知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額研究

石 蕾

(江南大學，江蘇 無錫 214122)

一、現(xiàn)狀分析

2020年11月習近平總書記在中央政治局第二十五次集體學習時強調(diào)要全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作，提高知識產(chǎn)權(quán)審判質(zhì)量。深入實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，就是要激發(fā)創(chuàng)新活力，而加強知識產(chǎn)權(quán)保護對激發(fā)創(chuàng)新活力有重大影響。侵權(quán)賠償額的確定在保護知識產(chǎn)權(quán)的過程中是不可或缺的一環(huán)節(jié)。知識產(chǎn)權(quán)賠償額低是實踐的普遍現(xiàn)象，賠償額低打擊了知識產(chǎn)權(quán)人采取行動制止侵權(quán)行為的動力。而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)泛濫，將加劇對知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的損害，最終打擊的是創(chuàng)新動力。因此，合理確定侵權(quán)賠償額值得研究。

現(xiàn)行法律體系中，在以下法律中規(guī)定了對侵權(quán)賠償額的計算方式:?商標法?第六十三條、?著作權(quán)法?第五十四條、?專利法?第七十一條、?反不正當競爭法?第十七條。對侵權(quán)賠償額的規(guī)定可總結(jié)為以下三種:傳統(tǒng)損害賠償，即實際損失、侵權(quán)獲利、權(quán)利許可費(倍數(shù))；懲罰性賠償；法定賠償。

三種賠償方式存在順位關(guān)系且適用條件有差異。?商標法??反不正當競爭法?就適用實際損失還是侵權(quán)獲利計算規(guī)定了前后順序，而?著作權(quán)法?和?專利法?中這兩種計算方式處于同一順位?；?反不正當競爭法?適用范圍的不同，未規(guī)定參照權(quán)利許可費計算賠償額。?商標法??專利法?規(guī)定的是參照權(quán)利許可費的倍數(shù)，?著作權(quán)法?規(guī)定的是參照權(quán)利許可費。在侵權(quán)人實施侵權(quán)行為存在主觀“惡意”“故意”的情況下，法律規(guī)定了情節(jié)嚴重的，可適用懲罰性賠償。懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)以上法律規(guī)定均一致:1倍以上，5倍以下，以傳統(tǒng)損害賠償額為基數(shù)。法定賠償指的是在傳統(tǒng)損害賠償難以確定的情況下，法院根據(jù)案件具體侵權(quán)情節(jié)予以自由裁量確定的賠償數(shù)額。法律規(guī)定了法定賠償?shù)馁r償限額:數(shù)額上限均為500萬元，?著作權(quán)法?規(guī)定了數(shù)額下限為500元，?專利法?規(guī)定下限為3萬元，?商標法?和?反不正當競爭法?未規(guī)定數(shù)額下限。

知識產(chǎn)權(quán)不同于其他有形的財產(chǎn)權(quán)利，無形性的特征使得用金錢來衡量其價值存在困難。確定合理的賠償額，使得侵權(quán)人承擔相應(yīng)的法律責任，更重要的是鼓勵知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新。目前“侵權(quán)賠償額低”的現(xiàn)狀抑制了權(quán)利人維權(quán)的動力，長久來看，對促進知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展將起到反作用。探討確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額時應(yīng)注意的幾個問題，致力于使最終確定的賠償額能夠彌補權(quán)利人的損失，彰顯法律的公平正義。

二、裁量性賠償法

(一)法定賠償適用泛濫

盡管法律規(guī)定了傳統(tǒng)損害賠償、法定賠償和懲罰性賠償三種賠償方式，且明確只有在傳統(tǒng)損害賠償無法計算的情況下才適用法定賠償，但在司法實踐中，大多數(shù)案件最終適用的均是法定賠償，適用頻率遠高于法律預期。法官依賴法定賠償來確定賠償額的行為，與法律條文本身含義即法定賠償是第二順位的賠償方式是相違背的。究其根本，法院多采用法定賠償?shù)姆绞街饕蚴堑谝豁樜坏膫鹘y(tǒng)損害賠償數(shù)額確認上存在較大困難。權(quán)利人在面對隱蔽的侵權(quán)行為、知識產(chǎn)權(quán)價值的巨大不確定性等因素時，舉證證明損失額或其他方式計算的賠償額十分困難，沒有證據(jù)的支撐，法院也難以適用傳統(tǒng)損害賠償做出判決。因此減少適用法定賠償，就是要使傳統(tǒng)損害賠償額有途徑有方法可以確定。

(二)重視裁量性賠償法

減少適用法定賠償，回歸傳統(tǒng)損害賠償?shù)囊淮笄疤峋褪且姓J知識產(chǎn)權(quán)損害賠償巨大的不確定性，也正是這種不確定性使得當事人舉證困難。如果否認損害賠償不確定性的現(xiàn)實存在，會使法官轉(zhuǎn)向適用法定賠償來予以應(yīng)對。不確定性使得得出精確的賠償數(shù)額是不現(xiàn)實的，那么在法官判斷侵權(quán)賠償額時，在現(xiàn)有案件的基礎(chǔ)上，允許法官行使一定的裁量權(quán)，綜合考慮從而得出一個相對公平合理的賠償額更符合現(xiàn)實情況，即裁量性賠償法。這種計算方法早在相關(guān)文件里有所規(guī)定，例如:2013年最高人民法院召開的新聞發(fā)布會上就表明過加強適用裁量性損害賠償制度的態(tài)度，強調(diào)法官要在具體案件中引導當事人積極承擔舉證責任，在證據(jù)基礎(chǔ)上酌定賠償額。

裁量性賠償法是在確定傳統(tǒng)損害賠償和法定賠償過程中使用的計算方法。2020年北京市高級人民法院施行的?關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴?(以下簡稱?知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件損害賠償?shù)囊庖娂皹藴?)中規(guī)定裁量性賠償是用來對實際損失、侵權(quán)獲利進行概括計算的方式。2020年深圳中院發(fā)布的?關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)糾紛適用懲罰性賠償?shù)闹笇б庖?試行)?為加大適用懲罰性賠償，再次規(guī)定侵權(quán)糾紛中，可將根據(jù)裁量性賠償方法確定的傳統(tǒng)損害賠償額作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額時，客觀條件的限制使得法官只有擁有更大的裁量權(quán)才能實現(xiàn)個案正義。法官的裁量權(quán)也并非無邊無際的，而是建立在一定的案件證據(jù)基礎(chǔ)上，這使得裁量權(quán)的行使更具正當性。裁量性賠償法的適用，一方面減輕了當事人的舉證責任，另一方面也促進法官在具體案件中更多地適用傳統(tǒng)損害賠償方式計算賠償額，從而減少法定賠償?shù)倪m用。

三、傳統(tǒng)賠償數(shù)額的確定

(一)實際損失

民事賠償責任中，以補償損失為原則，懲罰性賠償為例外，即民事法律傾向于填平權(quán)利人的損失，故適用實際損失的計算方式最為合理。從裁判文書中可看出，實踐中適用實際損失計算賠償額的問題體現(xiàn)在損失的計算項目上。即針對具體的損失項目，法院判決間存在差異，有的法院做出裁判時僅計算直接損失，有的則另外考慮了預期利益，即因銷售下降、價格侵蝕等而損失的利潤。當然，法院在具體案件中計算具體項目的損失也是取決于權(quán)利人的舉證。

權(quán)利人怎樣證明侵權(quán)造成的損失也是一大難題。在這方面，可參考美國司法實踐中在專利權(quán)領(lǐng)域確定的四要素原則，即如果權(quán)利人能證明以下四個要素，法院可認定該損失:市場存在對專利產(chǎn)品的需求、市場上沒有不侵權(quán)的專利產(chǎn)品的替代品、權(quán)利人具有滿足此市場需求的制造與銷售的能力、專利權(quán)人應(yīng)該得到的利潤額。另外，法律也應(yīng)當對損失的項目采取“立法＋概括”的模式予以明確，引導當事人在侵權(quán)糾紛中如何主張受損權(quán)利，統(tǒng)一法院裁判。

有學者就專利侵權(quán)領(lǐng)域的糾紛做出這樣一種侵權(quán)情形設(shè)想，即侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品一部分沖擊權(quán)利人的專利產(chǎn)品市場，另一部分超出權(quán)利人的市場份額范圍或?qū)＠麑嵤┠芰Χ磳е吕麧檽p失，但該部分侵占了權(quán)利人合法獨享的專利技術(shù)潛在市場空間，使權(quán)利人遭受獨立于利潤損失之外的許可費損失。在侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品覆蓋面比權(quán)利人專利產(chǎn)品覆蓋范圍大時有可能發(fā)生這種情形，例如反向傾銷的情形，此時計算權(quán)利人的損失，就其專利產(chǎn)品市場范圍內(nèi)的損失是毋庸置疑應(yīng)當賠償?shù)模珕栴}是專利產(chǎn)品尚未實施的市場內(nèi)，侵權(quán)人侵權(quán)所獲利潤，權(quán)利人是否可主張進行賠償?若不認為是權(quán)利人的損失，則這一部分的獲利歸侵權(quán)人所有，違背了公平原則。本質(zhì)上，盡管這一部分的侵權(quán)產(chǎn)品表面上沒有對專利人在其市場區(qū)域范圍內(nèi)交易專利產(chǎn)品產(chǎn)生影響，但從專利權(quán)長久實施的角度，侵權(quán)產(chǎn)品早一步滿足了專利產(chǎn)品將拓展的市場的需求，抑制了專利產(chǎn)品未來的實施市場范圍，實質(zhì)上降低了專利產(chǎn)品的交易價值，損失了權(quán)利人的利益，因此應(yīng)視為實際損失的一部分。

(二)侵權(quán)獲利中的份額分割

侵犯人因侵犯權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)所獲利潤并非直接等同于法條中規(guī)定的“侵權(quán)獲利”。顯然，侵權(quán)人所獲利潤是大于“侵權(quán)獲利”的，以侵權(quán)人所獲利潤直接等同于“侵權(quán)獲利”將使得賠償額大于“實際損失”，加重了侵權(quán)人的責任。侵犯知識產(chǎn)權(quán)以獲利的過程中，所獲利潤固然有一大部分是由被侵犯知識產(chǎn)權(quán)也就是侵權(quán)產(chǎn)品所貢獻的，但同時，不可否認的是，產(chǎn)品不可能自我推銷向市場，在盈利的過程中，侵權(quán)人必定付出一定的努力，例如:對侵權(quán)產(chǎn)品進行管理、低價促銷、節(jié)日活動促銷以及其他促進產(chǎn)品銷售的方式方法等，與侵犯的知識產(chǎn)權(quán)共同影響侵權(quán)行為最終所獲利潤。因此，在確定“侵權(quán)獲利”時理應(yīng)從總的利潤中排除掉侵權(quán)人對獲利所做貢獻。?最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋?中第十六條對“侵權(quán)獲利應(yīng)進行份額分割”就做了相關(guān)規(guī)定。

在具體案件中，法官對侵權(quán)獲利所做的份額分割也不適宜采取過高的標準，對份額分割的精確度在合理范圍內(nèi)即可。因為經(jīng)營活動的每一部分都是相互聯(lián)系的，所有的活動最后產(chǎn)生同一獲利的結(jié)果，因此每一環(huán)節(jié)對利潤的貢獻比不能被獨立準確地確定。法官并非經(jīng)濟學家，他們只需要做出符合案件證據(jù)的相對公平合理的份額分割。

(三)許可使用費

對于應(yīng)以許可使用費還是其倍數(shù)來確定賠償額存在爭議，體現(xiàn)在法律上表現(xiàn)為?商標法?和?專利法?與?著作權(quán)法?規(guī)定的不一致，2021年3月新實施的?最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉?(以下簡稱?懲罰性賠償解釋?)中規(guī)定的是，用權(quán)利許可使用費的倍數(shù)作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。權(quán)利許可使用費的倍數(shù)的計算方式被認為具有懲罰性，加重了侵權(quán)人的賠償責任，具備懲罰性賠償?shù)膶嵸|(zhì)效果。但從法條的規(guī)定來看，權(quán)利許可使用費是在實際損失、侵權(quán)獲利難以確定時才適用的，并且這三種計算方式均屬于傳統(tǒng)損害賠償方式，應(yīng)當具有同樣的性質(zhì)，即符合“填平損失”原則，因此無論是用許可使用費還是其倍數(shù)來計算，最終目的均是使賠償額更貼近權(quán)利人的實際損失。

司法實踐中普遍傾向于認可既有許可使用費的倍數(shù)來適用許可使用費計算賠償額。在不存在許可使用費，也就是權(quán)利人尚未許可他人使用該權(quán)利的情況下，可參照美國有關(guān)專利方面的經(jīng)驗來確認賠償額。美國可借鑒的計算方式包括:一是行業(yè)管理法，即按照被侵犯的知識產(chǎn)權(quán)所處行業(yè)的行業(yè)慣例來確定許可使用費；二是假想?yún)f(xié)商法，即想象一個交易的市場，雙方當事人在正常的商業(yè)模式下，考慮各方存在的一些因素，對權(quán)利許可費進行協(xié)商達成一致意見，為了使假想?yún)f(xié)商法更具操作性，美國從司法實踐中總結(jié)出了適用假想?yún)f(xié)商法時可考慮的一些要素；三是分析法，分幾個步驟進行，首先確定侵權(quán)人實施侵權(quán)行為所獲總利，其次將侵權(quán)人的管理費、該行業(yè)的一般經(jīng)營利潤從總利潤中排除，所得到的利潤額即可確定為權(quán)利許可費。美國的分析法在我國無適用必要，分析法是以知道侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售利潤為前提，此時實質(zhì)上以侵權(quán)獲利計算賠償額即可。

四、法定賠償和懲罰性賠償數(shù)額的確定

(一)依法適用法定賠償

法定賠償是目前絕大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中確認賠償額的方式，法定賠償?shù)倪m用前提是無法計算權(quán)利人損失、侵權(quán)獲利和許可使用費。在具體案件中，由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件取證的困難性，權(quán)利人對所受損失、侵權(quán)人獲利等傳統(tǒng)損害往往很少舉證證明，在此情況下，法官應(yīng)督促當事人進行舉證，以減少因便利結(jié)案適用法定賠償。法定賠償具有補償性，同時也具有懲罰性，故適用過程中，要考慮行為人的主觀惡意和情節(jié)是否嚴重等因素?；诜ǘㄙr償?shù)膽土P性屬性，對其適用更應(yīng)謹慎，不能因追求辦案效率、減輕當事人舉證責任等偏向適用法定賠償。

法律規(guī)定了法定賠償額的上限和下限，在適用過程中，應(yīng)當予以遵守。若法官在案例審理中任意突破法定賠償?shù)南揞~，無疑是將法定賠償與酌定賠償相等同，此時法官享有過大的裁量權(quán)，使法律規(guī)定毫無意義。突破法定賠償限額的規(guī)定，必須要有明確的事實依據(jù)，正如上文裁量性賠償方式中所舉例，雖具體案件中不能計算傳統(tǒng)損害賠償，但確有證據(jù)證明權(quán)利人損失超過法律規(guī)定的上限，此時法院判決的法定賠償額超過法律規(guī)定上限是公平合理的，有充分事實依據(jù)的。

(二)審慎確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)

?懲罰性賠償解釋?中規(guī)定了在確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時，法院應(yīng)當考慮綜合考慮因素。這些因素包括有侵權(quán)行為的情節(jié)是否嚴重、侵權(quán)人的主觀過錯的程度、侵權(quán)行為同時被處以刑事罰金或行政罰款且罰金和罰款已執(zhí)行完畢等。懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)在知識產(chǎn)權(quán)四部法律中均有規(guī)定，該倍數(shù)并不要求是整數(shù)倍數(shù)。

對懲罰性賠償倍數(shù)進行量化是一大難題，從國外的立法、實踐中可發(fā)現(xiàn)也僅僅是能夠和我國法律及相關(guān)文件一樣規(guī)定一些影響金額確定的考量因素。作為權(quán)利保護中的重器，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)確認應(yīng)符合“罰當其過”的原則，不能被濫用，避免使侵權(quán)人承擔超過其侵權(quán)行為危害后果的法律責任。因此，不管是在立法還是適用法律過程中，對懲罰性責任都需保持謹慎的態(tài)度，綜合多種因素合理確認倍數(shù)。

(三)法定賠償不能作為懲罰性賠償計算的基數(shù)

基于現(xiàn)實的考慮，即司法實踐中適用法定賠償?shù)陌讣急群芨?，部分學者認為法定賠償數(shù)額可以作為計算懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，從而增加其適用，嚴厲打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。在2018年德爾未來科技公司與茌平縣創(chuàng)偉木業(yè)公司等商標權(quán)侵權(quán)糾紛中，法院就以法定賠償數(shù)額作為計算懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。法院認為在此案中，沒有相應(yīng)充實的證據(jù)來證明原告的實際損失、被告侵權(quán)獲益，也沒有可參考的商標許可使用費，因此，法院綜合考慮侵權(quán)人主觀過錯、侵權(quán)行為性質(zhì)等因素確定賠償額，同時，法院認為被告應(yīng)訴態(tài)度敷衍，構(gòu)成侵權(quán)情節(jié)嚴重的情形，最終適用懲罰性賠償確定賠償額。

無論是從遵守現(xiàn)行法律規(guī)定還是法學理論的角度，都不應(yīng)當將法定賠償作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。首先，在適用法定賠償時法官已經(jīng)行使了較大的自由裁量權(quán)，若將法定賠償額作為計算基數(shù)，再加上懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)也是由法院行使裁量權(quán)的結(jié)果，將使得最后的賠償額具有巨大的不確定性，造成法院判決的合理性和信服力降低。其次，法定賠償同樣具備懲罰性，法官在認定法定賠償額的過程中已經(jīng)考慮了行為人的主觀惡意以及侵權(quán)行為的嚴重程度等因素，而這些因素恰好也正是法院確定懲罰性賠償時需考慮的，如果法定賠償作為計算基數(shù)，則導致同一因素反復被考慮進賠償額的計算過程中。另外，現(xiàn)行法律對于法定賠償額有規(guī)定限額，對輕微侵權(quán)的行為而言，法院在一般情況下不能突破法定賠償額的限額規(guī)定已經(jīng)是對這類行為的懲罰性措施。最后，從立法目的和法治化進程的趨勢來看，下一階段的司法目的就是要減少適用法定賠償，因此上述學者主張的事實基礎(chǔ)是站不住腳的。

五、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額和刑事、行政責任的協(xié)調(diào)

行為人故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為可能同時觸犯了知識產(chǎn)權(quán)法律、刑法和行政法律規(guī)定，需要同時承擔民事、刑事和行政責任，這三類法律責任彼此間互不沖突、替代。但若在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，法院最終適用懲罰性賠償，此時行為人承擔的民事責任也帶有和刑事、行政責任相同的懲罰性，對行為人的同一行為進行了多次懲罰性的處理，此時有必要在三類責任的總體處罰金額上加以考慮，避免行為人承擔超過其行為嚴重程度的法律責任，防止多重制裁。因此?懲罰性賠償解釋?的第六條第二款規(guī)定在確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時，如果這一侵權(quán)行為已經(jīng)被處以行政處罰或者刑事罰金且執(zhí)行完畢，可以予以考慮。實際上，這條條文的前半部分又規(guī)定在這種情況下，侵權(quán)人就此主張減免其責任的，人民法院不予支持。這使得條款前后規(guī)定存在邏輯上的不自洽，對懲罰性的倍數(shù)加以考慮即暗含可以在確定倍數(shù)時將該條款前半部分所列事實作為降低懲罰性賠償倍數(shù)的依據(jù)，實質(zhì)上達到了減免懲罰性賠償責任的效果。

六、結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛賠償額的確定對權(quán)利人和侵權(quán)人都具有很大的影響。知識產(chǎn)權(quán)的無形性及其價值算著市場經(jīng)營活動進行變動等特性決定了賠償數(shù)額是不可能被精確計算出來的，司法實踐中需要做的是盡可能基于案件事實，綜合考慮各種因素的情況下使最后的賠償數(shù)額接近真實數(shù)額。這就決定了不能對權(quán)利人設(shè)定嚴重的證明標準，鼓勵當事人進行舉證，在適用傳統(tǒng)損害賠償時給予法院一定的自由裁量權(quán)，減少適用法定賠償。賠償額制度設(shè)計上可參照?知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件損害賠償?shù)囊庖娂皹藴?，對賠償額的計算過程，針對不同類型的權(quán)利制定詳細、清晰、實用的規(guī)定。