“斷卡”行動中幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法實務(wù)適用難點及出路

李曉婷 樊豐琴

山西省太原市迎澤區(qū)人民檢察院，山西 太原 030000

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)日益先進并被廣泛應(yīng)用到人們的生活中，但在其改變?nèi)藗兩罘绞降耐瑫r，網(wǎng)絡(luò)犯罪也隨之而來，其中電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪是持續(xù)高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪情況。但對于網(wǎng)絡(luò)犯罪分子來說，其犯罪收益的占有和享用的必經(jīng)途徑是掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益。因此網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪逐漸演化為層級嚴(yán)明、分工明確的產(chǎn)業(yè)鏈，引發(fā)許多幫助違法犯罪的活動，如替人開卡、取錢車手、碼農(nóng)、販賣多卡合一等服務(wù)。2020年10月，根據(jù)國務(wù)院打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪工作部際聯(lián)席會議的決定，“斷卡”行動在全國范圍內(nèi)展開，嚴(yán)厲打擊各類電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及收購販賣電話卡、銀行卡等違法犯罪活動，全力斬斷“兩卡”販賣產(chǎn)業(yè)鏈條，堅決遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪高發(fā)態(tài)勢，切實維護社會治安大局穩(wěn)定。根據(jù)最高檢數(shù)據(jù)顯示自專項行動以來，重點打擊專門從事非法收購、販賣“兩卡”的人員，共起訴8000余人，在懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪方面發(fā)揮了積極作用。但筆者根據(jù)公開文書統(tǒng)計分析及與承辦人員案件討論過程中發(fā)現(xiàn)，涉“卡”人員的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)、罪名認(rèn)定、一罪數(shù)罪認(rèn)定等問題五花八門，最終導(dǎo)致同案不同判、打擊力度不夠、擴大解釋司法解釋等問題。為此筆者擬以辦案中的案例入手分析不同行為人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)、罪名選擇以及一罪或數(shù)罪的認(rèn)定問題，進而探究公安機關(guān)在辦理該類案件的偵查取證過程中應(yīng)注意的問題及各司法機關(guān)進一步強化打擊力度的途徑。

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)問題

最高人民法院、最高人民檢察院為維護網(wǎng)絡(luò)秩序，懲治非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等犯罪，維護正常網(wǎng)絡(luò)秩序，出臺了《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第十二條①明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百八十七條之二第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）為三個以上對象提供幫助的；（二）支付結(jié)算金額二十萬元以上的；（三）以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；（四）違法所得一萬元以上的；（五）二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動、危害計算機信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的；（六）被幫助對象實施的犯罪造成嚴(yán)重后果的；（七）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。實施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任。針對“兩卡”犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定，但關(guān)于該條解釋的適用問題在司法實務(wù)中同樣產(chǎn)生分歧，下面以具體案例說明。

案例一：B通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系其上線A得知以1000元的價格收購銀行卡、電話卡，后B找到其朋友及親戚C、D、E以500元的價格購買十余張銀行卡、電話卡，經(jīng)公安機關(guān)查證后，C、D、E名下賣出銀行卡交易金額流水分別共計120萬、60萬、300萬，三人的非法所得均不足10000元，但報案被害人被騙錢款流向僅經(jīng)過C、D名下的銀行卡賬戶。在該案中根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定E的行為是否構(gòu)罪？部分案件承辦人認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)無法證實E的銀行卡資金系違法犯罪錢款，故不宜認(rèn)定構(gòu)罪。但在此處，筆者認(rèn)為應(yīng)適用上述解釋的第二款規(guī)定，認(rèn)定E的行為構(gòu)罪。電信網(wǎng)絡(luò)犯罪多因地域性、網(wǎng)絡(luò)隱蔽性等特征無法一一查實被害人，從該司法解釋的本意來看，也是針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的特性才規(guī)定了第二款，故雖然現(xiàn)有被害人報案損失的錢款中沒有流經(jīng)E的賬戶，但E將銀行卡賣給他人使用并有大額資金流水，明顯異于常理，其同期被賣的卡確實用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，從行為的主觀故意到客觀危害性均符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。

案例二：行為人A與B從網(wǎng)絡(luò)廣告中得知上游C犯罪集團租用銀行卡用于洗錢，并與C商定以資金流水金額3%為傭金，后A與B到C所在地將銀行卡、手機卡交給C，C租用一天后將5000余元交給A、B，后查明，當(dāng)天未使用A的銀行卡，僅使用B的銀行卡，B銀行卡轉(zhuǎn)進、轉(zhuǎn)出資金共計34萬余元。多名被害人報案因電信詐騙被騙金額共計12萬余元，資金全部流經(jīng)B銀行卡。該案的爭議焦點在于B是否構(gòu)罪。一種觀點認(rèn)為根據(jù)1997年中國人民銀行發(fā)布的《支付結(jié)算辦法》第三條的規(guī)定：“本辦法所稱支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中所使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及資金清算的行為”，支付結(jié)算金額，應(yīng)包括轉(zhuǎn)進和轉(zhuǎn)出，故B的銀行卡支付結(jié)算金額超過20萬，符合上述解釋的規(guī)定。一種觀點認(rèn)為支付結(jié)算金額不應(yīng)作擴大解釋，只能單向計算，轉(zhuǎn)出或轉(zhuǎn)入，因此支付結(jié)算金額不足20萬，不構(gòu)罪。因上述兩種觀點的對立性，有的檢察官提出，根據(jù)證據(jù)顯示，有多名被害人被騙金額12萬，超過電信詐騙數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)適用上述解釋第六項“被幫助對象實施的犯罪造成嚴(yán)重后果的”的解釋，B的行為構(gòu)罪。在2021年6月22日，兩高一部發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》中，對上述解釋中的第七項規(guī)定的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”也作出明確規(guī)定，“收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶……5張（個）以上的；收購、出售、出租他人手機卡……20張以上”。根據(jù)該規(guī)定B的行為也不符合構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。但筆者認(rèn)為上述第三種意見符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，從案例中可知B的主觀惡性、明顯不合理的交易價格、客觀危害后果等，B的行為確實符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)罪要求及立法本意。同時“支付結(jié)算金額”本就是金融領(lǐng)域的專有名詞，根據(jù)《支付結(jié)算辦法》的解釋也符合對法條的文義解釋，故無論適用第二項還是第六項均足以證明B的行為構(gòu)罪。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知”的認(rèn)定問題

認(rèn)定行為人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，在《刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定中必須以行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”為前提，同時在上述司法解釋的第十一條也列舉了認(rèn)定行為人明知的幾種情形①（一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的；（二）接到舉報后不履行法定管理職責(zé)的；（三）交易價格或者方式明顯異常的；（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；（五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；（六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的；（七）其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。，但在司法實務(wù)中關(guān)于行為人的明知認(rèn)定仍有分歧。案例一中經(jīng)偵查查明，A又讓其老公F辦理了兩張銀行卡，F(xiàn)名下銀行卡資金流水100余萬元，C也讓其老婆G辦理了兩張銀行卡，并交給A，G名下銀行卡資金流水金額合計100余萬元。A、F的訊問筆錄、詢問筆錄相互印證，證實F不知A將銀行卡轉(zhuǎn)賣的事實；C、G的訊問筆錄相互印證，證實C僅告知辦理銀行卡讓A用，幫忙走賬。A、B、C、D、E的訊問筆錄均證實上線稱是公司走賬需要用銀行卡。上述5人的訊問筆錄雖未供述其明知，但根據(jù)5人供述的以500～1000元的價格購買一張銀行卡的事實，適用司法解釋第十一條第（三）項，可以認(rèn)定5人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪。但案例中關(guān)于F、G能否認(rèn)定其明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪呢？雖然在辦理銀行卡時銀行明確告知銀行卡不得轉(zhuǎn)租、借用，但僅以此不能單一適用解釋第十一條第（一）項認(rèn)定二人明知，鑒于二人與A、B的特殊夫妻關(guān)系，結(jié)合一般人的認(rèn)知水平，應(yīng)采信F、G的證言，對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪無法預(yù)知和明知。故在本案中不宜認(rèn)定F、G構(gòu)罪。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的罪名選擇及一罪、數(shù)罪的問題

為上游犯罪提供銀行卡進行支付結(jié)算幫助，可能涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，也可能涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，但兩罪量刑差異比較大：幫信罪最高刑為三年，而掩飾、隱瞞犯罪所得罪最高刑為七年，因此，對犯罪嫌疑人、被告人來說，準(zhǔn)確定罪量刑非常重要。司法實踐中，往往因為偵查機關(guān)的取證程度、法院的證據(jù)采信等導(dǎo)致同種行為被認(rèn)定為不同的罪名。

案例三：行為人A通過網(wǎng)絡(luò)得知上線一網(wǎng)絡(luò)犯罪洗錢平臺收購銀行卡、電話卡，后A通過網(wǎng)絡(luò)從下線人員處收購了大量的銀行卡、電話卡，并將收購的銀行卡、電話卡一部分交由上線使用，一部分留下并根據(jù)上線的要求實時轉(zhuǎn)賬。案發(fā)后偵查機關(guān)從A處查獲了大量的“兩卡”及A收購“兩卡”的下線，根據(jù)查證的銀行資金流水情況，A處查獲的“兩卡”中資金流水中有5萬元系被害人報案金額，同時查明A收購的轉(zhuǎn)交上線的銀行卡中資金流水金額上千萬。根據(jù)本案的證據(jù)情況，足以認(rèn)定A的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。案件的焦點問題在于A留下的部分銀行卡進行操作轉(zhuǎn)賬的行為應(yīng)認(rèn)定為什么罪？其兩部分行為是一罪還是數(shù)罪的問題？在2021年4月最高人民法院修改了《關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價值3000元至10000元以上的”這一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)刪除后，部分檢察官認(rèn)為因新修改司法解釋無法認(rèn)定A構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪；部分檢察官認(rèn)為雖然司法解釋刪除了該規(guī)定，但實質(zhì)是加大對掩飾隱瞞犯罪所得及其收益的打擊力度，應(yīng)認(rèn)定A的行為構(gòu)罪。但即使認(rèn)定A這一部分行為構(gòu)罪，那關(guān)于其轉(zhuǎn)賣的部分“兩卡”該如何認(rèn)定，仍有爭議。部分認(rèn)為應(yīng)該數(shù)罪并罰，分別評價；部分認(rèn)為只能認(rèn)定為一罪。

筆者認(rèn)為，A的兩部分行為應(yīng)分別認(rèn)定，數(shù)罪并罰。幫信罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪雖然在主觀明知、行為方式、行為對象等方面均有區(qū)別，但筆者認(rèn)為在“兩卡”犯罪中，區(qū)分二罪的重點在于行為對“兩卡”是否進行操作。如進行操作轉(zhuǎn)賬則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得，如僅是買賣、出租則認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。案例中A的行為不論從其主觀惡性還是社會危害性都比較大，從客觀行為來看，其行為并不是想象競合的問題，而是多個行為觸犯多個罪名的認(rèn)定。

四、針對涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪偵查機關(guān)偵查取證過程中應(yīng)注意的問題

（一）注意固定關(guān)于犯罪嫌疑人是否明知的言辭證據(jù)?，F(xiàn)在雖然銀行等金融主管機關(guān)在行為人辦理銀行卡的過程中會簽署相關(guān)銀行卡不得轉(zhuǎn)借、出租的承諾書，同時會口頭告知行為人。但關(guān)于明知不能僅以此來認(rèn)定，必須全面、客觀地收集能夠認(rèn)定犯罪嫌疑人明知的所有證據(jù)，此外還要結(jié)合一般人的認(rèn)知水平和行為人的認(rèn)知能力，調(diào)取相關(guān)不能認(rèn)定行為人明知的證據(jù)。

（二）注意調(diào)取行為人銀行卡交易流水等書證的合法性、客觀性。司法實踐中，因“兩卡”犯罪的跨地域性，偵查機關(guān)在調(diào)取銀行卡流水書證時比較困難，因此有的偵查機關(guān)將公安機關(guān)內(nèi)部的數(shù)據(jù)平臺上打印下載的銀行交易情況作為證實行為人銀行卡資金結(jié)算情況的書證。該書證的合法性和客觀性往往在庭審過程中受到辯護律師的質(zhì)疑。關(guān)于公安機關(guān)內(nèi)部數(shù)據(jù)平臺的證據(jù)能否作為證據(jù)使用、證據(jù)的證明力等問題，需進一步探究。但筆者認(rèn)為該數(shù)據(jù)平臺數(shù)據(jù)可以作為偵查機關(guān)的偵查手段，要認(rèn)定行為人涉嫌犯罪仍需盡可能向銀行等有權(quán)機關(guān)調(diào)取原始、全面的書證，保證證據(jù)來源的合法性、真實性。

（三）注意加強對“兩卡”犯罪取證的跨區(qū)域協(xié)作。司法實踐中，部分行為人往往因為經(jīng)偵查機關(guān)取證資金流水超過20萬未達100萬，但查證的轉(zhuǎn)賬流水中無被害人報案，無法認(rèn)定行為人構(gòu)罪。因此偵查機關(guān)應(yīng)加強同其他地區(qū)偵查機關(guān)的協(xié)作取證，加強資金交易情況的數(shù)據(jù)比對，盡可能對應(yīng)相應(yīng)被害人，做到嚴(yán)厲打擊“兩卡”犯罪。

五、不斷提高司法辦案能力，嚴(yán)厲打擊“兩卡”犯罪

“兩卡”犯罪手段不斷翻新，由最初的銀行卡、電話卡已升級為支付寶、微信等網(wǎng)絡(luò)支付賬號，還有的已進一步升級為有價網(wǎng)絡(luò)游戲幣、比特幣等虛擬貨幣，雖然一年來，打擊“兩卡”犯罪成績明顯，但辦案現(xiàn)實也對我們司法辦案機關(guān)及司法辦案人員提出諸多的挑戰(zhàn)。為嚴(yán)厲懲治“兩卡”犯罪，堅決遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪高發(fā)態(tài)勢，切實維護社會治安大局穩(wěn)定，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面來不斷強化。

（一）強化人才培養(yǎng)和運用

新型“兩卡”犯罪更加依托計算機網(wǎng)絡(luò)，因此對偵查、檢察、審判人員的計算機網(wǎng)絡(luò)水平也提出更高要求。尤其在司法實踐中該類犯罪的電子證據(jù)海量、分布廣、收集難度大，這就要一方面要用好現(xiàn)有司法技術(shù)人員，另一方面要不斷提高現(xiàn)有辦案人員的計算機網(wǎng)絡(luò)水平，只有這樣才能運用高科技對現(xiàn)有的海量數(shù)據(jù)進行準(zhǔn)確提取、認(rèn)定及運用。

（二）完善、統(tǒng)一各司法機關(guān)之間關(guān)于“兩卡”犯罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

新型網(wǎng)絡(luò)犯罪在方式和手段上都是新花樣，給司法機關(guān)適用法律的準(zhǔn)確性帶來極大挑戰(zhàn)，上述案例中也因證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，不同承辦人、不同司法機關(guān)對相同案情的處理結(jié)果產(chǎn)生分歧，從而導(dǎo)致司法權(quán)威一定程度上受到影響。部分犯罪嫌疑人鉆了司法的空當(dāng)。目前僅有吉林省公安廳出臺了《吉林省“斷卡”行動法律適用問題及建議》，該建議也僅適用于公安機關(guān)內(nèi)部，未與檢察機關(guān)、法院聯(lián)合制定，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。因此針對該類犯罪各地區(qū)有必要完善、統(tǒng)一各司法機關(guān)之間的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，探索聯(lián)合出臺相關(guān)的辦案證據(jù)指引等文件。

（三）加強法治宣傳，從根源上遏制“兩卡”犯罪

一方面強化涉嫌“兩卡”犯罪的指導(dǎo)性案例和普法宣傳案例的發(fā)布，通過“以案釋法”，增強社會公眾的防范意識和法治意識。另一方面，各司法機關(guān)應(yīng)嚴(yán)格貫徹“誰司法誰普法”的要求，承擔(dān)普法職責(zé)，加強與行政管理機關(guān)的聯(lián)絡(luò)，強化“兩卡”犯罪的普法宣傳。