強奸罪成立要件中的“違背婦女意志”應(yīng)為“被害人不同意”

駱 群

（上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，上海 201701）

一、問題的提出

“人是動物性和社會性的綜合體，在生理機能中蘊含的本能、需要、欲望、情緒等非理性存在物，與內(nèi)在觀念——理性成為一對矛盾體，是理性和非理性的復(fù)雜組合物?！雹倮罱ㄜ?、馬瑞雪、周普元：《論情感傳播的特點和原則》，《東北師大學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2020年第5期，第100-106頁。強奸行為可以說是這種矛盾得以激化的社會表現(xiàn)之一。強奸罪是世界各國司法實踐中常見的一種犯罪，而且立法上都將其作為一種侵犯公民人身權(quán)利的重罪。我國刑法中對強奸罪的規(guī)制也如是。1979 年《中華人民共和國刑法》第139 條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲幼女的，以強奸論，從重處罰?！艘陨戏笍娂樽锒餐喖榈?，從重處罰。”但是，這樣的規(guī)定只是對強奸罪的基本犯罪手段（暴力、脅迫或者其他手段）和對象（婦女）進(jìn)行了規(guī)定，而何謂“強奸”仍然不甚明確。于是，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1984年聯(lián)合頒布了《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡稱“1984年《解答》”），其中對強奸罪的定義做出明確規(guī)定，即：“強奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發(fā)生性交的行為?！睆拇酥?，即使該《解答》已經(jīng)被廢止，而且1997年《中華人民共和國刑法》第236條的強奸罪規(guī)定中也沒有對“違背婦女意志”進(jìn)行明確的情況下，我國無論是理論界還是司法實務(wù)中仍然都將“違背婦女意志”作為強奸罪的成立要件。比如，黎宏教授將強奸罪理解為：“是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為以及和不滿14周歲的幼女發(fā)生性交的行為。”②黎宏：《刑法學(xué)各論》第2版，北京：法律出版社，2016年，第229頁。在司法實踐中，有學(xué)者從“北大法寶”和“中國裁判文書網(wǎng)”的司法裁判文書數(shù)據(jù)庫中隨機抽取了近10年的強奸罪一審判決書700份作為統(tǒng)計樣本，發(fā)現(xiàn)普遍有對強奸罪成立要件“違背婦女意志”的表述①田剛：《強奸罪司法認(rèn)定面臨的問題及其對策》，《法商研究》2020年第2期，第168-182頁。。

不過，在域外對強奸行為的理解中，即使學(xué)科不同，絕大多數(shù)看法也都沒有將“違背婦女意志”作為強奸行為的要件。如，美國有心理學(xué)家認(rèn)為，“強奸（rape）可以被定義為不經(jīng)個人的允許，通過暴力或者威脅手段實現(xiàn)的性行為，或者在受害者不能表達(dá)同意時強迫發(fā)生的性行為”②瑪格麗特·W.馬特林：《女性心理學(xué)》第6版，趙蕾、吳文安等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2010年，第296頁。。美國有社會學(xué)家認(rèn)為，強奸的社會定義是指“在社會關(guān)系中所發(fā)生的這種男女性交，并不是雙方自愿和同意的，而是在暴力和強迫之下發(fā)生的”③特里薩·S.弗利、瑪里琳·A.戴維斯：《救救受害者》，高琛、黎琳譯，北京：警官教育出版社，1990年，第5頁。。美國法學(xué)家及大法官波斯納認(rèn)為，“強奸通常是一種在私隱處進(jìn)行的犯罪，躲過了任何目擊者，并且與所有正常性交的區(qū)別也就是缺少對方的同意，而在沒有身體傷害的情況下，你很難證明對方有沒有同意，特別是如果（根據(jù)當(dāng)時當(dāng)?shù)氐那闆r）也可以做出對方同意性交的推論的話”④理查德·A.波斯納：《性與理性》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第522頁。。據(jù)此我們可以看出，不同學(xué)科的學(xué)者對強奸行為的理解都體現(xiàn)了一個共同之處，即性行為沒有得到對方的同意。于是，若從構(gòu)成強奸罪的角度來看，也就是“被害人不同意”⑤需要說明的三點是：第一，由于行為人構(gòu)成強奸罪時才能稱行為人行為的對象為被害人，而強奸罪是否成立又是法官的專屬權(quán)力，因此我們在對問題的探討和敘述時既不方便也不可能進(jìn)行區(qū)分，只能按照學(xué)界現(xiàn)有的表述習(xí)慣，行為人無論是否構(gòu)成強奸罪，都將行為人行為的對象稱為被害人；第二，雖然行為人是否構(gòu)成強奸罪我們都將其行為對象表述為被害人，但是“盡量”使表述更為直觀嚴(yán)謹(jǐn)，我們在強奸罪相關(guān)問題的探討過程中還是使用“被害人不同意”予以表述。因為從邏輯上來看，行為人的行為對象若“同意”就無所謂“被害人”，只有行為人的行為對象“不同意”時其才是被害人，所以用“被害人不同意”的表述更符合邏輯要求。不過，為了尊重他人的表述習(xí)慣，本文中仍然將“被害人同意”與“被害人不同意”共同使用，只是一個表達(dá)出罪、一個表達(dá)入罪（這里只針對強奸罪而言）；第三，本文中強奸罪的被害人在不做特別說明的情況下僅指婚姻外的女性。這主要是考慮到婚內(nèi)強奸問題的復(fù)雜性，以及我國刑法將強奸罪的被害人規(guī)定為女性的緣故。是強奸罪的成立要件。

那么，對于在現(xiàn)實的理解中都可以作為強奸罪成立要件的“違背婦女意志”與“被害人不同意”，它們具體的含義是什么？二者之間是怎樣的關(guān)系？用哪一種來表述強奸罪的成立要件又更為合理？筆者將談?wù)勛约旱囊还苤姟?/p>

二、“違背婦女意志”與“被害人不同意”的關(guān)系

雖然我國主流的觀點以及司法實務(wù)中都將“違背婦女意志”作為強奸罪的成立要件，但是在對“違背婦女意志”的含義予以解釋時，又存在著與“被害人不同意”不進(jìn)行區(qū)分而混同使用的情況。比如，張明楷教授對“違背婦女意志”的理解是，在婦女不同意性交的情況下，強行實施性交，或以違反婦女意愿的方式強行性交⑥張明楷：《刑法學(xué)》第5版，北京：法律出版社，2016年，第869頁。。黎宏教授將“違背婦女意志”解釋為：“是指在婦女不同意的情況下強行與之性交?！雹呃韬辏骸缎谭▽W(xué)各論》第2版，第230頁。同樣，域外也有將二者都予以使用的情形。比如，《布萊克法律辭典》將強奸罪定義為“強迫或者違背婦女意愿實行性交”。而學(xué)者又有如下論述：“強奸是一種概括目的的犯罪。……如果被告人在心理上對于女性不同意有道德上愧疚的話，也構(gòu)成強奸罪。因此，一般規(guī)則是如果一個人真實合理地認(rèn)為女性是自愿和他性交的話，就不構(gòu)成強奸罪?！雹嗉s書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》第4版，王秀梅等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第531、549頁。另外，在立法上也存在這種情形。比如，英國1994年頒布的《刑事司法與治安法》對強奸罪的構(gòu)成，其中第142 條規(guī)定，男性只要具備以下兩個條件即可構(gòu)成強奸罪：1.違背他人意愿與之性交（無論陰道還是肛門）；2.明知他人不同意或不顧他人是否同意與之性交。中外法律規(guī)定中出現(xiàn)的這種現(xiàn)象，呈現(xiàn)出來的就是“違背婦女意志”與“被害人不同意”之間雖表述不同但實質(zhì)內(nèi)涵卻是完全相同的關(guān)系。

不過，我國學(xué)界較早就有人意識到“違背婦女意志”與“被害人不同意”之間存在著一定的區(qū)別，雖然沒有明確地加以闡述，但通過其相關(guān)敘述可以窺見。如“意志屬于人們的主觀心理狀態(tài)，本身有著多層次的內(nèi)容和復(fù)雜的表現(xiàn)形式。婦女對于不符合自己意愿的非法性行為所持的態(tài)度，除表現(xiàn)為斷然拒絕或強烈抗擊之外，還可能表現(xiàn)為一種矛盾的形式，比如違心的允諾、委屈的許可、無奈的順從、被迫的同意等等”①江任天：《對強奸罪中“違背婦女意志”問題的再認(rèn)識》，《法學(xué)研究》1984年第5期，第39-45頁。。也就是說，被害人同意的情況下可能存在違背婦女意志的情形?，F(xiàn)今，已有一些學(xué)者明確地指出“違背婦女意志”與“被害人不同意”屬于不同范疇的兩個概念，二者不能互換使用。比如有人從三個方面對此闡述了自己的理由：首先，“違背婦女意志”完全是一種思想狀態(tài)，是主觀的，而“被害人不同意”至少要表現(xiàn)為行為，具有客觀性；其次，同意是一種處置權(quán)利的行為，權(quán)利只有經(jīng)權(quán)利人以某種方式處置后才不存在侵犯的問題，作為思想狀態(tài)的“違背婦女意志”不能處置權(quán)利；再次，“違背婦女意志”有性別歧視之嫌，因為現(xiàn)在同性戀的現(xiàn)象已并不新鮮，性交方式也多樣化，男性遭受女性強暴的事例時有發(fā)生②魏漢濤：《強奸罪的本質(zhì)特征與立法模式之反思》，《環(huán)球法律評論》2012年第4期，第116-130頁。。也即在性侵犯罪中，男性也可能成為被害人，而不僅局限于婦女。

但是，筆者認(rèn)為，對任何法律現(xiàn)象的解釋都不是孤立的，正如陳金釗教授在主張體系思維時所說：“單獨的規(guī)范、概念、原則、價值、文化、思想等都不能作為裁判的依據(jù)?！雹坳惤疳摚骸锻鼌s體系的悲劇及其矯正》，《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2019年第5期，第29-40頁。因此，從心理學(xué)的角度來看，“違背婦女意志”和“被害人不同意”并非互不關(guān)聯(lián)的各自存在。因為“意識在心理學(xué)上指有意的、有自覺認(rèn)識的心理活動。在刑法上是指識別能力，即行為人對自己行為的意義、性質(zhì)、作用、后果等的分辨和判斷能力。意志即所支配能力和控制能力，是行為人支配自己實施或不實施某種行為的能力”④蔣蘭香：《論婦女的性意識與強奸罪的認(rèn)定》，《法學(xué)家》2001年第4期，第104-108頁。。張文顯教授同樣指出：“人的意志直接由行為者控制?！雹輳埼娘@：《法學(xué)基本范疇研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1993年，第134頁。馬克思主義認(rèn)為：“意志、情感等是人們決定達(dá)到某種目的而產(chǎn)生的心理狀態(tài)，是人的內(nèi)部意識向外部動作的轉(zhuǎn)化過程。意志對行動的控制和調(diào)節(jié)作用，或表現(xiàn)為推動，激勵人們采取必需的行動來實現(xiàn)預(yù)期的目的，或表現(xiàn)為制止，阻礙那些不符合預(yù)定目的的行動發(fā)生?！雹揄n樹英：《馬克思主義哲學(xué)綱要》，北京：人民出版社，1983年，第86頁。據(jù)此可以看出，在內(nèi)在心理向外在行為轉(zhuǎn)化的過程中，意識是意志的前提，然后，行為者控制的意志再將意識轉(zhuǎn)化為外在的行為。這也是行為主體的自我意思決定能力的體現(xiàn)，即行為主體“在充分認(rèn)識個人需要和環(huán)境信息的基礎(chǔ)上，個體對自己的行動做出自由選擇的能力”⑦袁彬：《人工智能的刑法主體地位反思——自我意思決定、平等主義與刑法技術(shù)措施》，《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2019年第3期，第103-113頁。。于是，“違背婦女意志”中的“意志”必然是建立在婦女有意的、有自覺認(rèn)識的“意識”基礎(chǔ)之上的，然后將其轉(zhuǎn)化為外在的行為。只是這種意志轉(zhuǎn)化意識為外在行為時可以分為正常轉(zhuǎn)化和非正常轉(zhuǎn)化兩種情形。正常轉(zhuǎn)化的情形，一般來說是指在沒有暴力、脅迫或者其他手段等外在因素干擾的情況下進(jìn)行的。但也并非絕對，若存在外在因素干擾的情況時，此時還應(yīng)考察“暴力、脅迫”的程度與性行為時雙方的認(rèn)可度以及對“其他手段”的理解。當(dāng)這些外在因素不足以阻滯意志將真實的意識轉(zhuǎn)化為外在行為時，仍然屬于正常轉(zhuǎn)化的情形。相反，當(dāng)這些外在因素能夠阻滯意志將真實的意識轉(zhuǎn)化為外在行為時，則屬于非正常轉(zhuǎn)化的情形。而判斷“暴力、脅迫或者其他手段”等外在因素是否能夠阻滯意志將真實的意識轉(zhuǎn)化為外在行為的標(biāo)準(zhǔn)，主要是看被害人是否不知（如熟睡、醉酒）、不能（如暴力）或不敢（如脅迫）將真實的意識轉(zhuǎn)化為外在行為。

另外，從法規(guī)范的角度而言，對“違背婦女意志”也不能孤立而單獨進(jìn)行評價。因為單獨的心理活動在法學(xué)領(lǐng)域不具有評價的意義，也無法對其進(jìn)行評價，只有其表現(xiàn)于外部的客觀行為時才能夠?qū)ζ溥M(jìn)行評價，也才具有評價的現(xiàn)實意義。因此，“違背婦女意志”要成為強奸罪的成立要件時，也就不能僅停留于不能獨立評價的心理層面。于是，“違背婦女意志”必然要通過其他可以進(jìn)行評價的外在客觀行為，在此即以被害人的同意與否來達(dá)到對其法規(guī)范意義的把握。同樣，外在的客觀行為也不是無中生有的，其只有生發(fā)于內(nèi)在的心理才具有法規(guī)范的評價意義。因此，從法規(guī)范的視角來看，“違背婦女意志”和“被害人不同意”不可能獨立存在，必然是相互關(guān)聯(lián)而互為的存在。進(jìn)而言之，它們只是處于意識轉(zhuǎn)化為外在行為過程中的不同階段而已。于是，作為處于同一過程不同階段的“違背婦女意志”和“被害人不同意”，從法規(guī)范的角度來看，理應(yīng)都是強奸罪的成立要件，而不能顧此失彼。只是作為法規(guī)范概念的“違背婦女意志”在單純的心理上既可能表現(xiàn)為確實是違背本人意志，也可能表現(xiàn)為并沒有違背本人意志；作為法規(guī)范概念的“被害人不同意”在單純的外在行為上既可能表現(xiàn)為不同意，也可能表現(xiàn)為同意。

正是由于“違背婦女意志”與“被害人不同意”無論從心理學(xué)的角度來看還是從法規(guī)范的角度來理解，它們都是不可分離且具有相互關(guān)聯(lián)性的互為存在的法規(guī)范概念，因此張明楷教授、黎宏教授等學(xué)者對“違背婦女意志”進(jìn)行解釋時并沒有將其與“被害人不同意”予以區(qū)分。

至于前述學(xué)者認(rèn)為只有同意行為才能處置權(quán)利，而作為思想狀態(tài)的“違背婦女意志”不能處置權(quán)利，然后以此作為區(qū)分“違背婦女意志”和“被害人不同意”的理由，其實這仍然是將二者予以分離且在法規(guī)范之外所做的理解。若僅建基于此，這種說法當(dāng)然沒有錯誤，但是這種區(qū)分理由與建立在“違背婦女意志”屬于主觀的內(nèi)在心理、“被害人不同意”屬于客觀的外在行為的區(qū)分基礎(chǔ)上，然后再割裂地予以判斷如出一轍。然而，正如上述筆者所做的分析，它們作為法規(guī)范的概念，二者之間內(nèi)在的機理是相互關(guān)聯(lián)且不可分離的，而且脫離法規(guī)范的理解既不現(xiàn)實也毫無意義。至于該學(xué)者認(rèn)為“違背婦女意志”有性別歧視之嫌，從而將其作為區(qū)分“違背婦女意志”和“被害人不同意”的理由，對此，筆者認(rèn)為這也僅是從字面上所做的區(qū)分。的確，根據(jù)我國目前刑法對強奸罪的規(guī)定，其中被害人只能是婦女（包括幼女），且性交僅局限于異性之間的生殖器的交合。其中的不妥當(dāng)性將涉及后文討論的強奸罪成立要件中使用“違背婦女意志”還是“被害人不同意”哪一個表述更為合理的問題。當(dāng)然，從探討“違背婦女意志”和“被害人不同意”的區(qū)分視角來看，即使為了適應(yīng)國際社會對強奸罪規(guī)制的發(fā)展趨勢，將其中被害人不再僅局限于女性且對性交方式進(jìn)行擴(kuò)大化解釋，從而引起法律修改的話，此時只要將“違背婦女意志”修改為“違背他人意志”，即可化解“違背婦女意志”所帶來的“性別歧視”詬病，因為“他人”既包括婦女又包括男人。顯然，“違背他人意志”與“被害人不同意”的區(qū)分并沒有解決我們需要探討的“違背婦女意志”和“被害人不同意”的區(qū)分問題。因此，這種僅從字面上的區(qū)分并不能作為區(qū)分“違背婦女意志”和“被害人不同意”的不同本質(zhì)的理由。

于是，筆者主張，雖然“違背婦女意志”屬于主觀的內(nèi)心活動，“被害人不同意”屬于客觀的外在行為，但是在對強奸罪的認(rèn)定時不能僅從主觀的內(nèi)在心理或客觀的外在行為角度來理解，而應(yīng)當(dāng)建基于此基礎(chǔ)上，將它們作為不可分離且具有相互關(guān)聯(lián)性的互為存在的法規(guī)范概念進(jìn)行理解運用，無論是意志將意識轉(zhuǎn)化為行為時是正常的轉(zhuǎn)化還是非正常的轉(zhuǎn)化。

在正常轉(zhuǎn)化的情形中，假如將“違背婦女意志”和“被害人不同意”僅從主觀的內(nèi)在心理或客觀的外在行為角度人為地予以分離來理解，可能都會在對如下案例分析時得出不同的結(jié)論。

案例一：某山區(qū)婦女廖某的丈夫患有痼疾，多年不愈，且家境十分貧寒。鄉(xiāng)村醫(yī)生施某不辭勞累，經(jīng)常翻山越嶺為其送醫(yī)送藥，終于把廖某丈夫的病治好了。從此，廖某對施醫(yī)生感激不盡，常以家境貧寒，無物可謝，而心懷不安。一日，施某乘廖某的丈夫不在家提出與廖某發(fā)生性關(guān)系的要求，廖某本想拒絕，但又覺得對施某有恩未報，情面難卻，于是垂淚相告：“我不是扯爛污的女人，怎能做這種見不得人的事呢？可是你對我家實在有恩，我也難以一掃你的情面，愿與你共宿一次，以后一了百了，你再也不要到我家來了?！苯Y(jié)果與施某發(fā)生了性關(guān)系①陳興良：《刑事疑案研究》，北京：中國檢察出版社，1992年，第328頁。。

此案中，若從主觀的內(nèi)在心理和客觀的外在行為予以分離的視角來分析，就會認(rèn)為，發(fā)生性關(guān)系從主觀的內(nèi)在心理角度來看是違背廖某的意志的，但從客觀的外在行為上又得到了廖某的同意。所以，若以主觀的內(nèi)在心理角度理解的“違背婦女意志”為要件，施某構(gòu)成強奸罪，若以外在的客觀行為理解的“被害人不同意”為要件，那么就不構(gòu)成強奸罪。然而，“違背婦女意志”中的“意志”必然是建立在婦女有意的、有自覺認(rèn)識的“意識”基礎(chǔ)之上的，然后將其轉(zhuǎn)化為外在的行為，正常轉(zhuǎn)化的情況呈現(xiàn)出來的結(jié)果必然是“不同意”。反之，若“被害人不同意”的行為，由“意志”在轉(zhuǎn)化婦女有意的、有自覺認(rèn)識的“意識”時，正常轉(zhuǎn)化的情況下必然也是“違背婦女意志”。正如前文所述，“違背婦女意志”和“被害人不同意”是處于一個過程的不同階段，是不可以進(jìn)行分離來理解的，故而在正常轉(zhuǎn)化的情況下并不存在“違背婦女意志”而同意或不“違背婦女意志”而不同意的情形。具體到上述案例一中，廖某對施某提出的性交要求表示同意，是建立在廖某對同意的意義、后果等有意的、有自覺認(rèn)識的意識基礎(chǔ)之上，且其出于“感恩”的動機，即外在的因素并沒有達(dá)到阻滯正常轉(zhuǎn)化的程度，故同意性交是廖某意志正常轉(zhuǎn)化的結(jié)果。所以，廖某與施某性交并沒有違背其意志。雖然廖某之前不愿意，但只要做出了同意，就不存在違背其意志之情形。于是，廖某做出的同意并非法規(guī)范上的“被害人不同意”，施某不構(gòu)成強奸罪。

在非正常轉(zhuǎn)化的情形中，同樣不能將“違背婦女意志”與“被害人不同意”予以割裂而脫離法規(guī)范來理解，否則也會得出有違法規(guī)范目的的不合理結(jié)論。

案例二：被告人王某，男，45歲，系勞改犯。王犯在勞改煤礦服刑期間，多次奸污婦女。某日，王犯在勞改煤礦的山路上碰見管教大隊長的女兒徐某，王即糾纏不放，表示瘋狂地愛她，并要求發(fā)生兩性關(guān)系。徐某不同意，大罵王是臭流氓。王某當(dāng)即從身上抽出匕首一把，對準(zhǔn)自己胸膛扎了一下，流了少許的血。然后威脅徐某說：“你不同意，我就在你面前自殺?！毙炷持挥?7歲，年幼，怕事情鬧大，遂被迫和王犯發(fā)生兩性關(guān)系。①韓軼：《侵犯女性人身權(quán)利犯罪研究》，合肥：安徽大學(xué)出版社，2003年，第20頁。

此案中，也有類似于案例一中的情形，即被害人在性交之前是不愿意，但后來還是予以同意。所以，若從主觀的內(nèi)在心理和客觀的外在行為予以分離的視角來分析，也會得出被告人王某構(gòu)成強奸罪和不構(gòu)成強奸罪兩種截然相反的結(jié)論。但是，這里被害人徐某做出的同意（外在行為）并不是其意志控制下真實意識的轉(zhuǎn)化，故屬于非正常轉(zhuǎn)化。徐某只是17歲的未成年人，無論是社會經(jīng)驗還是心智都有別于成年人，對于王某實施的以自殺相威脅且已經(jīng)捅傷自己而流血的情景感到非常懼怕，并且，對于這種可能也是其人生第一次見到的情景而感到無所適從，這都屬于正常的反應(yīng)和表現(xiàn)。所以，這些外在因素使得徐某不敢（也即阻滯了）將內(nèi)在的真實意識轉(zhuǎn)化為外在行為，應(yīng)屬于非正常轉(zhuǎn)化。于是，徐某做出的同意屬于法規(guī)范概念上的“被害人不同意”，王某應(yīng)構(gòu)成強奸罪。

三、“被害人不同意”表述的合理性

由于“規(guī)范是強制力的擁有者將個人納入秩序的規(guī)則”，故而明確性是其當(dāng)然之要求。作為具有裁判規(guī)范和行為規(guī)范之功能的刑法規(guī)范，是“由國家制定與認(rèn)可并由國家強制力保證實施的，禁止人們實施犯罪行為、命令人們履行義務(wù)以免犯罪、指示司法人員如何認(rèn)定犯罪和科處刑罰（包括免除刑罰處罰）的法律規(guī)范”，理所當(dāng)然也應(yīng)具有明確性，如此才能符合規(guī)范的要求，以實現(xiàn)刑法規(guī)范之目的。對于強奸罪予以規(guī)制的刑法規(guī)范，必然需要通過明確性來達(dá)到裁判規(guī)范和行為規(guī)范所應(yīng)有之功效。于是，在強奸罪的成立要件表述上，明確性具有極其重要的意義。雖然意志將意識轉(zhuǎn)化為外在行為時，無論從正常轉(zhuǎn)化還是非正常轉(zhuǎn)化來觀之，“違背婦女意志”和“被害人不同意”都是不可分離且具有相互關(guān)聯(lián)性的互為存在的法規(guī)范概念，但是它們在規(guī)范中的表述所體現(xiàn)的明確性還是存在著一定的差異。

由于“違背婦女意志”屬于主觀的內(nèi)在心理活動，故若不借助于外在客觀行為就無法對其予以正確認(rèn)識。正如有學(xué)者所言，婦女的意志“即婦女決定達(dá)到某種目的而產(chǎn)生的心理狀態(tài)，及在這種心理狀態(tài)支配下產(chǎn)生的言行，這種外在言行是一系列復(fù)雜心理活動的結(jié)果。由于意志是專屬人類的一種活動，因此是否違背一個人的意志，從根本上來說，只有他/她自己最清楚，外界認(rèn)定一個人的意志如何只能借助其語言和行動來判斷”②張榮麗：《強奸罪立法和執(zhí)法中對婦女的性別歧視》，《中華女子學(xué)院學(xué)報》2012年第6期，第28-33頁。?！斑`背婦女意志”的表述就沒有獨立存在的意義。又由于其存在于人的內(nèi)心，在規(guī)范中必然導(dǎo)致規(guī)范所需的明確性喪失。當(dāng)然，正如前文所述，即使作為法規(guī)范概念的“被害人不同意”也不具有獨立存在的意義，但其畢竟是對外在行為的表述，作為裸行為還是可以獨立存在的。所以，相比較而言，“被害人不同意”的表述，無論其現(xiàn)實中表現(xiàn)出來的是同意還是不同意，直觀性進(jìn)而體現(xiàn)的明確性都高于“違背婦女意志”的表述。另外，這種直觀性和明確性也可以通過我們的認(rèn)識過程得以體現(xiàn)。因為我們對事物進(jìn)行判斷時首先進(jìn)入眼簾而獲取信息的是外在的客觀呈現(xiàn)，進(jìn)而才會深入其內(nèi)部予以探求。對強奸罪保護(hù)的法益即性自主權(quán)是否受到侵害進(jìn)行判斷時，必定首先獲取的是被害人是否同意這個客觀的外在行為，進(jìn)而判斷是否屬于法規(guī)范概念上的“被害人不同意”，也即結(jié)合其他外在因素判斷是否存在意識轉(zhuǎn)化為行為時的阻滯因素，然后才對內(nèi)在心理進(jìn)行判斷。也正因為此，無獨立存在意義的“違背婦女意志”的表述是不符合認(rèn)識邏輯的，從而偏離了規(guī)范的直觀性要求，進(jìn)而使規(guī)范的明確性蕩然無存。所以，從規(guī)范的明確性角度來看，強奸罪的成立要件用“被害人不同意”的表述較之于“違背婦女意志”的表述更為合理。

再從證明的難易性角度來看，主觀的內(nèi)心活動必須通過外在的客觀要素才能證明，故而“違背婦女意志”的證明難度也必然高于外在行為的“被害人不同意”。又由于性交行為往往都是發(fā)生在沒有他者在場的環(huán)境中，使得對“違背婦女意志”的證明變得難上加難。可以說，在某些情形下完全取決于被害人自身，而無法得到證明。正因為此，這也是為了法規(guī)范的實施而主張“違背婦女意志”是法規(guī)范概念的原因。

案例三：李某于某日傍晚經(jīng)過本廠女職工宿舍時，看到許某一人在宿舍熟睡，且發(fā)現(xiàn)其宿舍門沒有反鎖，即生奸淫之意，遂躡手躡腳地來到許某床前，先用手輕輕撫摸許某下體，后對其進(jìn)行奸淫。在李某撫摸的過程中，許某已被驚醒，只是她借著昏暗的光線看到是自己早已有意且欽羨已久的李某時，繼續(xù)佯裝熟睡，任其奸淫。李某對此自始并未知曉，事后逃離。

此案中，李某借助于許某熟睡而實施奸淫行為，也即此時從應(yīng)然的角度觀之，被害人對其意識轉(zhuǎn)化為外在行為是不知的。故而，被害人外在不作為的行為可以認(rèn)為是非正常轉(zhuǎn)化的結(jié)果，易言之，被害人的不作為并非表示其同意。于是，此時就應(yīng)屬于法規(guī)范概念的“被害人不同意”。至于許某內(nèi)在的心理活動，雖然與李某性交并非違背其意志，但她并沒有采用對方可知的方式傳達(dá)給對方，那么法規(guī)范概念的“被害人不同意”這樣的外在行為，也應(yīng)由其內(nèi)在的“違背婦女意志”轉(zhuǎn)化而來。也就是說，此時許某事實上愿意性交屬于法規(guī)范概念中的“違背婦女意志”。因此，李某構(gòu)成強奸罪。對于此案，若想證明被害人的真實意愿，可以說是不可能的，其真實的想法完全取決于自述。于是，可以通過證明外在行為的方式而得出其內(nèi)在心理活動，且為了法規(guī)范的實施，將這樣得出的內(nèi)在心理活動作為法規(guī)范的概念，從而解決了客觀上無法證明現(xiàn)實中又必須予以說明二者之間的矛盾。所以，從證明的難易性角度來看，強奸罪的成立要件用“被害人不同意”的表述較之于“違背婦女意志”的表述更為合理。

最后，從強奸罪的完善角度來看，我國強奸罪的立法完善問題，理論界一直存在較大的爭議，其中強奸罪的主體與對象應(yīng)當(dāng)予以擴(kuò)大就是主要議題。隨著社會的發(fā)展，人們對性觀念越來越開放，性侵的行為方式也在不斷多樣化，現(xiàn)實生活中發(fā)生的女性對男性的“強奸”以及同性之間的“強奸”行為已不是什么新鮮事物，故男性的性權(quán)利理應(yīng)得到同等保護(hù)的呼聲隨之升高。鑒于此，國外很多的立法例中已將強奸罪的主體和對象予以擴(kuò)大，不再局限于男性對女性的強奸，而將犯罪主體擴(kuò)大到女性，被害人擴(kuò)大到男性。比如，1996 年的《意大利刑法》、1994 年的《法國刑法》、1998 年的《德國刑法》、1980 年的《美國模范刑法典》等都將強奸罪的被害人規(guī)定為“他人”，既包括女性也包括男性，或者明確規(guī)定強奸罪的被害人是“男或女被害人”，如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，而他們對行為主體都沒有做任何限制。此外，像奧地利、丹麥、芬蘭等國家也有類似的立法例。因此，我國未來若順應(yīng)世界關(guān)于強奸罪的立法趨勢，將強奸罪的主體與被害人都不再進(jìn)行性別的區(qū)分，從而完善現(xiàn)今較為狹隘的立法現(xiàn)狀，顯然在強奸罪的成立要件中就宜使用“被害人不同意”的表述，既可以含括女性被害人又可以含括男性被害人，從而消除“違背婦女意志”的表述只局限于女性被害人的羈絆，也能為今后立法的完善預(yù)留空間。

四、“被害人不同意”的判斷

既然“違背婦女意志”和“被害人不同意”不是獨立的存在，而是相互關(guān)聯(lián)的互為存在，并且是處于意識轉(zhuǎn)化為外在行為過程中的不同階段，那么在對作為法規(guī)范概念的“被害人不同意”進(jìn)行判斷時，也不能孤立地而應(yīng)當(dāng)結(jié)合所有可能的影響因素進(jìn)行綜合地判斷。這種精神在1984年《解答》中也有所體現(xiàn)，如“對于所謂半推半就的問題，要對雙方平時的關(guān)系如何，性行為是在什么環(huán)境和情況下發(fā)生的，事情發(fā)生后女方的態(tài)度怎樣，又在什么情況下告發(fā)等等事實和情節(jié)，認(rèn)真審查清楚，作全面的分析”。雖然這是對“違背婦女意志”的判斷所做的解釋，但是對于法規(guī)范概念的“被害人不同意”進(jìn)行判斷時也應(yīng)體現(xiàn)這種精神。只是這樣的敘述過于籠統(tǒng)，在司法實踐中的操作性不強。具體而言，正如上文所提及的，筆者認(rèn)為可以從以下兩個方面分步進(jìn)行。

首先，從客觀上對被害人是否做出同意進(jìn)行判斷。被害人與行為人在進(jìn)行性行為時，無非只能存在同意或不同意兩種情形，只是做出同意或不同意的表現(xiàn)形式不同而已。一種情形是明示的，即明確地用語言表示出對性行為的同意或不同意；另一種情形是默示的，即雖沒有語言的表示但用自己的行為表達(dá)了自己的態(tài)度。對于第一種情形，由于有明確的語言表示，判斷被害人對于性行為是同意還是不同意相對來說較為容易。對于第二種情形，當(dāng)被害人有表示能力（如精神智力狀況正常、達(dá)到法定年齡等）和表示條件（如沒有受到強制、清醒狀態(tài)等）時，其既可以用自己的行為表示出對性行為的同意（如迎合行為人的行為、對行為人的行為不予以拒絕等），也可以用自己的行為表示出對性行為的不同意（如不配合行為人的行為、激烈的反抗等）；當(dāng)被害人沒有表示能力和表示條件時，一概視為被害人對性行為的不同意①雖然沒有任何積極行為的默示，從理論上來看，既可以表示肯定也可以表示否定，但是，由于我們這里的探討限定為婚外性行為（故而夫妻之一方在另一方熟睡或醉酒時與之發(fā)生的性關(guān)系排除于我們的探討范圍），所以，從維護(hù)社會的公序良俗與保護(hù)被害人的角度，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)一概將沒有表示能力和表示條件的被害人的默示視為被害人不同意。同樣的道理，對于具有表示能力和表示條件的被害人，由于從社會的一般觀念來看，發(fā)生性關(guān)系是對其不利的，因此，被害人沒有任何行為（如對行為人的行為不予以拒絕）的默示，合理的邏輯應(yīng)當(dāng)視為同意（某種角度也是對性自治權(quán)的保護(hù)）。至于上述兩種情形的不同意或同意是否屬于法規(guī)范概念中的“被害人不同意”（也即是否可以構(gòu)成強奸罪），還要進(jìn)行第二步（被害人不同意是否是其意識的正常轉(zhuǎn)化）的判斷。。

其次，再對被害人做出的同意或不同意是不是其意識的正常轉(zhuǎn)化進(jìn)行判斷。當(dāng)然，在此實際上就是對被害人的意識轉(zhuǎn)化為客觀的外在表示（同意或不同意）的阻滯因素的判斷。當(dāng)存在阻滯因素時，就屬于非正常轉(zhuǎn)化，否則，就屬于正常轉(zhuǎn)化。詳而述之，可以將阻滯因素分為以下幾種情形進(jìn)行判斷：

第一種情形是“不能”之阻滯因素。暴力是達(dá)到非法性交目的中常用的方式，比如采取捆綁、毆打、卡脖子、按倒等等，使被害人在受到物理性強制力的情形下無法將自己的真實意識轉(zhuǎn)化為外在客觀上表現(xiàn)的不同意，故而暴力就成為被害人意識正常轉(zhuǎn)化中“不能”之阻滯因素。至于在施虐—受虐這種性欲倒錯情形中，雖然言語辱罵以及鞭打在這一行為中是常見的，從象征性的、漫不經(jīng)心的輕打，到留下傷痕血跡的毆打，其形式多種多樣，甚至能夠出現(xiàn)較為罕見的導(dǎo)致傷殘和死亡，但是這一般都屬于性愛的個別方式，即使發(fā)生控告強奸之情形，我們?nèi)匀徽J(rèn)為屬于被害人意識正常轉(zhuǎn)化的阻滯因素（實質(zhì)上可能并非如此），也即行為人可能會承擔(dān)不利后果（構(gòu)成強奸罪）的風(fēng)險。如此主張的主要原因是婚外性行為不受法律保護(hù)，對可能的不利后果風(fēng)險也應(yīng)由其自己承擔(dān)。

第二種情形是“不敢”之阻滯因素。脅迫是以對被害人當(dāng)場或未來的利益（既包括物質(zhì)上的也包括精神上的）造成損害為要挾，從而達(dá)到與被害人性交的目的。脅迫是一種典型的心理性強制，使被害人不敢不順從行為人的意愿，故而脅迫就成為被害人意識正常轉(zhuǎn)化中“不敢”之阻滯因素。比如，前述案例二中，行為人對被害人就是實行的一種精神上損害的心理強制。

第三種情形是“不知”之阻滯因素。不知是行為人利用被害人不能做出客觀的外在表示的情形，實施與被害人性交的行為，比如在被害人處于昏睡、醉酒、因病昏迷等情形下與之性交。當(dāng)然，被害人恢復(fù)意識時也可能會同意與行為人性交，但出于對被害人的保護(hù)以及對婚外性行為的否定，行為人理應(yīng)承擔(dān)由此帶來的可能的不利風(fēng)險。因此，被害人不能做出客觀外在表示時也就成為其意識正常轉(zhuǎn)化中“不知”之阻滯因素。另外，法律上明確規(guī)定了性同意年齡時（我國是14 周歲），未滿該年齡也應(yīng)屬于“不知”之（法定）阻滯因素。

第四種情形是“欺騙”之阻滯因素。由于欺騙從不同的角度既可以說是“不能”的情形（因為受欺騙后不具備做出真實表示的能力），也可以說是“不知”的情形（因為受欺騙后不具備做出表示的條件），但又不同于前述典型的“不能”“不知”的情形，因此筆者在此將其作為一種獨立的阻滯因素。理論界對被害人因受騙而同意的效力認(rèn)定問題的探討中，德國學(xué)者阿茨特于20世紀(jì)70年代所創(chuàng)設(shè)的法益關(guān)系錯誤說具有一定的解釋力，即“一種欺騙，只有當(dāng)其導(dǎo)致出一種與法益有關(guān)的錯誤時，這就是說，當(dāng)同意人對法益放棄的種類、范圍或者危險性發(fā)生錯誤時，而不是當(dāng)其錯誤僅僅與一種期待的回報有關(guān)時，才能使這種同意無效”②克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》第1卷，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第376頁。。將其作為我們這里討論的理論依據(jù)的話，也就是說，被害人因受欺騙而導(dǎo)致法益關(guān)系（性交行為本身）認(rèn)識錯誤時，阻滯了被害人的真實意識向外在客觀行為的轉(zhuǎn)化，從而使其成為正常轉(zhuǎn)化中“欺騙”之阻滯因素。比如，醫(yī)生欺騙女患者，說將藥物涂抹在其生殖器上再送入患者陰道是治療疾病的方式，女患者信以為真而同意這種治療。當(dāng)不是法益關(guān)系認(rèn)識錯誤而只是其他方面（回報）認(rèn)識錯誤時，并不阻滯被害人的真實意識向外在客觀行為的轉(zhuǎn)化，也即此時其不能成為正常轉(zhuǎn)化中“欺騙”之阻滯因素。比如，上司欺騙女下屬，說只要和其發(fā)生性交就會將其調(diào)至輕松高薪的崗位，女下屬信以為真而與其發(fā)生性關(guān)系。所以，被害人因受欺騙只有導(dǎo)致法益關(guān)系認(rèn)識錯誤時，才能成為其意識正常轉(zhuǎn)化中“欺騙”之阻滯因素。

在對以上兩個方面分步進(jìn)行判斷之后，若被害人客觀上做出的是同意（或不同意），那么在意識正常轉(zhuǎn)化的情形下，該同意（或不同意）屬于法規(guī)范概念上的“被害人同意（或不同意）”，在意識非正常轉(zhuǎn)化的情形下，該同意（或不同意）屬于法規(guī)范概念上的“被害人不同意（或同意）”。最終，判斷的結(jié)果屬于法規(guī)范概念中的“被害人不同意”時，行為人就構(gòu)成強奸罪；反之，行為人就不構(gòu)成強奸罪。

結(jié) 語

強奸罪作為一種傳統(tǒng)的刑事犯罪，在罪名的大家族中是非常特別且與一國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化觀念聯(lián)系極其緊密的一個罪名，同時無論在理論界還是在司法實務(wù)中對其認(rèn)定也都是爭議頗多的罪名。其中表現(xiàn)之一，即由于強奸罪的成立不僅取決于行為人的因素，還取決于被害人的態(tài)度，從而作為其成立要件的“被害人不同意”也成為認(rèn)定中的核心要素。雖然從已經(jīng)廢止的1984 年《解答》將“違背婦女意志”解釋為強奸罪的構(gòu)成要件開始，一直以來都得到了實務(wù)部門的認(rèn)可，理論界也很少將其與“被害人不同意”予以區(qū)分，但是筆者認(rèn)為，“違背婦女意志”和“被害人不同意”無論從心理學(xué)的角度來看還是從法規(guī)范的角度來理解，它們都是不可分離且具有相互關(guān)聯(lián)性的互為存在的法規(guī)范概念。同時，強奸罪的成立要件用“被害人不同意”的表述較之于“違背婦女意志”的表述相對來說更為合理。至于對法規(guī)范概念的“被害人不同意”的判斷，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合所有可能的影響因素進(jìn)行綜合的判斷。具體而言，首先從客觀上對被害人是否做出同意進(jìn)行判斷，然后再對被害人做出的同意或不同意是不是其意識的正常轉(zhuǎn)化進(jìn)行判斷。