醫(yī)療損害鑒定中因果關(guān)系分析理論及其應(yīng)用

朱廣友，夏文濤

（司法鑒定科學(xué)研究院上海市法醫(yī)學(xué)重點實驗室上海市司法鑒定專業(yè)技術(shù)服務(wù)平臺司法部司法鑒定重點實驗室，上海200063）

醫(yī)療過錯與損害后果之間因果關(guān)系的形式?jīng)Q定了醫(yī)療過錯在損害后果中的原因力大小，通常情況下直接關(guān)系到醫(yī)療損害訴訟中醫(yī)方是否需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任以及應(yīng)承擔(dān)多大程度的賠償責(zé)任。因此，因果關(guān)系分析是醫(yī)療損害鑒定的關(guān)鍵。 一般認(rèn)為，民法中的因果關(guān)系是哲學(xué)上因果關(guān)系的一種類型，但又不同于哲學(xué)上的因果關(guān)系，兩者之間是一般和個別、普遍和特殊的關(guān)系。 雖然我國《民法通則》和《民法典》對因果關(guān)系的評判都未直接作出明文規(guī)定，但在司法實踐中對因果關(guān)系重要性的認(rèn)識從未動搖過。 《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條明確規(guī)定，鑒定意見可以按照導(dǎo)致患者損害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、輕微原因或者與患者損害無因果關(guān)系，表述診療行為或者醫(yī)療產(chǎn)品等造成患者損害的原因力大小。 但是如何分析、 判定醫(yī)療過錯與損害后果之間的因果關(guān)系類型，并根據(jù)醫(yī)療過錯與損害后果之間因果關(guān)系的具體表現(xiàn)形式確定醫(yī)療過錯的原因力大小，亦未作進(jìn)一步闡述。 限于篇幅，本文重點討論兩大法系醫(yī)療損害侵權(quán)訴訟中因果關(guān)系分析的主要理論和方法，并結(jié)合我國醫(yī)療損害訴訟實踐中存在的問題，探討適用于我國醫(yī)療損害訴訟及其鑒定中因果關(guān)系分析的理論與方法，而關(guān)于原因力的判定將另文討論。

1 英美法系因果關(guān)系分析基本理論與方法

1.1 必要條件理論/“若無”因果關(guān)系理論

“必要條件理論”（but for test），又稱“若無”因果關(guān)系理論，是侵權(quán)法中因果關(guān)系分析最常用的理論，檢驗方法為：如果沒有被告的過錯行為，原告就不會受到損害。 法律的假設(shè)是：可以證明若不存在A 事件，就不會發(fā)生B 事件。 該假設(shè)的推論是：如果“若無”檢驗不能得到滿足，因果關(guān)系就得不到證明，被告不論是否違反義務(wù)，均不承擔(dān)責(zé)任。

“若無”因果關(guān)系主要采用以下兩種方法加以檢驗：一是剔除法，即剔除醫(yī)療過錯（通常指臨床診療活動中的違法行為），如果損害后果仍然發(fā)生，則醫(yī)療過錯不是損害的原因；二是替代法，即用符合臨床規(guī)范的診療行為替代醫(yī)療過錯行為（通常指臨床診療活動中的不作為），如果損害后果仍然會發(fā)生，則醫(yī)療過錯就不是損害后果的原因，反之則是原因。 必要條件理論主要適用于“一因一果”的情形。 例如，交通事故致傷者閉合性腹部損傷，因入院時一般情況尚可，接診醫(yī)師未予特殊處理，而在留觀過程中護(hù)理人員疏于觀察，4 h 后發(fā)現(xiàn)傷者面色蒼白、血壓下降、心率快、心音弱，已經(jīng)處于嚴(yán)重休克狀態(tài)，經(jīng)搶救無效死亡。 死后解剖證實死者因脾臟破裂，失血休克死亡。 此種情形下，采用替代法進(jìn)行“若無”因果關(guān)系的證明，如假定醫(yī)務(wù)人員能夠認(rèn)真觀察傷者病情變化，及時發(fā)現(xiàn)休克征象，并在抗休克治療的同時積極進(jìn)行腹部超聲等影像學(xué)檢查，則完全有可能避免傷者死亡的發(fā)生，故應(yīng)認(rèn)定醫(yī)師的過錯行為和傷者死亡之間存在因果關(guān)系。

1.2 合理醫(yī)學(xué)確定性理論

“合理醫(yī)學(xué)確定性理論”（resonable medical certainty）又可稱為“合理的醫(yī)學(xué)概率”（≥51% 的概率）或“可能性大于不可能性”（more likely than not）。 因為醫(yī)療因果關(guān)系一般超出非專業(yè)陪審員的一般知識范圍，所以通常需要專家證詞來滿足這一舉證責(zé)任。 當(dāng)然，專家意見也要得到一定程度的醫(yī)學(xué)確定性的支持，否則就缺乏足夠的證明力。 因此，盡管證明因果關(guān)系不需要絕對的確定性，但當(dāng)專家就可能存在的因果關(guān)系作證時，“確定性”概念就顯得尤為重要。 從統(tǒng)計學(xué)應(yīng)用來看，“置信區(qū)間”反映了可預(yù)測特定結(jié)果的確定性程度。 例如，一名脊椎外傷的原告起訴主治醫(yī)生沒有給予其類固醇治療，據(jù)稱類固醇可有效緩解脊髓受壓，避免功能障礙持續(xù)加重。 原告的醫(yī)學(xué)專家援引了一項專門的醫(yī)學(xué)研究結(jié)果，證明有“95%的確定度”表明：如果使用類固醇，傷者就不會發(fā)生脊髓功能完全喪失。 但被告的醫(yī)學(xué)專家對原告的醫(yī)學(xué)專家所引用的醫(yī)學(xué)研究重新審查之后發(fā)現(xiàn)：根據(jù)95%統(tǒng)計學(xué)置信區(qū)間，類固醇對此類患者產(chǎn)生確定療效的可能性僅為53%。 這表明，專家的證詞在技術(shù)上是正確的，但結(jié)果是錯誤的，且具有高度的誤導(dǎo)性。 假設(shè)專家作證認(rèn)為，他或她有“99%的確定度”認(rèn)為某種檢查或治療有75%的概率可以達(dá)到某種特定的效果，那么根據(jù)統(tǒng)計學(xué)原理，要獲得99%統(tǒng)計學(xué)置信區(qū)間所需觀測樣本量至少需要1 875 例，如果他或她的證詞是基于不到1 875 例樣本量進(jìn)行統(tǒng)計學(xué)分析的結(jié)果，那么該專家的證言就是不可信的。 由此可見，合理醫(yī)學(xué)確定性依賴于統(tǒng)計學(xué)結(jié)果，換言之，應(yīng)用該證明方法需要一定的條件，即所屬領(lǐng)域具有大量的統(tǒng)計學(xué)資料可以利用。

1.3 累積因果關(guān)系理論

“累積因果關(guān)系理論”（cumulative causation）是指在兩個以上加害因素累積的情況下共同導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，法院可選擇性地認(rèn)定被告負(fù)有責(zé)任，即如果認(rèn)定這些因素累積在一起共同導(dǎo)致原告的損害，則被告的過錯行為作為一個構(gòu)成因素。 如果不是最低限度的（如果屬于最低限度的，則應(yīng)適用“實質(zhì)性因素”理論），則可描述為“促成因素”（contributing factor）。

在醫(yī)療過錯行為與自身疾病共同作用導(dǎo)致?lián)p害后果的情形下，如果判定兩個因素單獨存在時后果均不至于發(fā)生，應(yīng)判定醫(yī)療過錯與自身疾病在損害后果中的作用為共同作用，原因力大小為同等原因。 例如，傷者患有雙下肢深動脈硬化閉塞癥，交通事故致右下肢軟組織挫傷，由于醫(yī)方對于傷者右下肢血液循環(huán)障礙處理不及時，致使發(fā)展為右下肢缺血、壞死，并發(fā)感染難以控制，最終導(dǎo)致傷者右下肢截肢。 若判定患者自身沒有深動脈硬化閉塞癥，其截肢后果不會發(fā)生，而與此同時，如果醫(yī)方能夠及時發(fā)現(xiàn)傷者右下肢血液循環(huán)障礙并采取相應(yīng)的診療措施，則傷者也不至于發(fā)生截肢后果。 此種情形可判定醫(yī)療過錯與傷者自身疾病是導(dǎo)致患者截肢的共同原因，原因力大小可判定為同等原因。 再如，在一例急性心肌炎誤診誤治的案例中，患者以“畏寒、發(fā)熱，伴惡心、嘔吐1 天”于下午19:30 去被告醫(yī)院急診。 醫(yī)院診斷為“上呼吸道感染”并予以相應(yīng)的處理。第三天清晨5:00，患者因上述癥狀加重再次去被告醫(yī)院急診，急診時體溫高達(dá)40.5 ℃，心率70 次·min，7:45 心電圖檢查示心室性期前收縮，房室傳導(dǎo)阻滯Ⅰ度，心室內(nèi)傳導(dǎo)阻滯，QT 間期延長，ST-T 段異常，懷疑右心室肥大。 WBC13.71×10·L，NE 73.3 % ，NE 10.04 ×10·L，RBC 4.23 ×10·L，HGB 130.00g·L，PLT 34×10·L，電解質(zhì)無明顯異常。急轉(zhuǎn)ICU 進(jìn)一步治療，9:04 患者突發(fā)心跳驟停，急予心肺復(fù)蘇心臟按壓2 min 后患者復(fù)律成功。 醫(yī)院初步診斷為“感染性休克、腸道感染可能、心臟驟停復(fù)蘇后多器官功能障礙綜合征（MODS）、惡性心律失常、急性腎衰竭”，并予以抗感染、抗休克和擴(kuò)容等對癥支持治療。 而后患者因病情惡化搶救無效死亡，死后病理診斷為“急性心肌炎”。 鑒定人認(rèn)為，患者死亡既有起病隱匿、病情發(fā)展迅速和診療困難的因素，也有誤診誤治的醫(yī)療過錯因素，兩者難分主次，在患者死亡后果中的原因力為同等原因。

同樣，如果是兩個醫(yī)療過錯行為共同導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，且無法區(qū)分其中任何一個過錯行為單獨存在是否必然導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，那么可以判定為兩個過錯行為與損害后果之間都存在因果關(guān)系。 例如，傷者因顱腦損傷先后在甲、乙兩家醫(yī)院接受治療，兩家醫(yī)院都違反了激素使用的相關(guān)規(guī)定，給傷者大劑量、長時程服用激素。 傷后1 年發(fā)現(xiàn)傷者雙側(cè)股骨頭出現(xiàn)無菌性壞死。 此種情形，可判定兩家醫(yī)院均存在違規(guī)使用激素的醫(yī)療過錯，兩家醫(yī)院的醫(yī)療過錯行為共同導(dǎo)致了傷者損害后果的發(fā)生，即兩家醫(yī)院的過錯在傷者損害后果中的原因力為同等原因（在總體過錯中承擔(dān)基本相同大小的責(zé)任）。

1.4 實質(zhì)性因素理論

“實質(zhì)性因素”（substantial factor）指通常情況下，理性的人會認(rèn)為被告的行為可能導(dǎo)致原告的損害，因此其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律上的責(zé)任。 “實質(zhì)性因素”理論與“合理的醫(yī)學(xué)確定性”理論在判定的理念方面存在較大的區(qū)別，其似乎根源于法律上的“救濟(jì)理論”，法律依據(jù)為：向他人提供服務(wù)的人，應(yīng)該意識到有必要保障他人的人身或財物安全，如未能給予合理注意，可增加造成此種傷害的風(fēng)險。 而在診療過程中，當(dāng)醫(yī)方未能盡到合理注意而導(dǎo)致患者身體傷害時，顯然應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。

應(yīng)用“實質(zhì)性因素”須掌握以下5 個前提條件：第一，目前的科學(xué)知識狀況使原告本身不可能確切證明其傷害是如何造成的；第二，醫(yī)療過錯必須在理論上大幅增加對原告造成傷害的風(fēng)險；第三，醫(yī)療過錯應(yīng)當(dāng)可造成原告的傷害；第四，患者的損害與醫(yī)療過錯所造成的風(fēng)險具有關(guān)聯(lián)性；第五，類似損害在相似的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和同樣的情形下通常也會發(fā)生。 此外，應(yīng)用“實質(zhì)性因素”理論，還要求醫(yī)療過錯引起損害后果的可能性須達(dá)到一定的程度，這種可能性程度在不同的法庭會有不同的要求，但最低要求一般應(yīng)至少達(dá)到10%。 例如，有些癌癥患者由于醫(yī)療過錯未能獲得早期診斷、早期治療，但由于延誤診斷的時間并不長，依據(jù)一般經(jīng)驗判斷未能早期診斷、早期治療對病疾的發(fā)展可能會產(chǎn)生不利影響，但依據(jù)現(xiàn)有資料也無法證明醫(yī)療過錯如何影響患者疾病的發(fā)展以及影響的程度。 “實質(zhì)性因素”理論對此種情形進(jìn)行分析，可以判定醫(yī)療過錯行為與疾病進(jìn)展存在實質(zhì)性的因果關(guān)系，分析醫(yī)療過錯在疾病進(jìn)展中的原因力大小為次要或輕微原因。

1.5 機(jī)會喪失理論

英美法系和大陸法系國家均承認(rèn)“機(jī)會喪失”（loss of chance）理論，該理論既是一種損害后果的證明方法，也是一種因果關(guān)系的證明方法。 為了證明“機(jī)會喪失”，原告必須用大量證據(jù)來證明醫(yī)療過錯使原告獲得更有利結(jié)果的可能性降低。 即原告必須用大量證據(jù)證明醫(yī)療過錯事實上造成了原告的傷害，包括獲得更有利的醫(yī)療結(jié)果的可能性降低。

在美國，早期對“機(jī)會喪失”的醫(yī)療訴訟存在以下3 種不同的處理方式：第一種方式作為傳統(tǒng)的民事侵權(quán)方式而被少數(shù)法庭所采用。 根據(jù)這種方式，原告必須證明由于醫(yī)務(wù)人員的過錯行為剝奪了患者至少51%的康復(fù)或生存機(jī)會。 一旦原告能夠完成舉證責(zé)任，會獲得治療疾病的所有賠償。 相反，如果患者的疾病即使得到適當(dāng)?shù)脑\療也僅有50%以下的康復(fù)或生存機(jī)會時，盡管醫(yī)務(wù)人員存在過錯行為并使得患者喪失了這種康復(fù)或者生存機(jī)會，原告依然得不到任何賠償，這就是所謂的“全或無規(guī)則”（all or nothing rule）。第二種方式是對上述傳統(tǒng)方式的改良，該方式降低了因果關(guān)系證明標(biāo)準(zhǔn)，原告只要證明被告的過錯行為使患者喪失這種康復(fù)或者生存機(jī)會的可能性大于不可能性（筆者注：可能性≥51%），或者失去了獲得康復(fù)或者生存機(jī)會的可能性（筆者注：可能性≤50%），或者在一定程度上使患者的病情加重，或者危險因素增加，就能獲得相應(yīng)的賠償（即按比例賠償）。第三種方式和第二種方式相同，盡管患者獲得康復(fù)的機(jī)會在50%以下，也可以獲得賠償，但不能獲得包括自身疾病在內(nèi)的全部賠償，只能獲得因喪失康復(fù)或生存機(jī)會所造成的那部分損害。 這種方式克服了上述“全或無規(guī)則”的不足，是大多數(shù)法庭采用的方式。

1998 年，JOSEPH 等討論了“機(jī)會喪失”理論的發(fā)展，并建議將基于機(jī)會喪失利益損失的百分比折算為賠償金，既可適用于機(jī)會喪失在51%以上的情形，也可適用50%以下的情形。 后來許多學(xué)者在其研究基礎(chǔ)上提出了很多有關(guān)“機(jī)會喪失”的具體計算方法，并在訴訟實踐中得到廣泛應(yīng)用。 例如，在 Plaintiff v. Friendly Medical Group 一案中，原告5 個月前因白帶增多曾在被告醫(yī)院就診，診斷為陰道子宮囊腫并行手術(shù)切除，術(shù)后病理檢驗提示慢性炎癥急性發(fā)作。 5 個月后在其他醫(yī)院取活檢后診斷為子宮頸高分化腺癌（IB3 期），并行剖腹全子宮切除+雙附件切除+盆腔淋巴結(jié)清掃術(shù)+腸粘連松解術(shù)。 術(shù)后病理檢驗提示子宮頸高分化腺癌（IB3期），癌組織侵犯宮頸肌壁深部肌層，不久患者死亡。 鑒定人查閱文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)，宮頸癌I 期患者的5 年生存率為81.6%，Ⅱ期為61.3%，Ⅲ期為36.7%，Ⅳ期僅為12.1%。 因此，分析認(rèn)為，患者在被告醫(yī)院就診時醫(yī)方存在應(yīng)推定患者此時已患有宮頸癌的過錯（誤診或漏診），但屬于I 期患者，此時5 年生存率為81.6%，而至5 個月后其屬Ⅲ期患者，5 年生存率為36.7%，即被告醫(yī)院的過錯導(dǎo)致被鑒定人5 年生存率減少了約45%。

1.6 聯(lián)合概率

“聯(lián)合概率”（joint probability）實質(zhì)是“機(jī)會喪失”理論應(yīng)用的具體方法。 THOMAS 等認(rèn)為，對專家證詞進(jìn)行嚴(yán)格的基礎(chǔ)審查，是因為統(tǒng)計學(xué)分析結(jié)果對于確立因果關(guān)系往往顯得至關(guān)重要，特別是在誤診、誤治等多個過錯行為共同導(dǎo)致原告損害時，統(tǒng)計相關(guān)事件的聯(lián)合概率顯得尤為重要。 在Patient v. Efficient Medical Group Suppose 一案中，原告指控被告如果能夠在其患有癌癥的初期及時作出診斷，其就會得到及時治療并會獲得較好的治療效果。 原告的專家作證認(rèn)為，被告的醫(yī)生如果遵循通常的注意標(biāo)準(zhǔn)，指示患者進(jìn)行胸部X 線檢查，有“可能”會作出明確診斷。 這一證詞使得陪審團(tuán)相信，如果給患者及時行胸部X 線檢查患者獲得早期（第一階段）診斷的可能性達(dá)51%以上，但并不支持獲得較好治療效果的可能性可以達(dá)到相同的概率。原因是患者的專家作證時所說，如果患者在癌癥處于第一階段時接受了治療，其大約有60%的機(jī)會活到5 年或更長時間。 因此，證據(jù)實際上只證明了由于被告的過錯，患者失去了30.6%的生存機(jī)會（第一階段獲得診斷的幾率51%乘以第一階段開始治療后取得更好結(jié)果的幾率60%）。由此可見，應(yīng)用統(tǒng)計相關(guān)事件的聯(lián)合概率會導(dǎo)致?lián)p害賠償數(shù)額大幅減少。

當(dāng)因果鏈條中存在多個統(tǒng)計相關(guān)事件時，因果關(guān)系會變得更加難以證明。 在Plaintiff v. Friendly Medical Group 一案中，原告指控醫(yī)生的過錯延誤了癌癥診斷，以至患者無法及時獲得治療。 然而，本案中指稱的因果關(guān)系鏈條甚至比上述案例更長。 原告稱，醫(yī)生的過錯在于未能及時進(jìn)行巴氏涂片檢查，而此時可能已經(jīng)表現(xiàn)為異常。 其還聲稱，異常的巴氏涂片檢查結(jié)果可能會進(jìn)行陰道鏡檢查，陰道鏡檢查可能會顯示不正常并導(dǎo)致活檢，而活檢可能會明確癌癥診斷。 如果活檢作出診斷時，其還有65%的機(jī)會被治愈，但實際上原告已經(jīng)死于癌癥。 采用統(tǒng)計相關(guān)事件的理論來分析因果關(guān)系，原告如果作了巴氏涂片檢查，其存活的幾率是巴氏涂片作出診斷時的存活幾率、后續(xù)陰道鏡檢查作出診斷時的存活幾率和獲得及時治療情形下的存活幾率的乘積，這是最終的存活幾率。 而原告專家認(rèn)為，“巴氏涂片可能是不正常的”，這只能證明51% 的巴氏涂片是不正常的，這種不正常的巴氏涂片“更有可能”會“不能令人滿意”并需要進(jìn)行活檢，這實際上證明了在51% 的巴氏涂片不正常的情況下，需要進(jìn)行活檢的只有26% （51%×51%）。 假設(shè)在26%的所有病例中進(jìn)行活檢并能夠給予明確診斷和治療，那么26%的活檢患者中會有65%的人能夠存活下來。這意味著，在據(jù)稱需要巴氏涂片檢查的情況下，處于原告狀況的患者存活幾率只有17% （26%×65%）。換言之，原告的因果關(guān)系證據(jù)表明，類似于這種情況，49%的婦女會進(jìn)行正常的巴氏涂片檢查，但沒有得到進(jìn)一步的治療。 此外，在巴氏涂片檢查不正常的婦女中，有49%的人陰道鏡檢查結(jié)果并未發(fā)現(xiàn)異常。 最后，在接受活檢和治療的人中，仍有35% 的人已經(jīng)死亡。簡言之，根據(jù)原告的證據(jù)，有83%（即：49%+25%+9%） 的患者進(jìn)行巴氏涂片檢查不會改變患者的生存結(jié)果。 H.Thomas Watson 認(rèn)為，隨著醫(yī)療、保健系統(tǒng)變得更加復(fù)雜和多樣化，延遲診斷病例中的醫(yī)療因果關(guān)系問題變得更加普遍和復(fù)雜。

例如，原告指控1 年前曾因呼吸道感染在被告醫(yī)院就診時胸片已顯示有微小的磨玻璃樣結(jié)節(jié)，但醫(yī)師未予重視，因未能得到早期診斷、早期治療現(xiàn)已發(fā)展至肺癌中晚期。 如果被告能夠在1 年前診斷出肺癌，其就會得到及時治療并能夠獲得較好的治療效果。 原告的專家認(rèn)為：如果被告醫(yī)師能夠在發(fā)現(xiàn)病變的初期即對患者實施進(jìn)一步檢查，患者有可能獲得早期診斷（即早期確診的可能性超過51%）。如果患者1 年前得到診斷，癌癥尚屬早期，此時接受治療，大約有60%的機(jī)會活到5 年或更長時間。根據(jù)聯(lián)合概率理論，法庭認(rèn)為，專家意見實際上只證明了由于被告的過錯，患者失去了30.6%的生存機(jī)會（第一階段獲得診斷的幾率51%乘以第一階段開始治療后取得更好結(jié)果的幾率60%）。 這表明醫(yī)療過錯與損害后果（生存機(jī)會喪失）存在因果關(guān)系，但顯然只屬于次要原因。

1.7 事實自證原則

“事實自證原則”既是醫(yī)療過錯證明方法，也是因果關(guān)系證明方法，適用于原告無法舉證證明醫(yī)療過錯，但事實本身足以說明醫(yī)方存在過錯且該過錯是造成患者損害后果的直接原因。 本質(zhì)上，該原則是一種通過邏輯推斷的證明過程，需要滿足以下3個條件：（1）如果沒有醫(yī)療過錯，患者的損害后果通常不會發(fā)生；（2）患者處于被告的監(jiān)護(hù)之下，即被告有保護(hù)患者免受損害的法律義務(wù)；（3）患者本身不存在足以導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的過錯。 例如，手術(shù)器械被遺留在患者體內(nèi)，手術(shù)誤切正常的組織或器官等事實本身就足以證明被告存在過錯，該過錯直接導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，其醫(yī)療過錯在損害后果中的原因力應(yīng)為全部原因。 一般說來，適用“事實自證原則”無需原告舉證證明醫(yī)療過錯及其與損害后果之間是否存在因果關(guān)系，也無需專家提供幫助。 但在有些情況下，仍需專家從專業(yè)的角度進(jìn)行分析判斷。例如：甲狀腺次全切除術(shù)通常不會引起術(shù)后甲狀旁腺功能低下的并發(fā)癥。 醫(yī)師在手術(shù)過程中應(yīng)熟悉局部組織解剖，精細(xì)操作，注意保護(hù)支配甲狀旁腺的血管免受損傷，認(rèn)真辨認(rèn)甲狀旁腺組織、對于切下的組織應(yīng)詳細(xì)檢查以免甲狀旁腺被誤切等，但手術(shù)記錄并無相關(guān)操作記錄。 患者疾病本身并無導(dǎo)致甲狀旁腺血管受損及被誤切的風(fēng)險，如血管變異、組織粘連致分離困難等。 此種情形，依據(jù)“事實自證原則”可以推定醫(yī)師在手術(shù)中存在操作不規(guī)范、損傷甲狀旁腺血供或誤切甲狀旁腺的過錯，且該過錯與損害后果存在直接的因果關(guān)系。 再如：通常情況下，產(chǎn)婦正常分娩不會發(fā)生新生兒鎖骨骨折或臂叢神經(jīng)損傷的情況。 助產(chǎn)人員有義務(wù)密切觀察產(chǎn)程變化并適時采用規(guī)范的助產(chǎn)措施，幫助胎兒順利分娩，并有義務(wù)保證母嬰安全，但產(chǎn)程記錄中并無異常情況或助產(chǎn)情況的相關(guān)記錄，而患方亦不存在頭盆不稱或影響分娩的不利因素。 此種情形，適用“事實自證原則”可以推定助產(chǎn)人員在助產(chǎn)過程中存在助產(chǎn)方式不規(guī)范或?qū)赡艹霈F(xiàn)的異常情況（如相對頭盆不稱等）處理方式不規(guī)范等醫(yī)療過錯，且過錯是造成新生兒產(chǎn)傷的直接原因。

2 大陸法系因果關(guān)系分析基本理論與方法[15]

目前學(xué)界的主流觀點認(rèn)為：關(guān)于事實因果關(guān)系在大陸法系占主導(dǎo)地位的學(xué)說是經(jīng)過改良的相當(dāng)因果關(guān)系說，其基本含義是加害人必須對以他的不法行為為相當(dāng)條件的損害負(fù)賠償責(zé)任，但是對超出這一范圍的損害后果不負(fù)民事責(zé)任。

相當(dāng)因果關(guān)系說誕生于19 世紀(jì)80 年代，由德國富萊堡大學(xué)生理學(xué)家馮·克里斯首創(chuàng)，其認(rèn)為可能性的判斷就是一個運用概率學(xué)的原理和方法進(jìn)行分析的過程，并且可用于因果關(guān)系判斷。 理由非常簡單：如果可能性的判斷顯示A 很有可能導(dǎo)致B的發(fā)生，而當(dāng)存在A 的情況下確實有B 的發(fā)生，那么人們會比較有理由相信A 就是導(dǎo)致B 發(fā)生的原因。 這里需要說明的一點是，盡管馮·克里斯是從統(tǒng)計分析的方法出發(fā)來探討因果關(guān)系判斷的問題，但是并沒有將可能性判斷完全建立在數(shù)據(jù)的統(tǒng)計和分析的基礎(chǔ)之上，而主要是依靠一個普通人和受過良好教育的法學(xué)者應(yīng)當(dāng)擁有的經(jīng)驗和常識。 這是因為“依據(jù)相當(dāng)性概念判斷之結(jié)果，與普通人或經(jīng)過訓(xùn)練而具有正義感的法律人，依據(jù)經(jīng)驗之啟發(fā)及事件發(fā)生的正常過程，所為之判斷，甚為相似”。 馮·克里斯認(rèn)為，相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說的應(yīng)用必須符合兩個要件：一是該事件為損害發(fā)生的不可欠缺的條件（條件性判斷）；二是該事件實質(zhì)上增加了損害發(fā)生的客觀可能性（可能性判斷）。 換言之，在馮·克里斯看來，極大地增加損害發(fā)生可能性的必要條件就是損害后果的原因，行為人應(yīng)對由此而造成的損害后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 因此，根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說，首先應(yīng)判斷結(jié)果發(fā)生之條件是否為損害發(fā)生之不可欠缺的條件（條件關(guān)系之判斷），亦即在認(rèn)定確實具有事實上的因果關(guān)系后，再判斷相當(dāng)因果關(guān)系存在與否（相當(dāng)性之判斷）。

相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說以概率論之可能性理論為基礎(chǔ)，其先天之缺陷甚為明顯，但是在人類現(xiàn)有認(rèn)知水平下，人們尚無法對事件之間的客觀聯(lián)系給出全面決定性的論斷，因而一切所謂的客觀判斷也只是一種“可能性的判斷”。 考慮到信息的不完全性，以及民事審判對訴訟經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需求，相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說對于侵權(quán)法上因果關(guān)系的判斷無疑是一種比較成熟、也比較實用的方法。 時至今日，相當(dāng)因果關(guān)系說在德國、希臘、奧地利和葡萄牙等國仍然處于主導(dǎo)地位。

3 我國醫(yī)療損害訴訟中的因果關(guān)系分析基本理論與方法

從目前我國醫(yī)療訴訟實踐來看，我國醫(yī)療訴訟同時受到了域外國家兩大法系因果關(guān)系理論不同程度的影響。 但學(xué)界在討論域外國家兩大法系民事侵權(quán)損害賠償因果關(guān)系理論時常將英美法系的“二分法”與大陸法系的“相當(dāng)因果關(guān)系”相提并論，強(qiáng)調(diào)兩大法系民事侵權(quán)損害賠償因果關(guān)系分析理論的不同， 而忽略了兩大法系因果關(guān)系理論的共同點。 所謂“二分法”是指英美侵權(quán)責(zé)任法將因果關(guān)系劃分為“法律上的因果關(guān)系”與“事實上的因果關(guān)系”兩種不同的類型，前者是指某一加害行為是否符合某特定的侵權(quán)訴因的構(gòu)成要件，后者則是指加害行為與損害之間的因果聯(lián)系。 因此，“二分法”是因果關(guān)系的分類方法，“相當(dāng)因果關(guān)系”是因果關(guān)系的判定方法，兩者本身并不存在可比性。 如上所述，無論是英美法系的“因果關(guān)系理論/必要條件理論”“合理醫(yī)學(xué)確定性理論”“累積因果關(guān)系理論”“實質(zhì)性因素理論”“機(jī)會喪失理論”“聯(lián)合概率理論”等與大陸法系的“相當(dāng)因果關(guān)系理論”在本質(zhì)上均基于共同的理論基礎(chǔ)——概率論，實際上都致力于解決同一個問題——判定是否存在事實上的因果關(guān)系。但較之大陸法系的“相當(dāng)因果關(guān)系理論”，英美法系的“因果關(guān)系理論/必要條件理論”“合理醫(yī)學(xué)確定性理論”“累積因果關(guān)系理論”“實質(zhì)性因素理論”“機(jī)會喪失理化”“聯(lián)合概率理論”等則在相當(dāng)程度上解決了因果之間的關(guān)聯(lián)強(qiáng)度——概率，而這種概率彌補(bǔ)了相當(dāng)因果關(guān)系分析時“可能性”的判斷方法，往往難以獲得明確結(jié)果的不足，從而更易于理解和實際運用。

鑒于相當(dāng)因果關(guān)系理論在實際應(yīng)用中難于把握，《上海市高級人民法院醫(yī)療過失賠償糾紛案件辦案指南》中引入了直接因果關(guān)系（相當(dāng)于“若無因果關(guān)系”）和復(fù)雜因果關(guān)系（相當(dāng)于“累積因果關(guān)系”），并且強(qiáng)調(diào)醫(yī)療過錯行為實質(zhì)上增加了損害后果發(fā)生的客觀可能性和不可欠缺的條件，系具有相當(dāng)因果關(guān)系（相當(dāng)于實質(zhì)性因素理論）。 這種解釋在某些方面雖然值得商榷，但卻將兩大法系相關(guān)因果關(guān)系分析理論統(tǒng)一起來，具有很強(qiáng)的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。

此外，“機(jī)會喪失”理論在我國司法實踐中也逐漸獲得認(rèn)可。 最高人民法院在《人民法院案例選》（總第89 輯）中以指導(dǎo)案例的形式，主張在低治愈率患者醫(yī)療損害賠償案件中，當(dāng)患者依照傳統(tǒng)因果關(guān)系理論難以證明其損害與醫(yī)療過錯行為之間存在因果關(guān)系，其獲得賠償?shù)目赡苄詷O小時，為平衡醫(yī)方和患方的利益， 可借鑒存活機(jī)會喪失理論，以法律上的因果關(guān)系代替事實上的因果關(guān)系，對醫(yī)方和患方的舉證責(zé)任重新進(jìn)行合理分配，并將期待適當(dāng)治療利益作為賠償對象，以比例因果關(guān)系原則為基礎(chǔ)，由法官酌定賠償數(shù)額。

比例因果關(guān)系用以確定致害因素與特定損害后果之間的可能性聯(lián)系及其比值，具有推定性和評價性的特點，是解決此類侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題的技術(shù)工具和關(guān)鍵因素。 比例因果關(guān)系的確定需經(jīng)過一般因果關(guān)系的確定和與個案具體情況的比對這兩個步驟，其“比例”數(shù)額的確定是在綜合考慮各種事實因素和酌定因素的基礎(chǔ)上，參考有關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行的綜合評價，用于恰當(dāng)分配被告的責(zé)任。 首先所涉及者為頻率判斷，或謂之“統(tǒng)計學(xué)上的現(xiàn)實可能性”，即基于法官的經(jīng)驗或鑒定意見， 當(dāng)特定事件A 發(fā)生時，B 可能發(fā)生的百分比；其次是標(biāo)準(zhǔn)問題，即法院對蓋然性程度的認(rèn)同與否，對此各國司法實踐有不同的認(rèn)識和要求，從51%到95%不等，我國民事訴訟司法解釋的證明標(biāo)準(zhǔn)是高度蓋然性，這一點與兩大法系的情況基本相同，就所要求的具體數(shù)值而言，學(xué)者之間雖存在較多的爭論，但多表述為51%。

由以上分析可知，目前我國醫(yī)療損害侵權(quán)訴訟中有關(guān)因果關(guān)系分析的認(rèn)識和實踐深受兩大法系思想的影響，可謂兼收并蓄、各取所長。 在鑒定實踐中，此種情形也在發(fā)揮著一定的作用。 例如，在一例患兒因病毒性心肌炎死亡的醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中，兩級醫(yī)學(xué)會鑒定專家均認(rèn)為，患兒所患疾病急驟，發(fā)展迅速，病情兇險，死亡率高，早期診斷有困難，導(dǎo)致難以極早采取有效救治措施。 因此，被告在診療過程中雖然存在一些過錯，也未能及時確診病因，但被告的過錯行為與患兒死亡之間并不存在因果關(guān)系。 但有學(xué)者在評論該案時認(rèn)為，相當(dāng)因果關(guān)系說的基本思想是“一個可能性判斷”。 如果根據(jù)一般見解，能夠確定加害行為在客觀上有可能導(dǎo)致?lián)p害后果，就可認(rèn)定兩者之間具有因果關(guān)系，并不要求加害行為與損害后果之間具有必然的聯(lián)系，而應(yīng)強(qiáng)調(diào)此種加害行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的“可能性”。 就本案而言，患兒并非完全失去救治的可能，醫(yī)方的過錯行為減少了患兒可能成功獲救的機(jī)會，因此應(yīng)認(rèn)定醫(yī)方的過錯與患兒死亡后果之間存在相當(dāng)因果關(guān)系，并且建議醫(yī)方的責(zé)任程度以10%～20%為宜。由此可見，此案應(yīng)用“相當(dāng)因果關(guān)系理論”分析的結(jié)果與應(yīng)用“實質(zhì)性因素理論”分析結(jié)果異曲同工。

由于我國法律尚未就醫(yī)療損害訴訟中的因果關(guān)系分析理論與判定方法作出明確規(guī)定，學(xué)界理論探討不少，但實踐中應(yīng)用并不多。 因果關(guān)系分析涉及醫(yī)學(xué)、法學(xué)、哲學(xué)等諸多學(xué)科，需要充分理解因果關(guān)系分析的重要性，正確理解因果關(guān)系分析的理論和方法，才能提高醫(yī)療損害鑒定的能力和水平。