論公共數(shù)據(jù)國家所有

衣俊霖

(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030)

“十四五”規(guī)劃綱要提出“加快數(shù)字化建設(shè)、建設(shè)數(shù)字中國”的目標(biāo)，標(biāo)志著我國數(shù)字化轉(zhuǎn)型正進(jìn)入全面加速階段。數(shù)字技術(shù)日臻完善，使人們對(duì)海量數(shù)據(jù)進(jìn)行存儲(chǔ)、處理、建模的能力達(dá)到前所未有的高度。數(shù)據(jù)作為數(shù)字時(shí)代的生產(chǎn)資料和基礎(chǔ)資源，其重要性早已不言而喻。不過，數(shù)據(jù)資源的分布并不是均勻的，絕大部分?jǐn)?shù)據(jù)掌握在國家和企業(yè)手中。特別地，如何充分利用國家治理下的公共數(shù)據(jù)，已經(jīng)成為培育數(shù)據(jù)要素市場的核心議題。用好公共數(shù)據(jù)資源，能為數(shù)字中國建設(shè)注入源源不斷的生機(jī)與活力。那么，公共數(shù)據(jù)是否歸國家所有呢？學(xué)界尚未給出令人滿意的答案，但近來如火如荼的立法實(shí)踐又亟待指引。例如，重慶、深圳等地都曾試圖在地方公共數(shù)據(jù)立法中確立公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)。其他省市盡管諱言數(shù)據(jù)權(quán)屬，但亦大幅借鑒國有資源資產(chǎn)的相關(guān)制度規(guī)則。故此，正面回應(yīng)公共數(shù)據(jù)的權(quán)屬問題，對(duì)理論和實(shí)踐皆有所裨益。本文認(rèn)為，公共數(shù)據(jù)歸國家所有，并將圍繞以下子問題展開論述：公共數(shù)據(jù)、國家所有等概念應(yīng)如何界定，公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)的理論證成存在哪些困境，如何證成公共數(shù)據(jù)歸國家所有，以及構(gòu)建公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)的制度規(guī)則時(shí)應(yīng)注意哪些要點(diǎn)。

一、公共數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)權(quán)屬和國家所有權(quán)

公共數(shù)據(jù)的權(quán)屬問題，是近年來的一個(gè)重要研究領(lǐng)域。然而，由于基本概念上的分歧，相關(guān)研究存在不在同一頻道上對(duì)話的風(fēng)險(xiǎn)。以下簡要澄清公共數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)權(quán)屬、國家所有等概念，為后續(xù)論述作準(zhǔn)備。

(一)公共數(shù)據(jù)的概念界定

何謂“公共數(shù)據(jù)”，我國中央層面的法律法規(guī)中尚未作出界定。但是，隨著地方數(shù)據(jù)立法的開展，已逐步形成關(guān)于公共數(shù)據(jù)的初步共識(shí)。以上海的地方政府規(guī)章為例，公共數(shù)據(jù)被定義為：行政機(jī)關(guān)以及履行公共管理和服務(wù)職能的事業(yè)單位在依法履職過程中，采集和產(chǎn)生的各類數(shù)據(jù)資源。國內(nèi)其他如浙江、重慶、深圳等地對(duì)公共數(shù)據(jù)的界定也大同小異。公共數(shù)據(jù)的定義，存在主體和行為兩個(gè)要件。其一，主體要件，即收集和產(chǎn)生公共數(shù)據(jù)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有公共屬性。其二，行為要件，公共數(shù)據(jù)是前述機(jī)構(gòu)在履行公共管理和服務(wù)職能過程中所收集和產(chǎn)生的。政府部門所采集的數(shù)據(jù)大多符合前述標(biāo)準(zhǔn)，而互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)掌握的數(shù)據(jù)則不屬于公共數(shù)據(jù)。當(dāng)然，部分學(xué)者嘗試將公共領(lǐng)域或空間中產(chǎn)生的涉及公共利益的數(shù)據(jù)也納入公共數(shù)據(jù)的射程，盡管這些數(shù)據(jù)不符合主體要件和行為要件。典型的例子包括，商業(yè)性平臺(tái)上“由公民參與網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)而產(chǎn)生”的具有公共性的數(shù)據(jù)，以及具有公共屬性的科學(xué)、學(xué)術(shù)知識(shí)等。應(yīng)當(dāng)指出，以數(shù)據(jù)來源作為判斷依據(jù)將導(dǎo)致公共數(shù)據(jù)的外延模糊化。畢竟，不同主體可能出于不同目的對(duì)同一信息源各自獨(dú)立采集數(shù)據(jù)，使用“主體+行為”標(biāo)準(zhǔn)更有利于開展精準(zhǔn)立法和場景化規(guī)制。此外，考慮到法律法規(guī)中已對(duì)公共數(shù)據(jù)做出了界定，采納實(shí)在法中的定義有助于定紛止?fàn)?、形成共識(shí)，推動(dòng)實(shí)質(zhì)性研究向縱深推進(jìn)。

此外，公共數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)、政務(wù)數(shù)據(jù)這三個(gè)概念之間存在交叉重疊。粗略而言，政府?dāng)?shù)據(jù)和政務(wù)數(shù)據(jù)可被視為公共數(shù)據(jù)的子集。政府?dāng)?shù)據(jù)在主體要件上更狹窄一些，如公共事業(yè)單位的數(shù)據(jù)不是政府?dāng)?shù)據(jù)，但可能是公共數(shù)據(jù)。此外，政務(wù)數(shù)據(jù)則是在行為要件上狹窄一些，主要是談及一網(wǎng)通辦、政務(wù)信息化等政務(wù)服務(wù)場景時(shí)所使用的概念，因此，政府采集的天氣數(shù)據(jù)、地圖數(shù)據(jù)和水電煤數(shù)據(jù)一般不屬于政務(wù)數(shù)據(jù)。總之，隨著數(shù)據(jù)開放流通的重要性日益凸顯，基于擴(kuò)大開放共享范圍的目的，公共數(shù)據(jù)在立法實(shí)踐中的使用頻次越來越高，正逐步取代政府?dāng)?shù)據(jù)、政務(wù)數(shù)據(jù)的說法。

(二)公共數(shù)據(jù)權(quán)屬的私法研究

數(shù)據(jù)權(quán)屬的私法研究，試圖建立普適于各類數(shù)據(jù)的一般數(shù)據(jù)權(quán)屬理論。概言之，公共數(shù)據(jù)只是眾多數(shù)據(jù)類型中的一種，無需針對(duì)公共數(shù)據(jù)專門構(gòu)造一套所有權(quán)理論。政府、企業(yè)、自然人等不同主體，盡管在技術(shù)能力和信息優(yōu)勢上存在巨大差異，但在私法視角下都是平等的法律主體。國家或政府在公法意義上的超然地位未被考慮在內(nèi)，而是與企業(yè)、自然人等私主體處于同一起跑線，作為數(shù)據(jù)所有權(quán)的候選人之一。此外，傳統(tǒng)的物權(quán)所有權(quán)概念無法直接照搬套用到數(shù)據(jù)上，這已成為數(shù)據(jù)所有權(quán)研究的共識(shí)。一般而言，所有權(quán)被認(rèn)為是最完整的物權(quán)權(quán)利，意味著占有、使用、收益和處分的權(quán)利，體現(xiàn)了一種對(duì)物的絕對(duì)支配力。鑒于數(shù)據(jù)資源的無形化、可復(fù)制等特點(diǎn)，若直接適用物權(quán)所有權(quán)概念，一方面顯得牽強(qiáng)，另外也妨礙數(shù)據(jù)之公共價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)研究的一個(gè)趨勢是，分割傳統(tǒng)私法的完滿意義上的所有權(quán)，從中析出類似于定限物權(quán)的數(shù)據(jù)所有權(quán)概念。借用“權(quán)利束”的比喻，數(shù)據(jù)所有權(quán)不再是一束完滿的、不可分割的支配性權(quán)利，而是逐漸與用益權(quán)、控制權(quán)等權(quán)能相互分離。

從私法財(cái)產(chǎn)權(quán)角度對(duì)公共數(shù)據(jù)權(quán)屬的討論，并不令人滿意。以下簡述勞動(dòng)賦權(quán)說和數(shù)據(jù)原發(fā)者說這兩個(gè)代表性學(xué)說。首先，勞動(dòng)賦權(quán)說借鑒洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)理論，把勞動(dòng)與數(shù)據(jù)價(jià)值的關(guān)聯(lián)作為證成所有權(quán)歸屬的理由。簡單來說，自然人對(duì)其獨(dú)立收集或生產(chǎn)的數(shù)據(jù)，以原始取得的方式取得所有權(quán)；若數(shù)據(jù)的產(chǎn)生過程涉及多方主體，則各方共有數(shù)據(jù)所有權(quán)。類似地，公共數(shù)據(jù)系政府在公共財(cái)政支持下依法取得，因而宛如政府的勞動(dòng)所得，故理應(yīng)歸政府所有。然而，將勞動(dòng)賦權(quán)論適用到公共數(shù)據(jù)權(quán)屬問題上，這種做法值得商榷。洛克的理論根植于對(duì)自然人勞動(dòng)的神圣化，并將財(cái)產(chǎn)私有視為個(gè)人不可侵犯的天賦權(quán)利。將政務(wù)活動(dòng)視作“政府的勞動(dòng)”進(jìn)而類比人的勞動(dòng)，忽略了洛克理論的自然權(quán)利色彩。此外，勞動(dòng)賦權(quán)理論旨在為財(cái)產(chǎn)私有制辯護(hù)，將該理論用于論證國家所有權(quán)，忽略了國家所有與財(cái)產(chǎn)私有的差別。其次，有學(xué)者通過構(gòu)建“數(shù)據(jù)原發(fā)者”的概念來錨定數(shù)據(jù)所有權(quán)的歸屬。簡言之，數(shù)據(jù)的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于那些“數(shù)據(jù)得以產(chǎn)生的創(chuàng)造者”。這一理論與前述勞動(dòng)賦權(quán)說有類似之處，但也把數(shù)據(jù)“來源”作為重要考量因素。例如，若數(shù)據(jù)來源于自然人(如上網(wǎng)記錄、行蹤軌跡等)，則所有權(quán)屬于自然人；對(duì)于氣象、地理等公共信息，由于不存在數(shù)據(jù)原發(fā)者，故應(yīng)歸國家所有。需要承認(rèn)，從數(shù)據(jù)原發(fā)者的角度重新定義數(shù)據(jù)所有權(quán)，有助于打破傳統(tǒng)所有權(quán)觀念之桎梏。然而，數(shù)據(jù)原發(fā)者說的所有權(quán)缺乏實(shí)質(zhì)內(nèi)容，故將其延拓適用于國家所有權(quán)問題時(shí)存在一定困難。這種形式化的所有權(quán)概念，并不符合國家管理國有資源的實(shí)際情況。

(三)國家所有權(quán)的概念辨析

前述對(duì)公共數(shù)據(jù)權(quán)屬的私法研究，忽略了國家所有權(quán)與私法所有權(quán)之間的區(qū)別。從私法視角探討數(shù)據(jù)權(quán)屬問題，主要以平等主體間的“橫向關(guān)系”作為觀察視角，缺乏對(duì)共同體與成員、國家與公民之間這種“縱向關(guān)系”的討論，這是公共數(shù)據(jù)權(quán)屬研究的一塊短板。有關(guān)國家所有權(quán)的法律性質(zhì)，目前主要有三種學(xué)說，即私權(quán)利說、公權(quán)力說和混合說。

1.私權(quán)利說。私權(quán)利說認(rèn)為，盡管國家所有權(quán)可能蘊(yùn)含“規(guī)制目的”，但并未超出民法范疇，因而本質(zhì)上是一種私權(quán)利。故此，國家所有權(quán)也具有占有、使用、收益、處分等權(quán)能構(gòu)成。換句話說，國家所有權(quán)是一項(xiàng)民法意義上的私權(quán)利，國家所有權(quán)、個(gè)人所有權(quán)、集體所有權(quán)“在權(quán)利屬性和權(quán)能構(gòu)造上是一致的”。值得注意的是，國家所有權(quán)與公物概念密切相關(guān)，因此如果將國家所有權(quán)納入私法領(lǐng)域，就應(yīng)當(dāng)對(duì)國家規(guī)制公物的行為作出合理解釋。私權(quán)利說認(rèn)為，公物實(shí)質(zhì)上仍屬于行政主體的私產(chǎn)，公法法人擁有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。因此，即使國家所有權(quán)可能受到公法約束，在具體內(nèi)容有所限縮，但國家所有權(quán)仍屬于一種私法意義上的所有權(quán)。

2.公權(quán)力說。持有公權(quán)力說的學(xué)者試圖徹底沖破私權(quán)利說的藩籬，構(gòu)建一種純粹公法意義上的公所有權(quán)。具體而言，憲法意義上的國家所有權(quán)，即是對(duì)“個(gè)人防御權(quán)的‘解除’”，本質(zhì)上是對(duì)國家在相關(guān)領(lǐng)域的干預(yù)和管理權(quán)力予以認(rèn)可。當(dāng)然，主張國家所有權(quán)是一種公權(quán)力，并不意味著公權(quán)力需要直接支配國有資源；如有必要，則可通過立法對(duì)國有資源的物權(quán)歸屬、利用規(guī)則及收益分配作出具體規(guī)定。此外，有學(xué)者從政府與市場的關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為國家所有權(quán)是為了應(yīng)對(duì)市場失靈而干預(yù)資源配置的公權(quán)力，其權(quán)能內(nèi)容包括產(chǎn)權(quán)設(shè)定、分配與保護(hù)、標(biāo)準(zhǔn)管制、稅費(fèi)征收等。

3.混合說?；旌险f認(rèn)為國家所有權(quán)是一種混合法律關(guān)系，兼具私權(quán)利與公權(quán)力的二重性，同時(shí)受私法和公法的調(diào)整。混合說是一種折衷的學(xué)說，一方面并不否認(rèn)國家可以對(duì)國有資源主張私法所有權(quán)，另一方面也強(qiáng)調(diào)國有資源管理的公法色彩。實(shí)際上，混合說已逐漸跳脫出國家所有權(quán)本身的法律性質(zhì)，將注意力轉(zhuǎn)向具體的制度建構(gòu)問題。憲法中的自然資源國有條款是國家構(gòu)建資源法律制度的憲法基礎(chǔ)，其內(nèi)容和功能應(yīng)結(jié)合其他憲法條文進(jìn)行體系化解讀，通過具體立法形成的制度來實(shí)現(xiàn)。國家所有權(quán)的具體內(nèi)容需要立法者根據(jù)憲法要求制定法律來加以保障，構(gòu)建多層級(jí)資源分配及使用的法律制度，這一過程需要公法與私法的協(xié)力配合，兼具公權(quán)力與私權(quán)利的內(nèi)容。

本文采納混合說的觀點(diǎn)，將國家所有權(quán)視為一種兼具公法與私法色彩的制度安排。實(shí)際上，若從更深一層考察對(duì)國家所有權(quán)的爭論，會(huì)發(fā)現(xiàn)公權(quán)力說和私權(quán)利說描繪的是同一事物的不同側(cè)面。私權(quán)利說側(cè)重強(qiáng)調(diào)，國家所有權(quán)最終應(yīng)轉(zhuǎn)化為私法權(quán)利來發(fā)揮作用；而公權(quán)力說強(qiáng)調(diào)，國家所有權(quán)的公權(quán)力面向是制定私權(quán)利規(guī)則的前提基礎(chǔ)。故此，兩種學(xué)說的差異在于關(guān)注點(diǎn)不同，并不存在難以調(diào)和的沖突。抽象的國家所有權(quán)需要落實(shí)到實(shí)定法層面，方能形成具有可操作性的制度。例如，需通過物權(quán)法、自然資源法、土地法、國有資產(chǎn)法等具體法律，將國家所有權(quán)的范圍、用途、行使方式等內(nèi)容轉(zhuǎn)化為具體立法，才能形成一套完整的法律制度。故此，在建構(gòu)國家所有權(quán)的法秩序時(shí)，公法和私法缺一不可、相互依賴。

二、公共數(shù)據(jù)國家所有之證成困境和路徑轉(zhuǎn)向

在公共數(shù)據(jù)歸國家所有(或公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán))的理論證成上，現(xiàn)有研究主要圍繞憲法教義學(xué)和產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)兩條論證進(jìn)路展開。然而，這兩種論證均存在一定局限性，缺乏對(duì)政治哲學(xué)理論的關(guān)注，因而無法提供充足的正當(dāng)理由。

(一)基于法教義學(xué)的證成進(jìn)路

目前，基于教義學(xué)的主要論證思路是：將公共數(shù)據(jù)與國有自然資源之間建立關(guān)聯(lián)，進(jìn)而證成公共數(shù)據(jù)國家所有。具體論證策略有兩種：一是對(duì)憲法第9條進(jìn)行擴(kuò)張解釋，二是借助于公共信托原則。

1.對(duì)憲法自然資源條款的過度擴(kuò)張。有學(xué)者直接對(duì)憲法自然資源條款進(jìn)行目的性擴(kuò)張解釋，將公共數(shù)據(jù)納入國有自然資源的射程內(nèi)，從而證成國家所有權(quán)。遺憾的是，正如該論者所言，“將‘自然資源’強(qiáng)硬地解釋為‘自然資源與數(shù)據(jù)資源’，恐怕仍缺乏足夠的說服力?！北M管針對(duì)自然資源、城市土地等不同的國有資源，國家所有權(quán)在具體內(nèi)容存在些許差異，然而，國有資源的本質(zhì)特征是“全民所有”，意味著對(duì)私人所有權(quán)的排斥。因此，確立公共數(shù)據(jù)資源的國家所有權(quán)，盡管未必排斥私人的用益權(quán)，但仍然是對(duì)公權(quán)力的一種積極擴(kuò)張。因此，不應(yīng)對(duì)憲法自然資源條款作過度擴(kuò)張，否則可能悖于憲法限制公權(quán)力的基本理念。此外，有學(xué)者假借“公共資源”作為橋梁，間接將公共數(shù)據(jù)與自然資源建立聯(lián)系。既然公共數(shù)據(jù)與自然資源(如礦藏、森林等)都是公共資源的下位概念，故同自然資源一樣歸國家所有。然而，公共資源可分為“公有公用的用于生產(chǎn)或生活的有形資源、無形資源”和“行政管理和公共服務(wù)形成或衍生的其他資源”兩類。自然資源和公共數(shù)據(jù)分屬于不同類型，不可混同。實(shí)際上，將公共數(shù)據(jù)視為公共資源，充其量說明公共數(shù)據(jù)屬于一種行政法意義上的公物。然而，公物之“公”，強(qiáng)調(diào)“公用”，而非“公有”。故此，即使公共數(shù)據(jù)是公共資源或公物，卻未必像自然資源一樣歸國家所有。

2.對(duì)公共信托原則的誤用。公共信托原則(public trust doctrine)是英美法有關(guān)自然資源國家所有權(quán)的重要理論，因此，有學(xué)者嘗試借助該理論來證明公共數(shù)據(jù)歸國家所有。然而，將公共信托直接用于公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)的證成，存在對(duì)該原則的一定誤解。公共信托原則的功能是限制公權(quán)力，不可作為國家所有權(quán)的證明標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，共同體所有或國家所有的概念遠(yuǎn)早于公共信托原則的確立。早在羅馬法時(shí)代，萬民法中便存在公有物的概念，即不屬于任何個(gè)人而屬于共同體的財(cái)產(chǎn)(主要包括河流、港口和水渠等)。國家所有自然資源之觀念形成于前，司法實(shí)踐對(duì)公共信托原則的建構(gòu)發(fā)生在后，通過該原則約束國有資源管理過程中的權(quán)力恣意。以美國1821年的Arnold v. Mundy案為例，新澤西州最高法院首次確認(rèn)了公共信托原則的基本內(nèi)容。該案中，法院是在承認(rèn)海岸屬國有資源的基礎(chǔ)上，然后再通過公共信托原則遏制政府權(quán)力濫用，進(jìn)而保護(hù)公共福祉。正如美國學(xué)者約瑟夫·薩克斯所指出的，公共信托并非處理公共領(lǐng)域的一系列實(shí)體規(guī)則，而主要是法院用來彌補(bǔ)立法和行政過程中的漏洞的手段。參見Joseph L. Sax, : , 68 Michigan Law Review 473 (1970); Joseph L. Sax, , 14 U.C. Davis Law Review 185 (1980).一直以來，公共信托都是一種司法解釋工具和審查準(zhǔn)則，旨在避免立法和行政機(jī)關(guān)向特殊利益集團(tuán)的不當(dāng)傾斜。換言之，公共信托是法院進(jìn)行憲法解釋的原則，也是制衡公權(quán)力過度擴(kuò)張的技術(shù)性手段。從憲法教義學(xué)角度來說，其所發(fā)揮的是“邊界控制”式的消極防御功能——明確政府的管理義務(wù)，界定公共資源的公共福利性，限制對(duì)資源的隨意變動(dòng)以及為公民的權(quán)利主張?zhí)峁┮罁?jù)。故此，直接使用公共信托來證成國家所有，背離該理論抑制公權(quán)力之初衷，反而是在擴(kuò)大公權(quán)力的范圍，故存在理論誤用之嫌。

(二)基于產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)的證成進(jìn)路

從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)視角進(jìn)行論證的主要理由是：將公共數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)配置給國家，有利于增加公共產(chǎn)品供給、推動(dòng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展，所以是一種優(yōu)越的制度設(shè)計(jì)。不少學(xué)者基于國家干預(yù)數(shù)據(jù)要素市場的合理性、私人數(shù)據(jù)開發(fā)的負(fù)外部性、政府規(guī)制的成本收益等考量，論證公共數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬國家。同時(shí)，僅靠市場機(jī)制來調(diào)節(jié)數(shù)據(jù)資源，存在壟斷、低效的弊端，故而國家干預(yù)便具有了必要性、正當(dāng)性。將特定資源歸國家所有，是一種有效的干預(yù)手段，且能與市場機(jī)制并行不悖。例如，礦產(chǎn)、土地、無線電頻譜等資源屬國家所有，但仍采用市場化運(yùn)營方式。故此，不妨將公共數(shù)據(jù)收歸國有，同時(shí)將經(jīng)營權(quán)交由市場進(jìn)行分配和調(diào)節(jié)，從而推動(dòng)資源的合理使用與公平分配。

盡管其結(jié)論未必不妥，但以上論證理由是不充分的。首先需指出，法學(xué)的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”和經(jīng)濟(jì)學(xué)的“產(chǎn)權(quán)”存在差異，兩者不宜混同。參見Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, ?, 111 Yale Law Journal 366 (2001).財(cái)產(chǎn)權(quán)概念強(qiáng)調(diào)“對(duì)物”之基和推定優(yōu)先性，而產(chǎn)權(quán)則是個(gè)比較寬泛、靈活的概念，“在經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼里，只要一個(gè)人對(duì)其資源可實(shí)際實(shí)施的某行為為社會(huì)所認(rèn)可，就認(rèn)為該人對(duì)此資源擁有‘產(chǎn)權(quán)’”。例如，排污權(quán)屬于一種產(chǎn)權(quán)，但并非法律意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)。又如，科斯的經(jīng)典“牛吃麥”案例中，產(chǎn)權(quán)爭議聚焦于誰應(yīng)對(duì)牛吃麥的損害負(fù)責(zé)，而非誰擁有牛或麥地的所有權(quán)。因此，使用產(chǎn)權(quán)理論來論證數(shù)據(jù)權(quán)屬問題，忽視了各學(xué)科概念的細(xì)微差異。更重要的是，即便國家為促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展，確有必要對(duì)公共數(shù)據(jù)的運(yùn)營進(jìn)行干預(yù)，此亦不足以論證公共數(shù)據(jù)歸國家所有。公共數(shù)據(jù)確實(shí)具有公共屬性和社會(huì)價(jià)值，但這充其量只能說明公共數(shù)據(jù)與公物存在相似之處，應(yīng)當(dāng)將公共數(shù)據(jù)與一般企業(yè)數(shù)據(jù)或個(gè)人數(shù)據(jù)相區(qū)別。但正如前文所述，公物與國家所有權(quán)不能劃等號(hào)。即使對(duì)于私有財(cái)產(chǎn)而言，國家也存在大量規(guī)制工具和調(diào)控手段來進(jìn)行管理，推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

(三)路徑轉(zhuǎn)向：政治哲學(xué)的證成進(jìn)路

公共數(shù)據(jù)是否歸國家所有，既不是純粹的法教義學(xué)問題，更不是一個(gè)普通經(jīng)濟(jì)學(xué)問題，而是兼具政治與法律雙重面向的憲法學(xué)問題。法社會(huì)學(xué)家盧曼認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)功能分化的過程中，產(chǎn)生了法律、經(jīng)濟(jì)、政治等諸多社會(huì)子系統(tǒng)，而憲法正是法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合。參見Niklas Luhmann, , Columbia University Press, 1982, pp. 229-254.現(xiàn)有論證進(jìn)路之所以不令人滿意，很大程度上是由于觀察視角的局限性。法教義學(xué)從法律的內(nèi)部視角分析法律規(guī)范，“尤其側(cè)重于對(duì)法律規(guī)范的語義探究，為司法適用提供指引”。法教義學(xué)受到現(xiàn)有法規(guī)范的嚴(yán)格約束，因而在公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)問題上，雖能提供合法性依據(jù)，卻無法提供證成性依據(jù)。另一方面，產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)等普通經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，主要從經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)內(nèi)部來觀察產(chǎn)權(quán)制度如何影響交易成本和資源配置效率，但難以用于探討憲法學(xué)問題。正如布坎南所言，普通經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注“約束條件之內(nèi)所作的選擇”，而這些約束條件是從“外部強(qiáng)加”的，因此，試圖用普通經(jīng)濟(jì)學(xué)論證憲法問題是一種“不自然的或怪異的”做法。因此，無論法教義學(xué)還是產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)，都存在視角上的盲區(qū)，因而在論證國家所有權(quán)的問題上難以提供充足理由。

故此，在證成公共數(shù)據(jù)歸國家所有時(shí)，應(yīng)將視野擴(kuò)展到政治哲學(xué)領(lǐng)域并從中汲取養(yǎng)分。公共數(shù)據(jù)資源的分配、利用及收益，涉及國家與個(gè)人、共同體與成員之間的“縱向”非平等關(guān)系。國家所有權(quán)的制度安排，肩負(fù)著公共任務(wù)和政治使命，需通過體現(xiàn)政治民主過程的立法加以規(guī)制。國家所有權(quán)涉及如何對(duì)資源進(jìn)行分配，如何處理公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系。關(guān)于國家所有權(quán)的討論，在法律系統(tǒng)內(nèi)部恐怕難以覓得最終答案，而應(yīng)把目光投向政治哲學(xué)理論。換言之，國家所有權(quán)不僅涉及合憲性或合法性，而且應(yīng)當(dāng)引入證成性問題的探討——確立公共數(shù)據(jù)資源的國家所有權(quán)，在多大程度上會(huì)被公民視為合理、正當(dāng)?shù)摹?/p>

(四)契約主義的證明方式

政治哲學(xué)歷來重視理論證成，甚至論證方法本身有可能成為政治哲學(xué)理論最具創(chuàng)新性和生命力的部分。傳統(tǒng)政治哲學(xué)的主要證成進(jìn)路是古典契約論和功利主義，自《正義論》問世以來，約翰·羅爾斯綜合古典契約論和康德道義論之長處，使契約方法論煥發(fā)新生，重回政治哲學(xué)的舞臺(tái)中心。參見T. M. Scanlon, , in Samuel Freeman(ed.), , Cambridge University Press, 2003, pp. 139-167; David Gauthier, , 6 Philosophy and Public Affairs, 133-134 (1977).羅爾斯摒棄了古典契約論的“自然狀態(tài)”預(yù)設(shè)，引入“無知之幕”來構(gòu)造一種非歷史的、假想的“原初狀態(tài)”，從而保證契約各方所達(dá)成的協(xié)議是公平的。古典契約論主要用于解釋政治權(quán)威合法性問題，而當(dāng)代契約主義方法論更加關(guān)注社會(huì)正義問題以及制度設(shè)計(jì)是否合理、正當(dāng)。契約主義的典型特征是，分析人們?cè)谔囟l件下會(huì)選擇接受什么樣的原則，哪些原則會(huì)得到普遍接受。羅爾斯、布坎南、高塞爾等人的理論，都可納入契約主義的脈絡(luò)譜系。參見T. M. Scanlon, , Harvard University Press, 2000, pp. 189-249.這些理論都涉及到理性選擇，即在特定條件下如何作出選擇才是理性的。不同理論的差異，主要是在初始條件的設(shè)定以及何謂理性的理解上略有不同。

相較其他證明方式，契約方法論主要有兩方面優(yōu)勢。首先，契約論是一種“弱價(jià)值取向”的論證框架，因而論證強(qiáng)度更高。誠然，若以功利主義、社群主義、父愛主義等特定學(xué)說作為論證起點(diǎn)，有可能縮短論證的邏輯鏈條。但是，這些理論本身具有明顯的價(jià)值傾向，因而爭議也較多。如果使用這些“強(qiáng)價(jià)值取向”的理論作為論證前提，則結(jié)論的可靠性很容易遭到質(zhì)疑。相比之下，契約主義論證即便并非完全價(jià)值無涉，至少也是“弱價(jià)值取向”的。契約主義將制度的證成問題回溯到自由與平等的立約人在假想的初始狀態(tài)下所簽訂的契約。不難發(fā)現(xiàn)，契約方法論具有鮮明的個(gè)體主義色彩，“將集體組織的邏輯化約為個(gè)體計(jì)算的邏輯”。不過，這種論證方法上的個(gè)體主義，與結(jié)論層面的集體行動(dòng)之間并不矛盾。實(shí)際上，正是由于國家所有權(quán)是一種共同體色彩很強(qiáng)的制度安排，基于個(gè)體主義契約方法論的證明反而更具說服力。

其次，契約方法論已經(jīng)發(fā)展成為一個(gè)比較成熟的政治哲學(xué)證明框架。例如，羅爾斯所運(yùn)用的無知之幕、反思均衡、理性選擇等許多概念均得到廣泛研究和重視。建立在無知之幕上的契約方法論，在一定程度上屬于信息不確定情況下的理性決策理論，因而有著廣泛的應(yīng)用前景。實(shí)際上，早在二十世紀(jì)六十年代，博弈論學(xué)家約翰·海撒尼就曾在其論證功利主義的作品中，使用了類似無知之幕的思維工具。參見John C. Harsanyi, -, 61 Journal of Political Economy 434 (1953);[美]羅爾斯：《正義論》(修訂版)，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第105頁。故此，當(dāng)代契約主義得以超越古典契約論，上升到更高的抽象水平，成為一套具有獨(dú)立價(jià)值的論證工具集。在與理性選擇理論的不斷交融中，契約論已從特定的社會(huì)制度背景中抽離出來，成為一種“具有邏輯和工具韻味的方法論”。目前，契約主義證明已經(jīng)在稅收、社保和醫(yī)保等涉及社會(huì)正義的一系列問題上都有用武之地。參見For example, Matthias Sutter & Hannelore Weck-Hannemann, : , 115 Public Choice, 2003, pp. 217-240; Jennifer P. Ruger, , 11 American Journal of Bioethics, 2011, pp. 32-45.所以，對(duì)公共數(shù)據(jù)歸國家所有之論證，使用契約方法論并非一種牽強(qiáng)附會(huì)。

三、基于無知之幕的契約主義證成

對(duì)公共數(shù)據(jù)國家所有的契約主義論證，由兩個(gè)主要環(huán)節(jié)組成：首先，對(duì)初始狀況以及代表國家所有權(quán)的虛擬契約進(jìn)行闡釋；其次，在可能的契約清單里找到立約各方的一致選擇。以下將從四個(gè)部分來具體展開前述兩個(gè)環(huán)節(jié)，第一、二部分通過無知之幕對(duì)初始狀況進(jìn)行設(shè)定，并使用公共信托契約作為國家所有權(quán)的代表裝置；第三、四部分將公共信托契約置于無知之幕下加以考察，并從初始狀況的立約人的視角闡述，為何公共信托契約會(huì)從各種可能方案中脫穎而出。

(一)初始狀況和無知之幕的設(shè)定

契約方法論的論證起點(diǎn)是某種“初始狀況”(initial situation)，即關(guān)于立約各方主觀條件和外部世界的一個(gè)假設(shè)背景。羅爾斯在《正義論》中提出的“原初狀態(tài)”(original position)與初始狀況密切相關(guān)，但屬于后者的下位概念。原初狀態(tài)是一種特殊的初始狀況，但并非唯一的初始狀況。例如，霍布斯在《利維坦》中所設(shè)想的初始狀況，是一種混亂無序、人與人戰(zhàn)爭的自然狀態(tài)。相比之下，羅爾斯所設(shè)想的原初狀態(tài)提供了一種純粹程序正義作為理論基礎(chǔ)，確保了人們所締結(jié)的任何協(xié)議都是公正的。“無知之幕”的功能是，抹除人們有關(guān)自身財(cái)富、角色、階級(jí)和能力等方面的信息，使原初狀態(tài)的立約人不受各類偶然因素的影響。立約各方不知道協(xié)議會(huì)如何影響他們?cè)诂F(xiàn)實(shí)中的特殊狀況，因而在作出決策時(shí)不會(huì)被主觀恣意以及力量對(duì)比關(guān)系所左右?？梢哉f，原初狀態(tài)和無知之幕，是將公民作為平等的道德人格來表現(xiàn)的輔助思維裝置——通過模擬各方在立約過程中的選擇和反應(yīng)，借助理性選擇來解釋公民所持有的正義感以便相互理解，并確立能獲得各方廣泛承認(rèn)的正義觀。

值得注意的是，本文所使用的無知之幕比較“薄”，處于初始狀況的立約人并非一無所知。無知之幕的“厚薄”程度并非一成不變的。例如，英國哲學(xué)家黑爾認(rèn)為，對(duì)正義問題的論證并不需要《正義論》中那種厚的無知之幕來把立約者幾乎所有的特殊知識(shí)都屏蔽掉。一種最簡單和最自然的版本是：假定理性立約者不知道他們?cè)谏鐣?huì)中所處的具體角色即可。參見R. M. Hare, ’ , 23 The Philosophical Quarterly, 1973, pp. 144-155.相比羅爾斯的原初狀態(tài)，本文所設(shè)想的初始狀況有更強(qiáng)的前提約束——在現(xiàn)行憲法和國家所有權(quán)的框架下，探討公共數(shù)據(jù)是否歸國家所有。畢竟，對(duì)公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)的證成，屬于對(duì)憲法秩序的一種“邊際調(diào)整”，并非對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，亦不涉及對(duì)社會(huì)分配基本原則的變動(dòng)。故此，本文假定立約各方對(duì)于憲法規(guī)范、基本權(quán)利以及數(shù)字技術(shù)等背景知識(shí)有一定了解。不過，無知之幕仍抹去了人們?cè)谀挲g、地位、財(cái)富、職業(yè)、技術(shù)能力等方面的差異，避免立約人因自身特殊地位或稟賦而有失公允。

(二)作為虛擬契約的公共信托

通過公共信托作為中介物，公共數(shù)據(jù)國家所有變成了無知之幕下的一個(gè)協(xié)議選項(xiàng)。在契約主義論證中，“初始狀況”并非歷史上真實(shí)存在過的情況，“契約”也不是現(xiàn)實(shí)生活中的合同，而是一種虛擬、假設(shè)的契約，是對(duì)理念和原則的抽象表達(dá)。具體來說，公共信托契約涉及四個(gè)要點(diǎn)：其一，公共數(shù)據(jù)是信托財(cái)產(chǎn)及信托標(biāo)的物；其二，公眾作為信托委托人，將標(biāo)的財(cái)產(chǎn)交付給信托受托人；其三，國家作為信托受托人，并非為自己利益而占有、管理標(biāo)的財(cái)產(chǎn)；其四，公眾是信托受益人，雖不直接占有或管理標(biāo)的財(cái)產(chǎn)，但是有權(quán)獲得相關(guān)受益。此外，公共信托原則包括三個(gè)子原則：第一，公共數(shù)據(jù)須盡可能供公眾直接使用；第二，應(yīng)增進(jìn)一般民眾使用公共數(shù)據(jù)的便利，不應(yīng)限定給少數(shù)人使用；第三，不得將公共數(shù)據(jù)讓渡給私人。文中三個(gè)子原則，直接借鑒了約瑟夫·薩克斯所總結(jié)公共信托理論的三條基本原則。參見Joseph L. Sax, : , 68 Michigan Law Review 473 (1970); Joseph L. Sax, , 14 U.C. Davis Law Review 185 (1980).至此，對(duì)公共數(shù)據(jù)歸國家所有的證成，就轉(zhuǎn)換為在無知之幕下對(duì)公共信托虛擬契約的反思。

需要澄清的是，筆者并沒有把公共信托原則作為國家所有權(quán)的證明標(biāo)準(zhǔn)。正如本文第二部分節(jié)所指出的，基于公共信托原則來證明國家所有權(quán)，存在一定的理論誤用之嫌。公共信托理論是司法實(shí)踐中形成的一項(xiàng)憲法解釋原則，旨在對(duì)立法、行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力進(jìn)行制衡，故并非一種證成國家所有權(quán)的理論。英美法系認(rèn)為河流、森林、動(dòng)植物等自然資源歸國家所有，這是對(duì)傳統(tǒng)觀念或習(xí)慣法的確認(rèn)，不是從公共信托原則中推導(dǎo)出來的。換言之，國家所有權(quán)的存在，是適用公共信托原則的前提。如果把邏輯關(guān)系顛倒過來，用公共信托來證成國家所有權(quán)，會(huì)導(dǎo)致兩者之間的“套套邏輯”。相比之下，本文則是將公共信托視為對(duì)國家所有權(quán)進(jìn)行模擬的擬制契約，并運(yùn)用契約主義方法論來提供額外的正當(dāng)理由，如此便跳出了循環(huán)論證的陷阱。

把國家所有權(quán)轉(zhuǎn)換為虛擬的公共信托契約，這一置換方式是合理、有意義的。首先，在數(shù)據(jù)權(quán)屬的私法研究中，已有學(xué)者將數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制者之間的關(guān)系視為信托關(guān)系。當(dāng)然，公共信托與民商事信托不同，但這至少說明，把數(shù)據(jù)作為標(biāo)的財(cái)產(chǎn)置于公共信托下，這一思考方式并非天馬行空的妄想。其次，作為一個(gè)輔助思維裝置，公共信托使人們的關(guān)注點(diǎn)聚焦到國家與公民的關(guān)系上。相較于私法所有權(quán)的意思獨(dú)斷性，公共信托原則凸顯出對(duì)于公共數(shù)據(jù)的“雙重所有”理念——國家實(shí)施管理，公眾享受收益。政府代表國家行使職權(quán)時(shí)，不是基于自身利益，而是為了維護(hù)全體人民的利益，公共數(shù)據(jù)的最終收益歸全民所有。故此，公共信托背后的原則和理念，頗契合于憲法第9條第1款“國家所有，即全民所有”的規(guī)定。

(三)契約清單上的其他方案及其局限性

基于無知之幕的推理，是一種對(duì)虛擬契約的篩選機(jī)制：首先列出一個(gè)如何分配公共數(shù)據(jù)的契約清單，然后分析各方在清單選項(xiàng)中“哪個(gè)是最好的這一點(diǎn)上達(dá)成一致”。對(duì)不同契約方案進(jìn)行比較時(shí)，主要借助反思平衡和理性選擇的分析方法。反思均衡的核心理念是“判斷的整合化”——虛擬契約應(yīng)與深思熟慮的常識(shí)和價(jià)值判斷相互融貫。理性選擇強(qiáng)調(diào)，立約人的思維方式是“相互冷淡”的，在作選擇時(shí)都傾向于選擇最有利于自身目標(biāo)的協(xié)議。參見T. M. Scanlon, , Harvard University Press, 2000, p. 191.以下設(shè)想了分配公共數(shù)據(jù)資源的幾種替代方案，與公共信托契約一一比較，并論證為何公共信托是最可取的選項(xiàng)。

1. 公民作為公共數(shù)據(jù)的直接控制者。本方案下，任何有關(guān)公共數(shù)據(jù)的收集、存儲(chǔ)、處理、開放等操作，都由公民直接授權(quán)和同意。政府等國家機(jī)關(guān)僅僅以技術(shù)實(shí)施方的身份來貫徹公眾的指令，但沒有任何決策權(quán)。這一契約設(shè)計(jì)類似于直接民主，即公民直接對(duì)公共數(shù)據(jù)進(jìn)行管理，不借助中介或代表人。遺憾的是，考慮到數(shù)以億計(jì)的公民數(shù)量，這種直接民主的運(yùn)行效率是難以想象的。決策的極端低效率，將導(dǎo)致公共數(shù)據(jù)在國家治理和經(jīng)濟(jì)發(fā)展兩方面都難以發(fā)揮價(jià)值。故此，盡管本協(xié)議看起來能讓立約人擁有更強(qiáng)的話語權(quán)，但可能導(dǎo)致公共數(shù)據(jù)資源的開發(fā)利用陷入癱瘓，則立約各方都無法從中獲益。因此，理性的立約人會(huì)更傾向于公共信托的方案。

2. 政府對(duì)公共數(shù)據(jù)的完全控制。相比采用公共信托契約對(duì)數(shù)據(jù)所有權(quán)進(jìn)行分割，本方案的設(shè)計(jì)是，讓政府對(duì)公共數(shù)據(jù)擁有完全的所有權(quán)。公眾不得過問公共數(shù)據(jù)的日常管理，政府亦不必承諾保障公民對(duì)公共數(shù)據(jù)的使用權(quán)益，但政府應(yīng)通過稅收制度、收入再分配等方式讓公民獲取一定收益。這一契約意味著公共數(shù)據(jù)類似于一種國有私產(chǎn)——“除了政府其他主體均無法對(duì)其直接使用、收益和處分”。換言之，政府對(duì)公共數(shù)據(jù)資源就享有完全的、支配性的權(quán)利，甚至可將公共數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓給特定私人。實(shí)際上，讓政府擁有私法意義上的所有權(quán)、營造私人產(chǎn)業(yè)的做法，這種制度安排存在巨大風(fēng)險(xiǎn)。顯而易見，對(duì)理性立約人而言，這一方案比公共信托中所保障的權(quán)益要少得多，因而并不具有吸引力。

3. 建立公共數(shù)據(jù)的“用戶—企業(yè)”民事信托機(jī)制。該方案下，由特定企業(yè)實(shí)施對(duì)公共數(shù)據(jù)的占有、運(yùn)營和管理。相比公共信托關(guān)系，建立公共數(shù)據(jù)的民事信托關(guān)系并不是一個(gè)理性選擇。首先，若企業(yè)成為公共數(shù)據(jù)資源的受托人，社會(huì)治理的效率將非常低下。公共數(shù)據(jù)已深度嵌入于國家治理的全過程，與國家機(jī)關(guān)依法履職、提供公共服務(wù)密不可分。如果國家機(jī)關(guān)使用公共數(shù)據(jù)時(shí)，處處受到企業(yè)掣肘，其運(yùn)行效率之低簡直無法想象。其次，若企業(yè)成為受托人，則絕大多數(shù)立約人對(duì)公共數(shù)據(jù)的話語權(quán)幾乎喪失殆盡。畢竟，無知之幕揭開后，立約人恰好是受托企業(yè)大股東或?qū)嵖厝说母怕蕵O低，所以其對(duì)企業(yè)的影響力很弱。誠然，每個(gè)公民對(duì)國家機(jī)關(guān)日常運(yùn)作的影響也是有限的，但現(xiàn)代代議民主制度仍提供了更廣泛的渠道來參政議政、約束公權(quán)力的運(yùn)作。相較以營利為目的的企業(yè)，國家機(jī)關(guān)的使命是服務(wù)于公民的利益，并承擔(dān)更多的法定義務(wù)。因此，理性的立約人會(huì)更傾向于選擇與國家之間訂立公共信托。

(四)選擇公共信托契約優(yōu)于維持現(xiàn)狀

前已論述，公共信托在契約清單中是比較可取的選擇，但這仍無法保證立約人一定會(huì)同意公共信托。實(shí)際上，還有一個(gè)“隱藏”選項(xiàng)——即維持現(xiàn)狀，不選擇任何虛擬契約。畢竟，不作為本身也算作一種選擇。以下將論證，相較于不做選擇，立約人會(huì)更傾向于訂立公共信托契約。

首先，公共信托契約具有互惠性，是對(duì)現(xiàn)狀的一種帕累托改進(jìn)，故立約人更傾向于締結(jié)該虛擬契約。在無知之幕背后，每個(gè)人并不知道自身的角色、地位和能力，各方處于相互冷淡的狀態(tài)，“既不想贈(zèng)送利益也不想損害他人”。因此，如何使自身從公共數(shù)據(jù)獲益是一個(gè)重要考慮。公共信托關(guān)系保障了最終收益歸于全體國民，每個(gè)人的利益都被包括在一種互惠互利的結(jié)構(gòu)中。相比之下，如果否定公共信托契約，則公共數(shù)據(jù)資源的歸屬問題仍懸而未決，所有人都無法充分利用數(shù)據(jù)的價(jià)值。同時(shí)，互惠性與公共理性能夠相互增益，“互惠性因公共理性而超越暗盤交易，公共理性因互惠而具有現(xiàn)實(shí)可行性”。換言之，若每個(gè)人的利益都得到肯定，人們就會(huì)培養(yǎng)起堅(jiān)持這一體系的傾向。故此，基于相互利益的互惠性考慮，立約人有更強(qiáng)的動(dòng)機(jī)來支持公共信托關(guān)系，而不是維持現(xiàn)狀。其次，訂立公共信托契約并不會(huì)導(dǎo)致難以接受的承諾強(qiáng)度。無知之幕下的立約人在達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議時(shí)，會(huì)對(duì)承諾強(qiáng)度進(jìn)行計(jì)算。換句話說，理性立約人假定會(huì)在最壞情況下仍愿尊重約定的內(nèi)容，因而將避免簽訂無法維持或維持起來困難極大的契約。因此，立約各方必須仔細(xì)衡量，其所同意的契約是否即便在最壞情景下都是能被接受的。實(shí)際上，在公共信托契約的設(shè)計(jì)中，各方只是確立國家所有權(quán)的基本理念：國家受人民之托管理公共數(shù)據(jù)，保障公眾的使用權(quán)、不得歧視、不得任意轉(zhuǎn)讓給私人。至于如何對(duì)公共數(shù)據(jù)進(jìn)行運(yùn)營管理，相關(guān)細(xì)節(jié)仍需在無知之幕揭開后的立法階段加以確認(rèn)，且立約人可通過代議制等渠道影響決策，所以，公共信托契約并不會(huì)造成難以接受的后果。

至此可知，相較其他選擇，無知之幕下的立約人會(huì)更傾向于選擇公共信托。故此，公共信托所代表的公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)，是一項(xiàng)合理、正當(dāng)?shù)闹贫劝才?。需承認(rèn)，由于難以列舉所有可能的制度選項(xiàng)，所以不能否認(rèn)在理論上存在其他更優(yōu)方案的可能性。盡管如此，本文提供了一種分析比較公共數(shù)據(jù)權(quán)屬方案的思維框架。若有學(xué)者提出其他方案，亦可納入契約清單中，與公共信托等其他契約進(jìn)行比較。

四、公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)的制度展開

公共信托是證成國家所有權(quán)的一個(gè)輔助裝置，現(xiàn)實(shí)中并不會(huì)讓人們?nèi)ビ喠⒂嘘P(guān)公共數(shù)據(jù)的信托契約。同時(shí)，國家所有、全民所有這樣的抽象原則理念，需經(jīng)由“法律現(xiàn)實(shí)化”的過程來轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范原則。故此，無知之幕揭開后將進(jìn)入“立法階段”——在現(xiàn)行憲法框架下，在虛擬公共信托代表的雙重所有理念的約束下，具體展開公共數(shù)據(jù)的制度規(guī)則。結(jié)合地方立法實(shí)踐，以下將探討四方面的具體問題：確立公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)的合法程序、公共數(shù)據(jù)目錄信息公開、數(shù)據(jù)開放的價(jià)格機(jī)制以及公共數(shù)據(jù)資源的普惠供給。

(一)人大立法：確立公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)的程序

目前，我國在中央立法層面尚未確立公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)。頗具爭議的是，在地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章中倒是出現(xiàn)了有關(guān)“國家所有”的條款。例如，《重慶市政務(wù)數(shù)據(jù)資源管理暫行辦法》第4條第1款規(guī)定，“政務(wù)數(shù)據(jù)資源屬于國家所有”；《福建省電子政務(wù)建設(shè)和應(yīng)用管理辦法》第9條規(guī)定，“應(yīng)用單位在履行職責(zé)過程中產(chǎn)生的信息資源……屬于國家所有”。值得一提的是，2020年7月15日發(fā)布的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例(征求意見稿)》第21條提出，“公共數(shù)據(jù)屬于新型國有資產(chǎn)，其數(shù)據(jù)權(quán)歸國家所有”，成為一次影響頗大的投石問路。由于數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)問題爭議很大，該條款最終被刪去，并未出現(xiàn)于次年7月正式公布的終稿。不過，地方立法在公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)問題上“頻頻試水”，不禁使人產(chǎn)生疑問：在地方立法層面確認(rèn)公共數(shù)據(jù)國家所有，這種做法是否合法有效？

本文認(rèn)為，應(yīng)由全國人大來立法確立公共數(shù)據(jù)國家所有制度，地方立法的相關(guān)規(guī)定存在合法性缺陷。首先，由人大代表人民確認(rèn)國家所有權(quán)，在程序上比較接近契約主義的內(nèi)在要求——立約人的一致同意。此外，正如蔡定劍教授曾指出的，唯有人大才能代表人民行使國家所有權(quán)，特別是在重大國有財(cái)產(chǎn)的最終處分權(quán)上。當(dāng)然，在具體操作層面，國務(wù)院可通過全國人大的授權(quán)來具體行使國家所有權(quán)，但全國人大仍然是名義上代表全體人民擁有所有權(quán)的主體。從無到有創(chuàng)設(shè)公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)，這一重大決定顯然只能由全國人大代表全國人民，通過立法程序確認(rèn)公共數(shù)據(jù)歸國家所有。全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，難以想象其他機(jī)關(guān)能代替人大來創(chuàng)設(shè)公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)，然后再授權(quán)人大成為國家所有權(quán)的主體。故此，前述地方立法中有關(guān)公共數(shù)據(jù)歸國家所有的規(guī)定，皆存在嚴(yán)重的越權(quán)之嫌。

(二)公開透明：針對(duì)公共數(shù)據(jù)目錄的行政公開

數(shù)據(jù)目錄是公共數(shù)據(jù)的“元數(shù)據(jù)”，是分級(jí)分類管理的核心。推動(dòng)公共數(shù)據(jù)開放共享、促進(jìn)數(shù)據(jù)要素流通，已成為數(shù)據(jù)立法的基本原則。由于安全與開放之間的張力，制定公共數(shù)據(jù)目錄、采取分級(jí)分類管理和差異化開放的策略是實(shí)踐中的通行做法。通過數(shù)據(jù)目錄，可以一目了然地了解到公共部門在履職過程中以及委托第三方收集和產(chǎn)生了哪些數(shù)據(jù)。同時(shí)，數(shù)據(jù)目錄結(jié)構(gòu)中一般還包括數(shù)據(jù)來源、更新頻率、安全分級(jí)以及共享開放屬性等關(guān)鍵要素信息。其中，數(shù)據(jù)開放屬性又可細(xì)分為非開放、有條件開放和無條件開放等?？梢哉f，數(shù)據(jù)分級(jí)分類管理的核心規(guī)則就蘊(yùn)藏在數(shù)據(jù)目錄之中。

目前，公共數(shù)據(jù)目錄普遍處于不公開狀態(tài)，導(dǎo)致公共數(shù)據(jù)開放陷入“口惠而實(shí)不至”的境地。需要指出，數(shù)據(jù)目錄并不是數(shù)據(jù)開放清單，后者的主要內(nèi)容包括數(shù)據(jù)開放范圍、開放類型、開放條件和更新頻率等。地方數(shù)據(jù)立法中不乏制定、公布數(shù)據(jù)開放清單的相關(guān)規(guī)定，但鮮有地方立法把公共數(shù)據(jù)目錄作為公開的對(duì)象。然而，開放清單的信息量和重要性遠(yuǎn)不及數(shù)據(jù)目錄。地方政府手中握有大量公共數(shù)據(jù)，但數(shù)據(jù)目錄的具體情況仍處于混亂不清或刻意保密的狀態(tài)。開放清單上的數(shù)據(jù)，在公共數(shù)據(jù)總量中或恐只是冰山一角。數(shù)據(jù)目錄既未公開，公眾無從知曉究竟存在哪些公共數(shù)據(jù)資源，更無法監(jiān)督是否有該開放而未開放的情況。如此一來，便極易滋生暗箱操作和權(quán)力尋租。故此，針對(duì)公共數(shù)據(jù)目錄，應(yīng)建立涵蓋編制、變更、公開、評(píng)估全流程的行政公開機(jī)制，引入公眾監(jiān)督和民主參與，規(guī)范數(shù)據(jù)目錄管理。

(三)價(jià)格機(jī)制：公共數(shù)據(jù)開放過程中的費(fèi)用收取

在對(duì)公共數(shù)據(jù)開放過程中，各地普遍秉持這樣一個(gè)簡單邏輯——開放等于免費(fèi)。畢竟，大量公共數(shù)據(jù)源自于公眾日常生產(chǎn)生活，若額外收費(fèi)才可讓公眾使用，似乎有悖于“取之于民、用之于民”的觀念。故此，各地方政府對(duì)收費(fèi)問題非常謹(jǐn)慎，多少有點(diǎn)羞于啟齒。然而，免費(fèi)開放這一光鮮承諾的背后，是公共數(shù)據(jù)資源開放數(shù)量少、質(zhì)量低、時(shí)效差的低迷現(xiàn)狀。實(shí)際上，公共數(shù)據(jù)開放顯然是有成本的。所謂數(shù)據(jù)可無限復(fù)制、瞬間共享的觀念并不符合事實(shí)。除了對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行存儲(chǔ)、傳輸和運(yùn)算的硬件消耗外，尚有設(shè)施設(shè)備運(yùn)維、網(wǎng)絡(luò)安全、合規(guī)管理等其他成本。相應(yīng)地，數(shù)據(jù)資源的訪問人數(shù)越多、下載量越大，則各項(xiàng)成本都隨之提高。因此，依靠“吃財(cái)政飯”來推動(dòng)公共數(shù)據(jù)開放，恐非長久之計(jì)。

開放與免費(fèi)不存在必然關(guān)聯(lián)，建立公共數(shù)據(jù)資源收費(fèi)機(jī)制無悖于國家所有權(quán)制度。特別地，建立基礎(chǔ)配額免費(fèi)、超額部分收費(fèi)的階梯式價(jià)格制度，是一條兼顧公眾權(quán)益與成本收益的可行方案。具體來說，政府一方面應(yīng)為公眾提供數(shù)據(jù)量、網(wǎng)絡(luò)帶寬方面的基本配額，在額度之內(nèi)可免費(fèi)使用、訪問公共數(shù)據(jù)資源。免費(fèi)的基礎(chǔ)額度既保障公眾使用數(shù)據(jù)資源的合法權(quán)益，也能簡化用戶賬單管理機(jī)制，畢竟，對(duì)許多數(shù)據(jù)量小、實(shí)時(shí)性弱、訪問頻率低的場景而言，單個(gè)用戶產(chǎn)生的費(fèi)用幾乎可忽略不計(jì)，因而也無必要建立復(fù)雜的收費(fèi)機(jī)制。另一方面，對(duì)于超出額度、實(shí)時(shí)要求較高的商用場景，公共數(shù)據(jù)平臺(tái)完全可收取一定服務(wù)費(fèi)，并將收入用于反哺普通公眾，提高免費(fèi)服務(wù)的額度和品質(zhì)。如此一來，通過將價(jià)格機(jī)制與數(shù)據(jù)量、訪問頻次、技術(shù)支持等成本因素相掛鉤，可以形成符合市場規(guī)律的公共數(shù)據(jù)資源差異化服務(wù)格局。

(四)普惠賦能：平臺(tái)技術(shù)推動(dòng)數(shù)據(jù)處理能力均質(zhì)化

在無知之幕的思維實(shí)驗(yàn)中，公眾在數(shù)字技術(shù)能力上的差異被抹去了。然而現(xiàn)實(shí)恰恰相反，在普通用戶與科技企業(yè)以及中小企業(yè)和科技巨頭之間，存在著數(shù)據(jù)分析處理能力上的巨大鴻溝。誠然，出于數(shù)據(jù)安全、個(gè)人信息保護(hù)等方面的考慮，對(duì)具有不同數(shù)據(jù)處理能力的主體采取一定的差異化對(duì)待方式，這種做法有其合理性。但是，倘若對(duì)數(shù)據(jù)處理能力的差異采取自由放任的態(tài)度，那么伴隨著技術(shù)能力的不斷極化，最終公共數(shù)據(jù)的開發(fā)利用恐怕會(huì)被少部分頭部企業(yè)所壟斷。如此一來，不但有違公共數(shù)據(jù)開放共享的基本原則，更是違背了將公共數(shù)據(jù)歸國家所有的初衷。有鑒于此，國家應(yīng)當(dāng)加大建設(shè)高質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)化的公共數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施，不斷提升普通公眾的“數(shù)字能力”、“數(shù)據(jù)能力”。實(shí)際上，計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)設(shè)備等數(shù)字設(shè)備或基礎(chǔ)設(shè)施，在發(fā)展早期也曾是技術(shù)極客的奢侈品，但隨著成本日益降低以及使用方法“傻瓜化”，如今早已飛入尋常百姓家。類似地，借助隱私計(jì)算、零知識(shí)證明、聯(lián)邦學(xué)習(xí)、數(shù)據(jù)沙箱環(huán)境等技術(shù)，公共數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施可以在保障數(shù)據(jù)安全和個(gè)人隱私的前提下，降低對(duì)公共數(shù)據(jù)進(jìn)行開發(fā)利用的門檻，填補(bǔ)用戶與企業(yè)、中小企業(yè)與頭部企業(yè)之間的數(shù)字鴻溝。

結(jié)語

加快培育數(shù)據(jù)要素市場的背景下，公共數(shù)據(jù)歸誰所有的問題日益受到重視。對(duì)公共數(shù)據(jù)的現(xiàn)有權(quán)屬討論主要為私法話語所主導(dǎo)，對(duì)國家所有權(quán)的公法面向缺乏重視，故有必要從公權(quán)力和私權(quán)利兩個(gè)維度澄清何謂國家所有權(quán)。此外，公共數(shù)據(jù)國家所有是一個(gè)憲法學(xué)問題，處于法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)的耦合區(qū)域。故此，僅從法律內(nèi)部視角進(jìn)行觀察，無法覓得充足的證成理由，而應(yīng)將視野投向政治哲學(xué)領(lǐng)域?qū)ふ艺?dāng)性依據(jù)。借鑒契約主義論證框架，筆者把公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)的證成問題，轉(zhuǎn)換為無知之幕下的計(jì)算與同意，從個(gè)體選擇出發(fā)來闡明國家所有權(quán)背后的證成邏輯，并進(jìn)一步提出公共數(shù)據(jù)國家所有權(quán)制度的若干建設(shè)要點(diǎn)。某種程度上，本文是對(duì)私法、公法以及政治哲學(xué)的一次“交叉研究”。同時(shí)觸碰多領(lǐng)域議題，難免有妄圖“畢其功于一役”之嫌，但也是在更廣闊視野上開展反思以期超越研究藩籬的一次嘗試。才識(shí)所限，這一理論雄心未必能至，但亦不揣淺陋，望能見教于大方。