美國法的域外效力
——以出口管制法律為視角

劉林萃

近年來，我國企業(yè)頻頻遭到美國出口管制法律為由的處罰。2016年，中興公司被美國商務部加入實體清單，2018年的孟晚舟事件，2021年的新疆棉事件，等等，引發(fā)了我國國內社會各界的質疑——美國法律為何具有域外效力，其正當性、合法性何在？是否符合國際法規(guī)則？這些問題值得認真研究、有效應對。

一、法的域外效力的概念界定

(一)域外效力的概念

法的域外效力英文一般譯之為“extraterritorial application”[1]，一般是指某一國家的法律在該國領土之外的效力[2]。在具體的概念理解上，此處的“法”，應指的是一國之國內法，顯然并不包括當事人所選擇或者根據(jù)沖突規(guī)范指引而適用的法律?！坝蛲狻痹诟拍钌峡梢宰觥胺ㄓ蛲狻焙汀邦I域外”兩種理解，法域指的是法律可管轄之范圍[3]，領域則是地理概念，即國家主權之領土范圍。從空間范圍來看，管轄領域實則要大于一國領土范圍，如一國專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架、毗連區(qū)等，雖然不在該國領土之內，但是該國對于此等區(qū)域仍然有可能享有和行使管轄權。此外，適用法定域外效力的主體是本國的國家機關，并不是外國國家機關。

(二)法的域外效力的內涵

1.域外管轄是域外效力之前提

各個國家皆有權制定本國的管轄權規(guī)則，對國內事項行使管轄權。然而從國際法理論來看，國際法之主要立法者是國家，因而國際法與生俱來就具有限制國家主權的功能，二者之間這種緊張關系使得國家作為國際法的主體在某些特定事項上常常試圖擺脫國際法規(guī)則的限制和約束，利用其本國規(guī)則來處理對外的管轄，即域外管轄問題。域外管轄，根據(jù)國際法委員會之觀點，可將其做“一國在其境外行使主權權力或權威”之理解，是國家主權的象征。域外管轄是法的域外效力的前提，換句話說，域外管轄權是域外適用的生存土壤，但并不可將其理解為一類獨立的管轄權，而應視為國家在國際事務中所發(fā)展形成的管轄權行使的一種具體方式。

2.法的域外效力不同于長臂管轄

長臂管轄起源于美國1945年“International Shoe Co.v.Washington”(國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案)，美國聯(lián)邦最高法院在此案件中確立了最低限度標準，即主審法官與非本州的被告存在某種最低聯(lián)系，那么即可對被告享有屬人管轄權，此為長臂管轄之最初起源?？梢?，實質上，長臂管轄是美國在民訴法中屬人原則發(fā)展的結果。隨后，美國各州紛紛在民事訴訟法中制定長臂管轄原則的有關規(guī)定，擴大本州司法管轄權。本質上，法的域外管轄在范圍上較之于長臂管轄廣，長臂管轄乃是美國對非居民被告適用管轄權之特殊規(guī)則，而域外效力則是行使域外管轄權的結果。

二、美國出口管制法律視角下的法的域外效力

(一)美國出口管制法的沿革

1949年，美國出臺了《出口管制法》；1969年，美國制定頒布了《the Export Administration Act》(《出口管理法》，下簡稱EAA)，首次納入“Critical technologies(關鍵技術)”這一概念。隨后，美國推出了一系列的出口管制法規(guī)，商務部頒行了《Export Administration Regulations》(即《出口管制條例》，下文簡稱“EAR”)，EAR在內容上繼續(xù)沿用了EAA的實體規(guī)定，主要內容包括適用范圍、許可例外、Commerce Control List(商品管制清單)、出口清關要求等內容。2018年，美國國會頒行《Export Control Reform Act of 2018》(《出口管制改革法案》)，增設新興和基礎技術類別。2020年11月，美國商務部進一步延伸了EAR的域外管轄效力。

(二)域外效力的強制力保障

美國法的域外效力是通過美國行政機關、司法機關將立法機關所制定的具有域外效力的法律適用于美國境外的事或人的方式予以實現(xiàn)，由相應的行政責任、刑事責任、民事責任進行保障。

1.行政責任

在美國，包括財政部、商務部等多個政府部門負責出口管制法律項下的管轄物項，如物項交易行為違反法律，多個政府部門均可依據(jù)不同出口管制法律進行調查和處罰。具體而言，EAR764.3條規(guī)定，美國商務部可以對違法EAR的企業(yè)或個人根據(jù)違法交易之次數(shù)、金額等情節(jié)處以相應行政罰款。除了行政罰款之外，美國商務部還可采取將有關公司列入“制裁清單”等處罰措施，不同清單下的主體適用不同嚴格程度的出口管制物品交易許可制度，其中最為嚴格的制裁清單為“實體清單”。

2.刑事責任

在刑事責任方面，以EAR為例，對于違反EAR的行為，除了給予行政罰款、列入“制裁清單”外，對于銷毀或隱匿交易材料、進行虛假陳述或者干擾司法的行為，還會被同時追究相應的刑事責任，主要包括徒刑、罰金或沒收等刑事責任。根據(jù)EAR的規(guī)定，如果故意違反EAR，最高可被判處出口或再出口所涉金額5倍或者100萬美元的罰款，二者取其較高者，或者被判處最長達20年的監(jiān)禁。

3.民事責任

企業(yè)在相應的交易文件中，通常會明確相關受到管制物項的交易受到美國法律約束，同時會在交易文件中約定如果違反美國出口管制法律則須承擔賠償損失、解除合同等法律責任，如果企業(yè)被美國列入制裁清單導致該企業(yè)無法通過美國公司獲取相關的產品、技術，從而無法按時履約，這種情況下企業(yè)還應承擔違約的民事賠償責任。在“福建晉華公司案”中，美國司法部對福建晉華公司等提起了刑事訴訟、民事訴訟，指控福建晉華公司等違反了美國法。

三、美國出口管制法律域外效力法理分析

(一)域外效力的實現(xiàn)方式

美國出口管制法律域外效力實現(xiàn)方式主要包括：(1)立法直接予以規(guī)定，如根據(jù)1976年《國家緊急情況法案》，國家緊急狀態(tài)下的事先聲明，總統(tǒng)可以擁有IEEPA下由國會委派的廣泛權力，禁止幾乎任何未經(jīng)許可的貨物、技術和服務進出口，包括第三國的再出口；(2)執(zhí)法機構予以推動，參與出口管制執(zhí)法工作最主要的有司法部聯(lián)邦調查局(FBI)、國土安全調查局(HIS)、安全部移民和海關執(zhí)法局(ICE)、商務部國際清算銀行出口執(zhí)法辦公室(OEE)等[4]。

(二)價值基礎——國家安全利益

出口管制法律的域外效力的價值基礎就在于維護美國國家安全利益的特別考量。從國際法理論來看，以國家安全作為理由，采取的制裁清單措施表征的是美國長久以來實行的法律霸權主義，采取的是立法+司法+行政部門組合拳打法。美國出口管制法律域外適用的本質，是美國公權力對商業(yè)交易規(guī)則的強行干涉，通過行政、刑事、民事等手段打破商業(yè)利益平衡。出口管制成為美國外交政策的重要組成部分，與國際法管轄的基礎理論有所違背，并且有違反國際法原則之嫌[5]。

(三)主要依據(jù)

1.屬人原則之擴張

屬人原則之擴張可謂是美國的出口管制法律域外效力的重要依據(jù)。一般情況下，國家對于擁有其國籍的人行使屬人原則保護。在美國出口管制法律中，對于屬人原則予以擴張適用。在EAR中，美國將國籍的范圍擴張到自然人、法人之外，延伸至技術(technology)、實物(commodity)和軟件(software)，其效果使得美國之外的任何實體，只要其參與到EAR所管轄的技術、實物、軟件之交易活動中，皆有可能受到EAR的管轄。

2.保護原則

保護原則指的是在該國域外行為威脅本國國家利益時，則該國便可對于該等行為行使管轄權。因而學界一般認為美國出口管制法律之域外效力的依據(jù)和價值基礎在于保護原則[6]。保護原則以國家基本利益作為行使管轄權的連接點，而國家基本利益的判斷是一個主觀性很強的行為，通常由本國進行自主判斷，此原則也成為美國出口管制法律域外適用的主要依據(jù)之一。

(四)合法性分析

1.管轄權理論角度

屬人原則將國籍作為管轄依據(jù)，即對于本國公民無論其是否在本國領土范圍之內，都可以對其進行管轄，延伸了國家主權。在與屬地原則發(fā)生沖突時，國際通行做法是屬地原則優(yōu)先；普遍性管轄理論下，對于世界公認的罪行，各國都有權代表國際社會采取行動，制止、糾正違反國際秩序之行為；在保護性管轄理論下，伊恩·布朗利認為，任何國家對危害其國家或公民的行為，都可實行管轄權，而不論該行為發(fā)生在何處[7]。因而在出口管制方面，對于危害本國國家安全或者政府行動的行為行使管轄權理所應當，該原則的應用范圍十分廣泛，所以對該原則進行克制且謹慎地適用是國際通行做法。屬人原則和保護原則看似能夠為美國出口管制法提供依據(jù)，但美國未保持克制、謹慎，某種程度上有侵害其他國家人權、干涉其他國家內政的行為。

2.國際公約角度

首先，聯(lián)合國公約之目的旨在維護國際和平和安全，各國受其約束，應履行自身的國際義務，美國出口管制法律的域外效力違反不干涉原則和和平解決國際爭端原則，有違聯(lián)合國憲章義務之嫌。其次，《貿易與服務總協(xié)定》之“市場準入條款”“國民待遇條款”“最惠國待遇條款”等，美國擴展其出口管制法律的域外效力，破壞了國際正常的商貿環(huán)境，“安全例外條款”屢屢被美國用于支持出口管制域外效力之合法性根據(jù)，但是卻被其實質性地運用于每一次的違反條約行為?？梢?，無論是聯(lián)合國公約還是GTS，皆未授權其成員國擴展其本國法律域外效力的有關權利。

四、完善我國法律域外效力的應對之策

(一)強化研究美國出口管制法

美國在出口管制方面的法律制度多達二十余部。對于我國企業(yè)而言，加強對于美國EAA、IEEPA(《The International Emergency Economic Powers Act》，即《國際突發(fā)事件經(jīng)濟權利法》)、《Arms Export Control Act》(簡稱“AECA”，即《武器出口管制法》)等法律制度的研究顯得尤為必要。同步關注美國有關政府主管部門制定的出口管制系列法規(guī)，如美國商務部制定的《Commerce Control List》(CCL，商業(yè)管制清單)、《Commerce Country Chart》(CCC，《商業(yè)國家列表》)，只有對美國出口管制法律有系統(tǒng)性、體系性的了解研究，才能準確有效地判斷其對企業(yè)所產生的實質影響。

(二)加強合規(guī)體系建設

在中美貿易摩擦階段，出口管制已然成為各國把控國際投資貿易風險的常用手段。對于企業(yè)而言，意欲避免出口管制風險，企業(yè)應加強合規(guī)體系建設，保持高度的合規(guī)意識，建立健全企業(yè)完善的出口管制內部合規(guī)制度，使得能夠有效地識別、規(guī)避潛在的出口管制風險。具體而言，首先，企業(yè)特別是出口企業(yè)，應建立獨立合規(guī)部門，保障此部門該有的獨立性；合規(guī)工作人員要熟悉EAR的有關規(guī)定，明確出口物項之技術特點、仔細篩選出口的目的地、物項的最終用戶、物項的最終用途。其次，要建立完善的風險內部控制制度，遇到合規(guī)風險或危機時，企業(yè)應積極應對，將危機最大化地化解。

(三)健全我國出口管制法律

在某種程度上，出口管制法律的域外效力已經(jīng)成為常用政治手段。所以應加快健全我國出口管制法律，推進我國出口管制立法的精細化、體系化，建構起我國的法域外適用體系。直接進行反制立法無疑是一個切實可行的做法。其中包括兩種做法：一是一般性反制立法，如俄羅斯聯(lián)邦通過的《俄羅斯聯(lián)邦反制裁法》，對于美國等“不友好國家”采取了限制或禁止貨物和服務進出口的措施。二是本國法的域外適用，即對于他國針對本國企業(yè)和公民采取的國內法域外適用措施，典型的如歐盟第2271/96號條例，賦予歐盟境內的自然人、法人實體在遭受到美國法影響時，有權在歐盟成員國法院對致害方提起索賠訴訟，案件判決在歐盟境內獲得承認和執(zhí)行，令人遺憾的是，該條例制定之后并未實施。我國為了應對美國日漸嚴格的出口管制法律，從國家安全利益出發(fā)，出臺了《中華人民共和國出口管制法》和《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》(下簡稱《阻斷辦法》)兩部法律法規(guī)，為我國應對美國出口管制法律域外效力提供了規(guī)范供給。

(四)增強企業(yè)的維權能力

豐富管制措施，確保我國企業(yè)遭受到國外嚴苛的行政執(zhí)法或不公平處罰時，能夠及時地采取對等監(jiān)管措施。政府應積極引導企業(yè)做好相關的合規(guī)管理和風險防范工作；對于我國企業(yè)而言，根據(jù)《阻斷辦法》第九條的規(guī)定，當事人遵守禁令范圍內的外國法律與措施，侵害中國公民、法人或者其他組織合法權益的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求該當事人賠償損失。

五、結語

當今世界各國的經(jīng)濟、社會相互交融發(fā)展，各國的域外管轄需求也日益強烈。在中美貿易摩擦日漸加劇的國際背景下，美國出口管制法律的域外適用呈現(xiàn)擴大化趨勢。首先，對于我國而言，完善我國的出口管制法律體系尤為迫切和必要。其次，對于我國企業(yè)而言，如果被列入制裁清單，這將是我國企業(yè)發(fā)展的沉重打擊，不僅無法獲得美國的產品或技術，甚至有可能會喪失已有的市場。最后，我國應強化本國法律的域外效力，以有效地維護我國國家利益和企業(yè)利益。