海外礦業(yè)投資謹防政府征收風(fēng)險

文/賈輝 鞠光 編輯/王亞亞

投資者在海外礦業(yè)投資過程中應(yīng)當重視滿足東道國關(guān)于環(huán)境、社會和公司治理方面的要求，避免出現(xiàn)投資瑕疵。

新冠肺炎疫情暴發(fā)以來，部分礦業(yè)國家財政困難、貧富分化加劇，國民經(jīng)濟對礦業(yè)更加依賴，多地出現(xiàn)礦業(yè)政策調(diào)整，也引發(fā)了投資者對于海外礦業(yè)投資政府征收風(fēng)險的關(guān)注。所謂政府征收風(fēng)險，通常是指東道國憑借其公權(quán)力，通過行政或法律手段剝奪或者限制包括外國投資者財產(chǎn)在內(nèi)的自然人、法人和非法人組織所合法擁有的私人財產(chǎn)，從而實現(xiàn)強制性取得或使用，導(dǎo)致投資者權(quán)利受限的風(fēng)險。

大多數(shù)“一帶一路”國家和地區(qū)對于礦業(yè)資源的勘查、開發(fā)和利用均由國家控制并由其制定規(guī)則，因此政府征收風(fēng)險在“一帶一路”海外礦業(yè)投資當中較為常見。此前，在中國黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)合作有限公司、北京首鋼礦業(yè)投資有限責(zé)任公司和秦皇島市秦龍國際實業(yè)有限公司訴蒙古國政府案（以下簡稱“中企訴蒙古政府案”）中，中國企業(yè)就因蒙古國政府撤銷其礦業(yè)許可證違反1991年簽訂的《中華人民共和國政府和蒙古人民共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》（以下簡稱《中蒙BIT》）為由，提起國際投資仲裁。本文將以該案為例進行案例解析，并結(jié)合近期某國內(nèi)礦業(yè)企業(yè)在納米比亞的海外礦業(yè)并購項目，為“一帶一路”礦業(yè)投資提供防范政府征收風(fēng)險的相關(guān)建議。

中企訴蒙古政府案解析

中國黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)合作有限公司、北京首鋼礦業(yè)投資有限責(zé)任公司和秦皇島市秦龍國際實業(yè)有限公司（以下合稱“申請人”）在蒙古國投資了一家名為Tumurtei Khuder LLC（以下簡稱“TK公司”）的礦業(yè)企業(yè)，申請人合計持股70%，另外30%的股權(quán)由一家蒙古國當?shù)仄髽I(yè)持有。自2006年起，蒙古國政府開始針對TK公司展開調(diào)查，認為TK公司鐵礦開采業(yè)務(wù)中的若干行為違反了蒙古國的礦業(yè)法律法規(guī)，并于當年9月撤銷了TK公司的采礦許可證。申請人認為蒙古國政府的行為違反了《中蒙BIT》，因此以蒙古國政府為被申請人向海牙常設(shè)仲裁法院（Permanent Court of Arbitration，PCA）提起了投資仲裁。2017年6月，PCA以該案不屬于“涉及征收補償款額的爭議”為由，裁定仲裁庭對本案無管轄權(quán)。隨后，申請人又試圖通過法院司法審查的途徑撤銷仲裁裁決，經(jīng)歷了向仲裁地美國紐約的法院申請撤銷仲裁裁決、向美國第二巡回上訴法院上訴，但均未取得理想的結(jié)果，美國法院駁回了申請人撤銷仲裁裁決的請求。

本案在投資仲裁階段的核心爭議點在于，該案是否屬于“涉及征收補償款額的爭議”?！吨忻葿IT》第八條前三款規(guī)定：“一、締約國一方的投資者與締約國另一方之間就在締約國另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資產(chǎn)生的爭議應(yīng)盡量由當事方友好協(xié)商解決。二、如爭議在六個月內(nèi)未能協(xié)商解決，當事任何一方有權(quán)將爭議提交接受投資的締約國一方有管轄權(quán)的法院。三、如涉及征收補償款額的爭議，在訴諸本條第一款的程序后六個月內(nèi)仍未能解決，可應(yīng)任何一方的要求，將爭議提交專設(shè)仲裁庭。如有關(guān)的投資者訴諸了本條第二款所規(guī)定的程序，本款規(guī)定不應(yīng)適用?！币罁?jù)上述規(guī)定，中蒙投資者與東道國之間的投資爭議的救濟方式包括協(xié)商、訴訟或仲裁。但僅有“涉及征收補償款額的爭議”可以通過仲裁解決。因此，蒙古國政府撤銷TK公司的采礦許可證是否屬于“涉及征收補償款額的爭議”的爭議決定了仲裁庭對該案是否擁有管轄權(quán)。申請人對此作廣義解釋，認為“涉及征收補償款額的爭議”范圍包括征收是否存在、征收是否合法、征收補償數(shù)額多少等；蒙古國政府則對此提出異議，認為應(yīng)當作狹義解釋，僅指征收補償?shù)木唧w數(shù)額爭議。

PCA結(jié)合《中蒙BIT》上下文語境，以及締結(jié)《中蒙BIT》的目的和宗旨對其進行解釋，最終支持了蒙古國政府的觀點。PCA認為：首先，《中蒙BIT》的序文并未表明締約雙方有意賦予仲裁庭對征收問題享有廣泛的管轄權(quán)。其次，《中蒙BIT》第八條第三款也并未采用與征收補償款額“有關(guān)”的爭議這樣寬泛的表述。且鑒于《中蒙BIT》簽署時兩國政治經(jīng)濟體系具有相似性，仲裁庭認為有理由相信締約一方更愿意信任另一方的司法系統(tǒng)而非國際仲裁，從而做出了賦予另一國司法系統(tǒng)更廣泛的管轄權(quán)的安排。

政府征收風(fēng)險應(yīng)防患于未然

政府征收通常表現(xiàn)為直接征收或間接征收。直接征收通常指以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)的方式對合法投資實行國有化或以其他方式直接征收；間接征收則通常指具有等同于直接征收的效果、但不正式轉(zhuǎn)移投資者合法取得的財產(chǎn)權(quán)或完全剝奪財產(chǎn)的政府行為。間接征收在表現(xiàn)形式更加隱蔽和復(fù)雜，如撤銷許可證、撤銷項目合同、過渡征稅、限制產(chǎn)品出口、外匯管制、歧視性地提高對投資者的要求、干預(yù)被投資企業(yè)的正常經(jīng)營管理等。一般認為，合法的政府征收通常包括五項條件：（1）基于公共利益或公共目的；（2）法律程序正當；（3）非歧視性；（4）遵守國際條約或國家契約；（5）支付補償遵循“迅速、恰當和有效”的赫爾原則或“適當補償”原則。

在國際投資仲裁當中，間接征收要比直接征收更為常見。由于間接征收的復(fù)雜性和隱蔽性，在國際投資仲裁中，投資者和東道國往往就是否存在政府征收行為以及征收的合法性產(chǎn)生爭議，進而影響仲裁庭的管轄權(quán)。迄今為止，在中國投資者訴外國政府的投資仲裁案件無不涉及間接征收。在謝業(yè)深訴秘魯政府案、世能投資公司訴老撾政府案、北京城建訴也門政府案中，仲裁庭對“涉及征收補償款額爭議”做廣義解釋，仲裁庭認為如果對此采取狹義解釋，則意味著東道國進行非法征收的法律責(zé)任將由東道國國內(nèi)法院裁判；而東道國司法機關(guān)很有可能偏袒本國政府，確認征收的合法性進而判決其不承擔(dān)賠償責(zé)任，從而導(dǎo)致投資者沒有機會將征收補償額的問題提交仲裁解決，有違有效解釋的原則。而本案中，仲裁庭則采納了狹義解釋。因此，如何解釋雙邊投資協(xié)定中的這一術(shù)語，在不同語境下，仲裁庭會給出不同的答案。所以，投資者在進行海外礦業(yè)投資時，對于政府征收風(fēng)險防患于未然才是最佳的解決方案，在政府征收產(chǎn)生后通過投資仲裁來爭取東道國的補償則容易陷入被動局面。

投資者在進行海外礦業(yè)投資時，對于政府征收風(fēng)險防患于未然才是最佳的解決方案，在政府征收產(chǎn)生后通過投資仲裁來爭取東道國的補償則容易陷入被動局面。

政府征收風(fēng)險在礦業(yè)投資中的表現(xiàn)形式

在海外礦業(yè)投資當中，政府征收風(fēng)險可能在投資的各個環(huán)節(jié)產(chǎn)生。就以筆者近期參與的某國內(nèi)礦業(yè)企業(yè)對納米比亞礦業(yè)公司的收購項目為例，可能產(chǎn)生政府征收風(fēng)險的環(huán)節(jié)包括：

在礦業(yè)許可的取得和延期方面，東道國會對礦業(yè)權(quán)的取得、延續(xù)、取消方面規(guī)定相關(guān)的條件和程序，違反東道國有關(guān)礦業(yè)權(quán)的相關(guān)規(guī)定，則東道國可能會撤銷投資者的采礦權(quán)/探礦權(quán)或不予延期。如納米比亞《1992探礦和采礦法》第55條中規(guī)定了納米比亞礦能部取消礦業(yè)許可證的若干情形，包括：（1）礦業(yè)許可證的持有人未遵守礦業(yè)許可證和《1992探礦和采礦法》的規(guī)定；（2）持有礦業(yè)許可證的公司根據(jù)納米比亞1973年《公司法》的規(guī)定清盤，除非該公司已按照預(yù)期進行合并或重組并獲得礦能部部長的事先批準；（3）如許可證持有人為自然人，該持有人的財產(chǎn)被沒收或扣押。在收購方對納米比亞目標公司的盡職調(diào)查中，目標公司的采礦許可證中就設(shè)置了許多對許可證持有人在許可費用、環(huán)保、運營、公司治理、戰(zhàn)略等方面的要求，包括：要每年向礦權(quán)許可官繳納年度許可費；許可證持有人應(yīng)在開展采礦作業(yè)不可無故中斷或延遲；應(yīng)遵守環(huán)境許可證頒發(fā)所依據(jù)的環(huán)境影響評價和環(huán)境管理計劃報告中的條款和條件；以及需要在公司治理架構(gòu)（包括董事會、持股比例）中使納米比亞人占一定比例；許可證持有人需具備為政府解決貧困、教育目標的戰(zhàn)略，包括使納米比亞青年和婦女脫離不利地位及最貧困地位。

在排他性探礦權(quán)的延期方面，納米比亞礦能部同樣設(shè)置了諸多條件，如：持有人需根據(jù)礦能部部長不時作出的規(guī)定，在特定時間內(nèi)執(zhí)行額外的工作和額外支出；部長為了合理發(fā)展探礦作業(yè)，可不時規(guī)定他認為適當?shù)臈l款和條件；所有與許可證相關(guān)的募集資金均應(yīng)用于與該許可相關(guān)的活動，并將資金存入納米比亞的金融機構(gòu)；在授予許可證一年后，許可證持有人需向礦能部進行口頭匯報以報告探礦活動的進展等等。由此可見，礦能部在礦權(quán)的取得和延期方面存在一定自由裁量的空間。

除礦業(yè)權(quán)的取得和延期外，間接征收的風(fēng)險還和東道國的土地政策相關(guān)，東道國可以通過限制土地使用權(quán)的方式實現(xiàn)間接征收的效果。因此，礦業(yè)投資者還需關(guān)注東道國土地相關(guān)的法律法規(guī)和政策。如納米比亞《1992探礦和采礦法》第122條就規(guī)定了探礦和采礦作業(yè)中的土地保留政策，即納米比亞礦產(chǎn)和能源部長可以根據(jù)事先的許可限制聲明保留特定土地，并且如果他認為這樣的保留更有利于礦產(chǎn)和自然資源的保護，則不得進行任何探礦或采礦活動。

在礦產(chǎn)資源的銷售環(huán)節(jié)，東道國可能通過限制礦產(chǎn)資源的出口的方式達到變相限制海外投資者的目的。如2017年3月，坦桑尼亞能源和礦業(yè)部就發(fā)布禁令，禁止出口黃金、銅、鎳和銀，以保證礦產(chǎn)資源增值活動在該國境內(nèi)完成，以促進礦石冶煉加工業(yè)的發(fā)展。納米比亞則規(guī)定了礦石出口須得到相應(yīng)政府委員的事先批準。在收購方的盡職調(diào)查中，也會關(guān)注目標公司是否已取得出口許可證、出口許可證的期限、出口許可證的延續(xù)是否存在障礙，以及對外出口礦石除許可證外是否還有其他的限制條件等問題。

除上述表現(xiàn)形式外，東道國還可能通過稅收手段、外匯控制、凍結(jié)賬戶等手段影響被投資企業(yè)的正常運營。如在謝業(yè)深訴秘魯政府案中，東道國就是采取凍結(jié)賬戶的手段，使得被投資企業(yè)陷于癱瘓，因而最終被國際仲裁中心裁定屬于政府征收行為。

政府征收風(fēng)險防范建議

一是對東道國政治、法律環(huán)境開展盡職調(diào)查。由于礦產(chǎn)資源的勘查、開發(fā)和利用與國家政策息息相關(guān)，因此，在海外礦業(yè)投資中，除需要對目標公司本身開展盡職調(diào)查外，還需對東道國的政治、法律環(huán)境開展盡職調(diào)查。在政治局勢方面，應(yīng)當重點關(guān)注該國政局的穩(wěn)定性以及政治局勢是否對政策的連續(xù)性造成影響。如是否會因為正當更替造成外商投資、礦業(yè)政策發(fā)生變化，是否存在政府違約風(fēng)險等等。法律、政策環(huán)境方面，需要關(guān)注與目標公司礦業(yè)權(quán)取得相關(guān)的法律法規(guī)的變化，尤其是土地、礦產(chǎn)、環(huán)境、稅收、進出口等方面的法律法規(guī)。需要了解目標國的礦業(yè)管理機制和機構(gòu)，并調(diào)查其廉政程度，查明礦業(yè)權(quán)是否可以合法的被剝離、合并、轉(zhuǎn)換、變更、中止、恢復(fù)、注銷、新設(shè)等。如果礦權(quán)的有效期已臨近屆滿，則需要評估礦權(quán)延續(xù)的難度、是否存在政府拒絕續(xù)期的風(fēng)險。如有可能，投資者還可以聘請當?shù)芈蓭煓z索東道國與政府征收、政府違約相關(guān)的法律法規(guī)及司法判例。由于中國與“一帶一路”國家和地區(qū)間簽訂的多數(shù)雙邊投資協(xié)定包含“岔路口條款”，即投資者在當?shù)鼐葷椭俨卯斨兄荒苓x擇一種爭議解決方式，且一旦選擇了一種救濟方式，則另一種方式就不能再適用。因此，通過了解東道國的法律法規(guī)和判例，可以幫助投資者做好投資爭議解決方式的籌劃。

二是通過優(yōu)化交易文件規(guī)避風(fēng)險。在與賣方簽訂的交易文件中，投資者可以通過交易文件中的陳述與保證條款、交割前提條件、交割后義務(wù)、交易價格調(diào)整機制、違約責(zé)任條款等，將交易風(fēng)險轉(zhuǎn)移給賣方。如要求賣方對目標公司滿足礦權(quán)許可的相關(guān)條件給與充分的陳述與保證，并規(guī)定相應(yīng)的賠償責(zé)任；將尚未取得的相關(guān)政府審批作為交割的交付文件之一，或交割的前提條件；如某項實質(zhì)性影響礦權(quán)效力的事項耗時較長，也可作為交割后義務(wù)，并扣留部分價款以督促賣方在交割后盡快完成。如交易中涉及與東道國政府簽訂的投資協(xié)議，則可以在投資協(xié)議中約定相應(yīng)的政府征收、政府違約條款、爭議解決條款，明確界定政府征收的范圍、條件、補償，同時避免在投資仲裁時出現(xiàn)類似于中企訴蒙古政府案中的管轄權(quán)爭議，避免在程序性問題上耗費較多時間精力。

三是注重東道國在環(huán)境、社會和公司治理（Environmental Social Governance，ESG）方面的要求。合法的政府征收一般是基于公共利益或公共目的，即便是非法的政府征收行為，東道國也往往會以公共利益或公共目的為理由。因此，投資者在海外礦業(yè)投資過程中應(yīng)當重視滿足東道國關(guān)于ESG方面的要求，避免出現(xiàn)投資瑕疵。環(huán)境保護是礦業(yè)開發(fā)的重中之重，也是各國政府遏制礦業(yè)企業(yè)的殺手锏。除滿足礦權(quán)取得和延續(xù)的相關(guān)環(huán)境許可之外，還應(yīng)當注重在礦山運營管理階段持續(xù)做好環(huán)保工作，做好環(huán)境影響評價及環(huán)境管理計劃，定期評估及檢測環(huán)保的履行情況。在社會和公司治理方面，應(yīng)當關(guān)注東道國是否對礦業(yè)企業(yè)有相關(guān)社會責(zé)任的要求。如上文所述的納米比亞礦能部要求礦業(yè)企業(yè)在公司治理結(jié)構(gòu)中要求納米比亞人占一定管理席位。部分國家還會對原住民的權(quán)利進行特別保護，給予了原住民很高的自治權(quán)，特別是土地以及礦產(chǎn)資源方面的自治權(quán)，如澳大利亞、哥倫比亞等國家。因此，如果項目所在地屬于原住民的聚居地，需要注意原住民是否享有礦權(quán)的優(yōu)先權(quán)、土地所有權(quán)、產(chǎn)品的優(yōu)先權(quán)、勞動力的強制培訓(xùn)、地役權(quán)的特別批準等。

四是通過購買保險轉(zhuǎn)移風(fēng)險。投資者還可以通過購買中國出口信用保險公司或世界銀行多邊投資擔(dān)保機構(gòu)（Multilateral Investment Guarantee Agency，MIGA）的信用保險轉(zhuǎn)移風(fēng)險。MIGA能夠向外國私人投資者提供政治風(fēng)險擔(dān)保，包括征收風(fēng)險、貨幣轉(zhuǎn)移限制、違約、戰(zhàn)爭和內(nèi)亂風(fēng)險擔(dān)保。對于“間接征收”的措施，MIGA也能夠予以承保。中國出口信用保險公司可以為投資者及金融機構(gòu)因投資所在國發(fā)生的征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭及政治暴亂、違約等政治風(fēng)險造成的經(jīng)濟損失提供風(fēng)險保障，承保業(yè)務(wù)的保險期限不超過20年，賠償比例最高不超過95%。對于購買保險的相關(guān)費用，投資者可以將其計入投資并購的成本當中，并包含于交易價款中，或者設(shè)置保險相關(guān)的條款由賣方分擔(dān)保費。