭辯論程序。換言之，書證保全是以勘驗(yàn)方法固定文書的原本和形式證明力，還是以書證方法直接調(diào)查文書的內(nèi)容及實(shí)質(zhì)證明力，應(yīng)當(dāng)視證據(jù)保全的類型及其功能而定。(39)參見[日]栗田?。骸段臅岢雒瞍螜C(jī)能の擴(kuò)張──文書作成命令等を含む提出命令と訴訟系屬前の提出命令》，載《關(guān)西大學(xué)法學(xué)論集》2013年第5期。若是紛爭解決型證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)以書證調(diào)查方法查明文書的內(nèi)容，如此才能事前及時確定糾紛事實(shí)；若是傳統(tǒng)型證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)以勘驗(yàn)方法取得和固定文書的真實(shí)內(nèi)容，書證內(nèi)容的實(shí)質(zhì)證明力應(yīng)當(dāng)留待正式的法庭調(diào)查程序查明。

綜上，兩者實(shí)際上形成了不同層次的取證功能，可以滿足不同需求的取證利益。資力雄厚、取證迫切的當(dāng)事人可能更傾向于證據(jù)保全，而面臨案多人少壓力的法院可能更青睞程序保障充足的書證提出命令。2019年以后陸續(xù)修正的《專利法》第71條第2款、《著作權(quán)法》第54條第2款、《商標(biāo)法》第63條第3款大幅提高了法定賠償限額，改變了知識產(chǎn)權(quán)訴訟當(dāng)事人為獲得較高的賠償數(shù)額而申請證據(jù)保全以查證對方侵權(quán)獲利的偏好現(xiàn)象。(40)參見徐春建、劉思彬、張學(xué)軍：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)淖C據(jù)規(guī)則》，載《人民司法》2012年第17期。

(二)程序的協(xié)調(diào)與兼顧

為協(xié)調(diào)證據(jù)保全與書證提出命令的適用關(guān)系，大陸法系民事訴訟法一般規(guī)定了差異化的程序要件與效果?！兜聡袷略V訟法》第485條將原先的證據(jù)保全程序改造為獨(dú)立證據(jù)程序，按照適用階段的不同可以劃分為傳統(tǒng)型證據(jù)保全與訴前紛爭解決型證據(jù)保全。第485條第1款的傳統(tǒng)型證據(jù)保全以緊急性和證據(jù)危險性為保全的必要性要件，保全措施只能適用于勘驗(yàn)、證人、鑒定三種證據(jù)方法，并不包括當(dāng)事人詢問和書證。之所以排除書證的適用，是因?yàn)榈聡牧⒎?、學(xué)說、實(shí)務(wù)對文書提出義務(wù)在實(shí)體法和程序法的要件設(shè)有相當(dāng)周密的規(guī)定，沒有必要再對書證進(jìn)行證據(jù)保全。(41)參見孔令章：《論法院訴前證據(jù)保全制度——借鑒德國獨(dú)立證據(jù)調(diào)查程序的思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第3期。第485條第2款訴前紛爭解決型證據(jù)保全限于訴前階段，旨在促進(jìn)當(dāng)事人達(dá)成和解、避免訴訟紛爭，因此擴(kuò)張當(dāng)事人訴前收集證據(jù)信息的權(quán)利和手段，不再以調(diào)查和固定證據(jù)方法為目的。日本的證據(jù)保全決定本身并沒有強(qiáng)制提出書證或物證的效力，被申請人違反證據(jù)保全決定時并沒有法定的不利制裁，如果被申請人懈怠或拒絕提出保全對象，當(dāng)事人必須向法院申請發(fā)出文書提出命令或檢證物提出命令。(42)參見[日]伊藤真：《民事訴訟法(第四版補(bǔ)訂版)》，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第309-311頁。因此，日本法允許在證據(jù)保全程序中發(fā)出文書提出命令，兩者是互補(bǔ)與兼容的關(guān)系。同時，對于第220條第4款規(guī)定的五種文書提出義務(wù)的例外，可以通過證據(jù)保全程序收集這五種沒有提出義務(wù)的文書，但是證據(jù)保全決定也會慎重考慮相對方的權(quán)利保護(hù)，因而也經(jīng)常存在不能期待被申請人配合保全程序的情形。(43)參見[日]東京地裁證據(jù)保全研究會編著：《證據(jù)保全の實(shí)務(wù)》，金融財政事情研究會2006年版，第112、122頁。

然而，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第368條傳統(tǒng)型證據(jù)保全允許采用書證調(diào)查方法，訴前紛爭解決型證據(jù)保全也覆蓋書證，在程序適用的范圍上比德國僅限于書面鑒定要更加寬泛。學(xué)者劉玉中認(rèn)為，新法注重發(fā)揮訴前證據(jù)保全的證據(jù)收集功能，建議對不協(xié)助證據(jù)保全的主體科處罰鍰，在必要時采取直接強(qiáng)制的方式。(44)參見劉玉中：《民事訴訟上證據(jù)收集之研究》，臺北大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第256-257頁。學(xué)者許士宦主張，可以依法律解釋出一般化的文書提出義務(wù)，且允許對第三人強(qiáng)制執(zhí)行文書提出命令，證據(jù)保全程序已經(jīng)不再是本案訴訟程序的附隨程序，而是與后者具有階段性和連續(xù)性的關(guān)系。(45)參見許士宦：《證據(jù)開示制度與秘密保護(hù)程序——以證據(jù)保全與文書提出命令為中心》，臺灣大學(xué)1999年博士學(xué)位論文，第364-366頁。若相對人對證據(jù)保全的不當(dāng)妨礙已非強(qiáng)制處分能夠排除時，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第282條之一關(guān)于證明妨害、第345條關(guān)于文書提出命令等的制裁仍可適用。且第10條第1項(xiàng)規(guī)定，文書持有人無正當(dāng)理由不遵從法院的文書提出命令時，法院可以裁定課處新臺幣3萬元以下罰鍰，必要時得以裁定命令強(qiáng)制處分。故文書提出命令與證據(jù)保全程序雜糅，皆可用于強(qiáng)制對方當(dāng)事人或第三人提出文書，且可直接強(qiáng)制執(zhí)行。證據(jù)保全的強(qiáng)制執(zhí)行沒有效果時仍可適用證明妨害、文書提出命令的推定真實(shí)或者處以罰鍰。長此以往，強(qiáng)化后的證據(jù)保全將替代文書提出命令，使得“智慧財產(chǎn)案件審理法”中的文書提出命令條款虛置。(46)參見劉孔中、馮震宇、謝銘洋：《專利證據(jù)保全及智慧財產(chǎn)權(quán)人相關(guān)資訊實(shí)體請求權(quán)之研究》，載《月旦法學(xué)雜志》2014年第226期。

因此，我國的證據(jù)保全與書證提出命令能否兼容的關(guān)鍵在于，保全要件是否限于緊急性事由。若再放寬保全要件上的緊急性要求，那么當(dāng)事人完全可以繞道證據(jù)保全程序收集書證，不僅能擺脫《民事證據(jù)新規(guī)》第47條書證提出義務(wù)的限制性范圍，而且將突破書證提出命令不能據(jù)以強(qiáng)制執(zhí)行的謙抑性。故我國應(yīng)當(dāng)限制傳統(tǒng)型證據(jù)保全的要件解釋與效力范圍，依據(jù)當(dāng)事人的申請與初步證據(jù)材料謹(jǐn)慎審查和認(rèn)定證據(jù)的重要性、收集的必要性、保全的緊迫性、滅失的危險性等要件是否齊備，尤其是當(dāng)保全失去緊迫性和危險性時，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)場保全的直接強(qiáng)制措施及時轉(zhuǎn)化為責(zé)令提交書證的間接強(qiáng)制措施。

五、書證收集程序選擇的基本思路

隨著我國程序法治的發(fā)展與程序規(guī)則的健全，愈加充分的多元程序供給為當(dāng)事人的程序保障奠定了前提和基礎(chǔ)，當(dāng)事人也獲得在不同糾紛解決方式或不同程序事項(xiàng)之間自主選擇的機(jī)會和權(quán)利。但無條件的程序競合和無秩序的程序選擇也會造成程序不安、實(shí)務(wù)混亂、制度變異、資源耗費(fèi)等嚴(yán)重問題，故對當(dāng)事人的程序選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)附加一定的限制。一是立法者對程序選擇的許可范圍與禁止范圍進(jìn)行限定，如協(xié)議仲裁的范圍、協(xié)議管轄的范圍、非公開審理方式的選擇、簡易與普通程序的轉(zhuǎn)化等；二是立法者對程序選擇的先后順位進(jìn)行限定，如勞動仲裁前置、先行調(diào)解等。我國應(yīng)當(dāng)以程序的差異性和利益的差異性為標(biāo)準(zhǔn)重新審視民事程序的供給與分類。因?yàn)槌绦蜻x擇權(quán)的存在有三項(xiàng)前提：一是“程序之間的差異使選擇成為必要”；二是“不同程序?qū)Ξ?dāng)事人的利益帶來不同影響”；三是“法院在必要時能夠根據(jù)訴訟當(dāng)事人的特殊需要來塑造程序”。(47)李浩：《民事程序選擇權(quán)：法理分析與制度完善》，載《中國法學(xué)》2007年第6期。只有不同“程序群”之間以及“程序群”內(nèi)部均實(shí)現(xiàn)差異化、層次化、有序化、體系化的界定與布局，當(dāng)事人程序選擇權(quán)的配置與行使才能是合理和正當(dāng)?shù)摹?/p>

(一)書證收集程序競合的根源分析

書證提出命令與法院依申請收集證據(jù)、依職權(quán)收集證據(jù)、證據(jù)保全的程序競合起源于四者之間的結(jié)構(gòu)同質(zhì)化與功能同質(zhì)化。一方面，證據(jù)收集程序的基本結(jié)構(gòu)是由程序要件、程序流程與程序效果組成，申請人依據(jù)法律規(guī)定的要件提出取證申請，法院依據(jù)法律規(guī)定的效果進(jìn)行證據(jù)裁判。《民訴法解釋》第94-97條、《民事證據(jù)新規(guī)》第20、62條粗放化、概括性的規(guī)定使其無法區(qū)分于其他兩類證據(jù)收集程序?！吨a(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第11條有關(guān)證據(jù)保全申請的審查程序，只是考量“證據(jù)是否可以由申請人自行收集”，并沒有排除書證提出命令與法院收集證據(jù)程序，即根本沒有考慮過圍繞法院職權(quán)的強(qiáng)制型證據(jù)收集程序的關(guān)系及其協(xié)調(diào)這一命題。四者在程序要件(包含主觀、客觀、時間等)、程序流程(包含申請、審查、裁定、救濟(jì)等)、程序效果(包含對證據(jù)、事實(shí)、請求、程序等)，均沒有形成差異化的層次和分工性的格局。(48)關(guān)于書證提出命令的程序要件與制度邊界，參見曹建軍：《論書證提出命令的制度擴(kuò)張與要件重構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第1期。正是由于不同程序之間的邊界缺乏嚴(yán)格和明確的界定，程序的供給在設(shè)計(jì)的指標(biāo)之外溢出或過剩，給當(dāng)事人的選擇、法官的指揮、程序保障的秩序造成諸多負(fù)面影響。

另一方面，這四類強(qiáng)制型證據(jù)收集程序也存在功能同一或重合的問題。證據(jù)收集程序旨在獲得證明力較大的證據(jù)材料，功能的差異主要體現(xiàn)在廣泛性、精準(zhǔn)性和強(qiáng)制性三個方面。證據(jù)保全與法院收集證據(jù)程序分屬于兩個極端，前者兼?zhèn)淙?xiàng)功能屬性，而后者存在功能匱乏的問題；書證提出命令正處于兩者之間，廣泛性不足、精準(zhǔn)性較強(qiáng)，因?yàn)樵瓌t上禁止摸索證明，當(dāng)事人提出的證據(jù)申請必須明確具體。因此，功能強(qiáng)的程序類型就更易排擠功能弱的程序類型，法院收集證據(jù)程序因程序保障不足將面臨虛化的危險；功能折中的程序類型更容易與其他兩端程序類型混淆，書證提出命令在創(chuàng)始之初其實(shí)就已經(jīng)存在定位不清、運(yùn)行不穩(wěn)的問題。但是，法律規(guī)范沒有及時界定四者的功能差異，司法實(shí)務(wù)也沒有形成層次化的功能排序，故四者之間的關(guān)系沒能從程序競合乃至沖突走向協(xié)調(diào)與均衡。

程序參與主體通?；诓煌某绦蚶孢M(jìn)行相應(yīng)的程序選擇，故程序選擇的行為邏輯是主體利益的博弈與程序利益的比較。第一，證據(jù)收集程序的參與者包括申請人、法院、被申請人(含對方當(dāng)事人和案外第三人)，申請人期望獲得廣泛的取證范圍和多樣的取證渠道，被申請人期望擁有對抗性程序權(quán)利，而法院傾向于獲得更大的自由裁量和程序控制權(quán)限。書證提出命令與證據(jù)保全為當(dāng)事人雙方設(shè)定了基本對等的程序權(quán)利與義務(wù)，法院收集證據(jù)程序滿足了法院對權(quán)限最大化與責(zé)任最小化的期待。但程序競合更有利于申請人與法院的利益而形成對被申請人的不利局面，故有必要以合理的程序選擇重新平衡三方主體之間的利益天平。

第二，程序利益包括體現(xiàn)公正價值的精神性程序利益與體現(xiàn)效率價值的物質(zhì)性程序利益，前者包括平等、中立、公開、參與等內(nèi)涵，后者包括時間、金錢、精力、成效等要求。兩者的平衡須先根據(jù)實(shí)體利益的大小配置不同的程序機(jī)制，再根據(jù)個案當(dāng)事人的利益偏好與案件的復(fù)雜程度賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)。(49)參見翁曉斌：《程序利益保障論》，載《南京大學(xué)法律評論》(2010年秋季卷)，第220-222、225-227頁。由于法院依職權(quán)收集涉及國家利益、公共利益、他人合法權(quán)益的證據(jù)，法院依申請收集涉及當(dāng)事人私益的證據(jù)，那么前者本應(yīng)配置優(yōu)于后者、優(yōu)于書證提出命令的復(fù)雜程序機(jī)制，但法院收集證據(jù)程序卻維持著自由化、簡約化的構(gòu)造，成為各方展現(xiàn)偏好與恣意的競技場。若法院偏好依職權(quán)收集，則職權(quán)取證程序可能優(yōu)先于復(fù)雜精密的書證提出命令與證據(jù)保全；若申請人偏好多元的取證渠道，則職權(quán)取證程序可能成為在其他兩類程序之后備用補(bǔ)位的程序機(jī)制；若再允許法院先后發(fā)出調(diào)查收集證據(jù)的裁定、書證提出的裁定、證據(jù)保全的裁定，既顯冗余又欠合理。

(二)書證收集程序選擇的思路匯集

若要重新調(diào)整證據(jù)收集的程序結(jié)構(gòu)與選擇順位，既有的競合問題解決方案是否具有足夠的參考價值呢？其一，民事程序的競合不同于實(shí)體法上的請求權(quán)競合，實(shí)體競合的紓解思路是防范實(shí)體利益的雙重給付或重復(fù)受領(lǐng)，在最大限度內(nèi)尊重當(dāng)事人對請求權(quán)行使順序的選擇與處分，但不同請求權(quán)的行使不能因功能不同而有先后之別。而程序競合的紓解思路應(yīng)當(dāng)是防范程序主體利益與程序價值目標(biāo)的雙面失衡，不同程序之間既有先后行使之別也有同時行使的兼容空間。因?yàn)椴煌绦蛟谝托Ч系牟町愂沟贸绦蛑g有適用范圍的不同與優(yōu)劣對比的區(qū)別，當(dāng)事人會根據(jù)利益需求與價值偏向?qū)ν惓绦虻氖褂门哦ㄐ蛭?。一旦某一程序已?jīng)促成程序利益的實(shí)現(xiàn)，則其余程序當(dāng)然會因喪失程序啟動的必要性(或證據(jù)收集的必要性)而被程序控制者(法院)及時否決，但程序從申請到?jīng)Q定、從啟動到實(shí)現(xiàn)會有或長或短的時間差，故當(dāng)事人同時啟動多項(xiàng)程序時可以按照主次關(guān)系或吸收合并關(guān)系進(jìn)行有機(jī)協(xié)調(diào)。因此，實(shí)體競合的擇一思路只是提供了同時實(shí)現(xiàn)的結(jié)果性處理方案，程序競合仍有其先后順位與同時兼容兩項(xiàng)過程性特殊情境。

其二，我國民事訴訟法律規(guī)范已經(jīng)出現(xiàn)的程序競合及其選擇方案主要包括：(1)《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第19條為解決行為保全、財產(chǎn)保全或者證據(jù)保全的同類競合問題，規(guī)定法院可以根據(jù)案件具體情況決定不同類型保全措施的執(zhí)行順序，以避免被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、毀滅證據(jù)致使保全目的無法實(shí)現(xiàn)。(2)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第55條第1款、第56條以及《民訴法解釋》第514條皆規(guī)定實(shí)行有限優(yōu)先原則解決金錢債權(quán)的執(zhí)行競合，均無擔(dān)保物權(quán)時按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。(3)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定案外人對執(zhí)行標(biāo)的異議與利害關(guān)系人對執(zhí)行行為異議競合時，按照案外人對執(zhí)行標(biāo)的異議程序處理，但同一主體上的程序競合則應(yīng)分別審查處理。(4)《民訴法解釋》301條規(guī)定按照啟動程序的先后選擇相應(yīng)的案外人救濟(jì)程序，即先啟動執(zhí)行異議時只能申請?jiān)賹?，而先啟動第三人撤銷之訴后不能再申請?jiān)賹?，但?99條規(guī)定兩者同時受理之后再審審理吸收第三人撤銷之訴，但有證據(jù)證明惡意串通詐害第三人的除外。(5)《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》第16-18條規(guī)定，因同一損害生態(tài)環(huán)境行為允許同時提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與民事公益訴訟，法院受理之后應(yīng)當(dāng)先中止民事公益訴訟案件的審理，待生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件審理完畢后再就未被涵蓋的訴訟請求依法裁判。(6)《民訴法解釋》第370、438條規(guī)定，當(dāng)事人可以就金錢債權(quán)和擔(dān)保物權(quán)選擇非訟程序或訴訟程序，但支付令和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的特別程序因?qū)Ψ教岢鰧?shí)質(zhì)性爭議而終結(jié)，只能轉(zhuǎn)化為訴訟程序或另行起訴。

由此可見，我國既有的程序競合主要針對先后順位與同時兼容的問題，程序選擇方案體現(xiàn)為順位上的優(yōu)先型和合并上的吸收型，但這兩種方案顯然不足以解決強(qiáng)制型書證收集程序的競合與冗余問題。因?yàn)闀C提出命令是作為獨(dú)立的證據(jù)收集方式創(chuàng)設(shè)的，吸收型方案會在根本上磨滅新設(shè)制度的獨(dú)立意義和特殊價值。書證提出命令在司法實(shí)務(wù)中已經(jīng)呈現(xiàn)出范圍擴(kuò)張化、啟動職權(quán)化、措施強(qiáng)制化的趨向，在我國程序法治尚不健全與程序制度尚不周延的現(xiàn)階段，很容易擠壓其他同類制度的適用空間，抑或被擠壓而無法實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)的功能目標(biāo)?！睹裨V法解釋》與《民事證據(jù)新規(guī)》對書證提出命令的補(bǔ)充與完善并沒有實(shí)現(xiàn)優(yōu)先型方案，反而會攪亂既有證據(jù)收集體系的層次性。一方面，程序保障周全的書證提出命令可能排斥法院依申請或依職權(quán)的調(diào)查取證，且兩者在程序外觀的相似性也有混淆適用之勢；另一方面，缺乏直接強(qiáng)制力的書證提出命令可能在知識產(chǎn)權(quán)等特殊案型里遭遇證據(jù)保全的排擠，迫切取證的當(dāng)事人與法院可能放寬對證據(jù)保全要件的要求，實(shí)現(xiàn)對證據(jù)的直接強(qiáng)制執(zhí)行。

綜上所述，強(qiáng)制型書證收集程序在競合狀態(tài)的協(xié)調(diào)與選擇上應(yīng)當(dāng)運(yùn)用界定型方法，程序競合的對照性研究與比較法考察可以幫助劃定書證提出命令的制度邊界，明確其非一般性、非職權(quán)性、非直接強(qiáng)制性的特征。即我國書證提出命令在當(dāng)前階段應(yīng)當(dāng)采取義務(wù)限定化的策略、依申請發(fā)出的模式與間接強(qiáng)制的保障。這將有利于實(shí)現(xiàn)程序設(shè)計(jì)與利益調(diào)整的一致性，匡正當(dāng)事人選擇權(quán)的行使規(guī)則與法院程序指揮權(quán)的運(yùn)行秩序。書證提出命令與法院收集證據(jù)、證據(jù)保全的程序競合是我國證據(jù)收集邁向體系化的暫時現(xiàn)象，在變遷與博弈的過程中必然會反映出單方申請者與程序裁決者對強(qiáng)制取證的不同利益需求，不同的選擇方案也會檢驗(yàn)和印證制度的立法組合與利益的實(shí)踐追求之間存在的潛在間隙。程序利用者會根據(jù)利益需求塑造程序的實(shí)踐功效，通過放大或者限縮程序要件以不當(dāng)利用不同程序的某一功能或特征。這一實(shí)踐智慧的確有助于緩解制度不足的困境，但從長遠(yuǎn)看，證據(jù)收集體系的融貫整合必須消磨程序競合的模糊性與易變性，保證不同程序之間的要件清晰且功能明確。