離婚冷靜期制度的構(gòu)建與完善

饒乾建

貴州師范大學(xué)，貴州 貴陽 550001

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）于2021年1月1日正式施行，其中第一千零七十七條規(guī)定：“自婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請。前款規(guī)定期間屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請?！庇纱舜_立了我國30日的離婚冷靜期制度。

第一千零七十七條主要針對“閃婚閃離”“沖動離婚”（即“非死亡性婚姻”）的現(xiàn)象。通過“冷靜期”增加離婚程序的時間和心理方面的離婚成本，從而達(dá)到降低離婚率的目的。本文從離婚冷靜期的價(jià)值基點(diǎn)、構(gòu)成要件與法律效果、相關(guān)制度的比較以及法律適用四個方面分析該制度，旨在對該項(xiàng)制度有較為全面的理解與掌握。

一、離婚冷靜期的價(jià)值基點(diǎn)

（一）離婚冷靜期的兩大重要原則

1.離婚自由原則

離婚冷靜期的反對者認(rèn)為：離婚是私人的事情應(yīng)由當(dāng)事人自己做主，此時實(shí)施的離婚冷靜期是對離婚自由的干預(yù)。縱觀中國的離婚制度發(fā)展歷程，中國的離婚立法始終貫穿著一個中心思想，即保障離婚自由，反對輕率離婚。［1］離婚冷靜期是否有違離婚自由原則？

首先，婚姻與契約不同。契約強(qiáng)調(diào)自由，其核心基礎(chǔ)是私人性，而婚姻的核心理論基礎(chǔ)為倫理性。婚姻的特殊倫理性決定著婚姻關(guān)系與其他民事關(guān)系作用方式不同。馬克思曾指出“幾乎任何的離婚都是家庭的離散，就是純粹從法律觀點(diǎn)來看，子女的境況和他們的財(cái)產(chǎn)狀況也是不能由父母任意處理、不能由父母隨心所欲地來決定的”，婚姻所關(guān)聯(lián)的子女利益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益意味著夫妻雙方的任何決定都不是單一的。由是，婚姻自由并不是絕對的自由。

其次，保障離婚自由是對婚姻的尊重與維護(hù)。強(qiáng)調(diào)離婚自由不是絕對自由，并不是給離婚自由戴上倫理的枷鎖。由于婚姻聯(lián)結(jié)的人身屬性，離婚自由原則是基于人權(quán)的保護(hù)。對于感情確已破裂、無法和好的夫妻，離婚自由能防止當(dāng)事人的矛盾激化，保障雙方合法權(quán)益，提升婚姻質(zhì)量。由是，離婚自由對婚姻制度的良性發(fā)展具有重要意義。作為社會主義下的婚姻家庭，《民法典·?婚姻家庭編》始終貫徹馬克思主義思想，尊重婚姻自由、保障離婚自由原則。離婚冷靜期針對的是沖動離婚、草率離婚的社會現(xiàn)象，有利于維護(hù)婚姻的穩(wěn)定，提高婚姻的質(zhì)量。

最后，“離婚冷靜期”的設(shè)立并不是對“離婚自由”的干預(yù)。設(shè)置30日的“離婚冷靜期”是為當(dāng)事人提供一定時間來冷靜、理性地反思和評估婚姻。30日屆滿，雙方堅(jiān)持離婚的，登記機(jī)關(guān)會根據(jù)協(xié)議內(nèi)容登記離婚發(fā)放離婚證。離婚冷靜期實(shí)際是對“反對輕率離婚”原則的制度落實(shí)，通過制度設(shè)計(jì)來增加離婚成本，使輕率、沖動離婚的婚姻有回旋的余地，維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定，對于當(dāng)事人的離婚自由的權(quán)利沒有干涉和阻礙。

2.保護(hù)未成年子女利益最大化原則

基于婚姻的締結(jié)與消滅的法律效果并不僅是當(dāng)事人雙方的個體性、私人性結(jié)果的考慮，此次《民法典·?婚姻家庭編》對家庭貢獻(xiàn)率的重視，對“弱者”的保護(hù)以及非過錯方傾向的強(qiáng)化尤為突顯?！半x婚在伴隨著婚姻關(guān)系終止的同時也意味作為個體社會化的初級群體——家庭的終結(jié)”，家庭的解散不利于子女的發(fā)展。根據(jù)社會調(diào)查研究，未成年人犯罪50%以上來自離異家庭［2］。離婚冷靜期將“保護(hù)未成年子女利益”作為重大原則，旨在通過鞏固穩(wěn)定的婚姻關(guān)系為未成年子女的成長提供多重制度保障。冷靜期不僅利于挽救“非死亡型婚姻”，也兼具減少青少年犯罪、促使社會穩(wěn)定與和諧的作用［3］。此外《民法典》規(guī)定當(dāng)事人若協(xié)議離婚，子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割問題協(xié)商一致是前提條件，這一規(guī)定作為離婚冷靜期的關(guān)聯(lián)條款，兩者作為離婚制度的法律規(guī)范也充分體現(xiàn)了保護(hù)未成年子女利益的要求。

（二）規(guī)范意旨

1.降低登記離婚率，防止輕率離婚

近10年我國的離婚狀況有以下特點(diǎn)：一是協(xié)議離婚的比例快速增長；二是離婚當(dāng)事人的婚齡越來越短［4］。而離婚率上升原因是隨著全球化的構(gòu)建，異質(zhì)和多元趨勢的增強(qiáng)，人們的婚姻觀念發(fā)生了改變：從追求婚姻的持久性到注重婚姻情感和個體選擇的“去制度化”的趨勢［5］?；橐鲋械膫€體越來越希望擺脫家庭角色規(guī)范的羈絆，注重“私人主義”。而這種“擺脫羈絆”心理容易在婚姻受挫時激發(fā)離婚的決定。面對我國離婚率持續(xù)上升的現(xiàn)狀，婚姻家庭法律制度堅(jiān)持保障離婚自由、反對輕率離婚的原則，在立法和司法上提出應(yīng)對的法律對策。由是，在《民法典》分編草案說明中明確指出該條旨在“防止輕率離婚，維護(hù)家庭穩(wěn)定”。

2.平衡登記離婚和訴訟離婚的差距

自2003年《婚姻登記管理?xiàng)l例》第十三條廢除一個月審查期，規(guī)定雙方當(dāng)事人離婚經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查后，應(yīng)當(dāng)場予以登記并發(fā)放離婚證書，我國的協(xié)議離婚程序變得簡單、快捷。相較于訴訟離婚，登記離婚大大縮減了離婚的時間成本，因此我國的離婚率上升的特點(diǎn)之一為登記離婚率不斷上升，而訴訟離婚率呈下降趨勢。為了平衡登記離婚和訴訟離婚的差距，《民法典》確立了通過增加協(xié)議離婚的時間成本，降低協(xié)議離婚率的離婚冷靜期制度。

3.防止通謀離婚

關(guān)于離婚冷靜期立法目的有部分專家學(xué)者認(rèn)為是為了防止通謀離婚。據(jù)民政部門數(shù)據(jù)顯示，我國離婚率上升的同時，復(fù)婚率也與其成正相關(guān)趨勢。誠然，反復(fù)“離婚—復(fù)婚”二重奏的背后，不難發(fā)現(xiàn)婚姻的潰散只是事實(shí)的現(xiàn)象，實(shí)質(zhì)正如杭州市民政部門相關(guān)人士分析所言，為了購房利益不排除通謀離婚的可能性，待取得利益之后轉(zhuǎn)而復(fù)婚。這種“中國式離婚”與離婚冷靜期所指對象——沖動型離婚不同，其是為利益誘惑，讓婚姻成為謀取利益的工具。而冷靜期對通謀性離婚是否產(chǎn)生作用，有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。

二、《民法典》第一千零七十七條的構(gòu)成要件和法律效果［6］

（一）構(gòu)成要件

法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)：假定條件—行為模式—法律后果。就行為模式而言，一千零七十七條第一款規(guī)定“自婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請”，以及第二款規(guī)定，30日內(nèi)需到婚姻登記機(jī)關(guān)再次確定是否離婚，以及創(chuàng)設(shè)了不前往登記機(jī)關(guān)的假定條件。第一款屬于授權(quán)性規(guī)則，婚姻登記機(jī)關(guān)予以當(dāng)事人申請離婚反悔的機(jī)會；第二款從文義解釋來說，在任意一方當(dāng)事人不撤回的情形下，才會有30日屆滿的結(jié)果，因此第一款不撤回申請是適用第二款的必要前提，而要發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的離婚效果，需要當(dāng)事人有親自到婚姻登記機(jī)關(guān)的行為，而“應(yīng)當(dāng)”具有強(qiáng)制性，是當(dāng)事人的“必須為”，因此該款屬于義務(wù)性規(guī)則，即雙方當(dāng)事人只有采取此種行為方可發(fā)生法律效應(yīng)。

（二）法律效果

按照一千零七十七條的行為規(guī)范產(chǎn)生的法律效果有離婚申請的撤回與離婚申請的視為撤回兩種。在第一款中，在30日的冷靜期內(nèi)，任何一方當(dāng)事人可以向登記機(jī)關(guān)撤回離婚申請。雖然該款并沒有明確規(guī)定法律后果，但依據(jù)“撤回”是針對尚未生效的行為，且“撤回”作為一個法律行為，其產(chǎn)生的法律后果即是不發(fā)生法律關(guān)系的變動。因“撤回”強(qiáng)調(diào)的是未生效的法律行為，因此需要申請撤銷的一方要在30日期限以內(nèi)。第二款規(guī)定“前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請”。“視為”表明該款后半段為法律擬制條款。該款后半段雖然規(guī)定的法律效果與第一款規(guī)定的法律效果相同，但兩者在法律上構(gòu)成并不相同，該款規(guī)定的法律效果為推定式擬制。由是，從一千零七十七條中得出兩種協(xié)議離婚的法律效果，一種為第二款中規(guī)定的“30日后雙方當(dāng)事人親自到登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證”——取得離婚效果；另一種為第一款“撤回”以及第二款后半段的“視為撤回”離婚申請——取得維持婚姻狀態(tài)的法律效果。

三、相關(guān)制度的比較分析

（一）離婚冷靜期與別居制度［7］

別居制度是指夫妻雖已終止夫妻同居義務(wù)但仍保持婚姻關(guān)系的婚姻家庭法律制度，分為司法別居和協(xié)議別居。該制度產(chǎn)生于中世紀(jì)的教會法，貫徹基督教禁止離婚的宗旨。隨著離婚自由理念的興起，別居制度并沒有消失，而是成為調(diào)整婚姻關(guān)系的一項(xiàng)重要制度。雖然別居制度與離婚冷靜期制度在內(nèi)容、目的、功能調(diào)節(jié)性上具有一定的相似性，但是適用別居制度需要在法定事由中。例如：法國、德國以離婚作為別居原因；英國以酗酒、賭博作為別居原因。離婚冷靜期制度適用于夫妻雙方協(xié)議離婚，強(qiáng)調(diào)的是具有離婚的意思表示并不存在法定事由，當(dāng)雙方向登記機(jī)關(guān)申請登記時即可進(jìn)入離婚冷靜期。

（二）離婚冷靜期制度與離婚制度

離婚，是指夫妻雙方通過法律規(guī)定的程序和條件解除婚姻關(guān)系，終止夫妻間的權(quán)利與義務(wù)的民事法律行為。它與離婚冷靜期的不同體現(xiàn)在：

第一，適用情形不同。離婚冷靜期：夫妻提出了離婚的意思表示，在相關(guān)部門辦理手續(xù)后均可進(jìn)入離婚冷靜期；離婚：需符合感情確已破裂、態(tài)度堅(jiān)決、調(diào)解無效的法定條件方可辦理離婚手續(xù)。

第二，權(quán)利義務(wù)不同。離婚冷靜期期間夫妻關(guān)系并沒有消除，除同居義務(wù)外其他婚姻關(guān)系的權(quán)利義務(wù)依然存續(xù)；而離婚的法律后果是夫妻關(guān)系解除，不存在任何婚姻關(guān)系的權(quán)利義務(wù)。

第三，法律后果不同。30日的離婚冷靜期內(nèi)，若夫妻任何一方?jīng)Q定不離婚，可以撤回離婚登記申請，則婚姻關(guān)系將存續(xù)；30日期限屆滿，雙方親自到婚姻機(jī)關(guān)申請離婚的，即可發(fā)放離婚證，解除婚姻關(guān)系；而離婚的法律后果直接指向婚姻關(guān)系的解除，各自可享有再婚權(quán)利。

四、離婚冷靜期簡要的理解適用

（一）適用期限

按照一千零七十七條離婚冷靜期的規(guī)定，雙方當(dāng)事人協(xié)議離婚，應(yīng)該先向婚姻登記機(jī)關(guān)提出申請，經(jīng)過30日的離婚冷靜期后雙方親自到登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證才能達(dá)到離婚的法律效力。換言之，雙方當(dāng)事人協(xié)議離婚就普遍地適用30日的離婚冷靜期的除斥期限。而不同家庭有不同的離婚理由，當(dāng)事人離婚不乏有經(jīng)過深思熟慮的“理性離婚”，而這些“理性離婚”更加有利于婚姻家庭的和諧穩(wěn)定。因此離婚冷靜期需要靈活適用，例如，韓國針對是否有子女在協(xié)議離婚中規(guī)定有不同的“熟慮期”。

（二）排除適用情形

離婚冷靜期的適用應(yīng)與婚姻家庭編的一般性規(guī)定形成體系化過程。對于一千零四十二條的禁止性規(guī)定：家暴、虐待、遺棄、重婚等情形不應(yīng)當(dāng)適用離婚冷靜期。30日的冷靜期以及依照一方的意愿就可以撤回申請的規(guī)定若適用于不平等的婚姻關(guān)系中，離婚冷靜期就會成為侵犯弱者利益的利器，使得弱勢一方的基本人權(quán)難以保障。從體系解釋來看，一千零七十七條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)與一般性規(guī)定結(jié)合適用，為離婚冷靜期明確了排除適用的情形，有利于婚姻家庭法實(shí)現(xiàn)婚姻穩(wěn)定和諧的目標(biāo)。

（三）增設(shè)與離婚冷靜期的配套設(shè)施

一千零七十七條離婚冷靜期的規(guī)定從文義解釋來看，法律是將降低離婚率的“方向盤”交給當(dāng)事人，通過設(shè)定一個固定的時間讓雙方當(dāng)事人自己反思和評估婚姻決定是否離婚，這種消極的降低離婚率行政行為不利于目的實(shí)現(xiàn)。應(yīng)建立相配套的制度設(shè)施以消減當(dāng)事人對婚姻的疑慮，例如設(shè)立家庭糾紛調(diào)解組、婚姻家庭心理咨詢，積極為協(xié)議離婚的當(dāng)事人提供婚姻專業(yè)服務(wù)指導(dǎo)。

五、結(jié)語

婚姻家庭是社會的基本單元，維護(hù)家庭的穩(wěn)定對保障社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重大意義。離婚冷靜期作為一項(xiàng)新的離婚制度，在理論界中尚存有爭議，對離婚冷靜期的適用性也有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。而從立法價(jià)值、法條分析、制度比較等方面掌握離婚冷靜期的基本要素有利于更好理解適用制度。