金融不良債權(quán)處置政策的司法回應(yīng)

宋桂林

自新中國成立以來，雖然我國法院的工作重心會(huì)隨著形勢和任務(wù)的不斷變化而調(diào)整，但它通過自身獨(dú)特的方式響應(yīng)和貫徹國家政策(1)依《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定》(法釋[2009]14號)第四條的規(guī)定，民法淵源中的“法律”指法律、法律解釋、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。故本文使用的“政策”指行政規(guī)章以及其他規(guī)范性文件。、服務(wù)于國家工作大局的工作傳統(tǒng)卻貫穿始終(2)喻中《論中國最高人民法院實(shí)際承擔(dān)的政治功能——以最高人民法院歷年“工作報(bào)告”為素材》，許章潤主編《清華法學(xué)》第七輯，清華大學(xué)出版社2006年版，第43頁。。1986年，該傳統(tǒng)上升為正式的法律制度，《民法通則》將政策確立為除法律之外的第二大民法淵源，規(guī)定“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”。在這樣的歷史傳統(tǒng)和制度背景下，政策通過各種方式進(jìn)入了司法裁判，在司法中得到了廣泛適用。在我國社會(huì)主義法律體系尚未形成時(shí)，政策的適用確實(shí)彌補(bǔ)了法律制度的不足，發(fā)揮了重要的引導(dǎo)、規(guī)范作用，但在政策的適用過程中，同時(shí)也存在著適用過度的情形。金融不良債權(quán)的處置即是如此，至今依然是金融市場治理法治化進(jìn)程中的一個(gè)棘手問題。為了服務(wù)于“金融體制改革”、“國有資產(chǎn)管理體制改革”、“防范金融風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)金融安全和保持國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定”、“維護(hù)企業(yè)和社會(huì)穩(wěn)定”等政策目標(biāo)(3)《最高人民法院關(guān)于為維護(hù)國家金融安全和經(jīng)濟(jì)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》(法發(fā)[2008]38號)指出，金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件事關(guān)全體國民和國家的利益，事關(guān)我國金融體制改革乃至國有資產(chǎn)管理體制改革目標(biāo)能否順利實(shí)現(xiàn)；《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出，金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件事關(guān)金融不良資產(chǎn)處置工作的順利進(jìn)行，事關(guān)國有資產(chǎn)保護(hù)，事關(guān)職工利益保障和社會(huì)穩(wěn)定。，法院通過各種隱性和顯性方式對金融不良債權(quán)處置政策進(jìn)行回應(yīng)，而這些回應(yīng)絕大部分已經(jīng)超越了現(xiàn)行法律的規(guī)定。金融不良債權(quán)處置工作自1999年展開至今已20多年，各方面情況都已發(fā)生很大變化。當(dāng)前，我國法律體系日臻完善，全面依法治國的戰(zhàn)略部署也正穩(wěn)步推進(jìn)，2017年頒行的《民法總則》就已一改《民法通則》的規(guī)定，將政策從法源中剔除，《民法典》亦延續(xù)了這一立場，這意味著政策已不能作為裁判案件的依據(jù)。在新時(shí)代，司法應(yīng)如何正確對待政策，最終實(shí)現(xiàn)讓法律的歸法律、政策的歸政策以及法律與政策之間進(jìn)行理性交流，順利解決金融不良債權(quán)處置的遺留問題，成為了法院必須面對的重大課題。

作為一種新的法社會(huì)學(xué)理論，盧曼的法律系統(tǒng)理論不僅具有非常牢固的社會(huì)學(xué)理論基礎(chǔ)，而且與其他法學(xué)理論相比有著方法論上的獨(dú)特優(yōu)勢。它“既不同于單純強(qiáng)調(diào)法律封閉性的傳統(tǒng)法律實(shí)證主義，也不同于單純強(qiáng)調(diào)法律開放性的自然法學(xué)或法社會(huì)學(xué)……也不是對‘封閉/開放’二元對立的庸俗折衷，簡單折中，而是創(chuàng)造性地超越了實(shí)證主義/自然法學(xué)之間的爭論，對現(xiàn)代社會(huì)的法律運(yùn)行極具解釋力”(4)賓凱《盧曼系統(tǒng)論法學(xué)：對“法律實(shí)證主義/自然法”二分的超越》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2010年第6期，第56頁。。

本文將借助盧曼的法律系統(tǒng)理論，以金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓政策以及最高人民法院和個(gè)別地方人民法院的裁判文書為素材，通過考查法院對政策的適用樣態(tài)，從而為法律與政策的理性溝通和司法裁判的改進(jìn)提供有益借鑒。

一 金融不良債權(quán)處置政策的司法回應(yīng)樣態(tài)

由于“大一統(tǒng)”的國家銀行體制、行政性配置資金的信貸管理體制的弊端，伴隨著“撥改貸”的投融資體制、國有企業(yè)改革的實(shí)施，以及銀行內(nèi)部管理不足、信用文化嚴(yán)重缺失等，在種種宏觀和微觀、歷史和現(xiàn)實(shí)因素的作用下，我國國有商業(yè)銀行沉淀了大量不良債權(quán)。到1996年，四大國有商業(yè)銀行的不良貸款率達(dá)到了20.4%，當(dāng)時(shí)還未采用嚴(yán)格的國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，所以，實(shí)際上的不良貸款率更高(5)陳元、黃益平主編《中國金融四十人看四十年》，中信出版集團(tuán)2018年版，第8頁。。1997年，亞洲金融危機(jī)爆發(fā)，加上在1990年代初開始的金融秩序大整頓期間暴露出銀行違法拆借、壞賬堆積、管理混亂、風(fēng)險(xiǎn)不能自擔(dān)等一系列問題，為穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)、防范金融風(fēng)險(xiǎn)，我國召開了第一次全國金融工作會(huì)議，會(huì)議決定成立四大資產(chǎn)管理公司，專門處理國有商業(yè)銀行的不良債權(quán)。2001年，我國正式加入世界貿(mào)易組織，但銀行體制改革的滯后引發(fā)了各界對于國有商業(yè)銀行能否很好地面對未來市場競爭的普遍擔(dān)憂。基于此，2002年我國召開了第二次全國金融工作會(huì)議，會(huì)議決定在“入世”過渡期結(jié)束前徹底解決國有銀行的問題，并將國有銀行股改上市、建立現(xiàn)代企業(yè)制度、降低不良資產(chǎn)作為三大任務(wù)。在這樣的國際國內(nèi)金融背景下，在防范金融風(fēng)險(xiǎn)、加快推進(jìn)金融體制改革和國有企業(yè)改革的政策號召下，法院也積極響應(yīng)，通過其獨(dú)特方式配合推進(jìn)各項(xiàng)政策的實(shí)施。正如法學(xué)家埃爾曼所言：“所有緊急狀態(tài)都會(huì)增加對司法領(lǐng)域的政治壓力，無論這種緊急狀態(tài)是由內(nèi)部的緊張所引起，還是由外國的威脅或戰(zhàn)爭所引起；也不管是否憲法或立法曾試圖詳細(xì)說明這種特殊情況的法律后果，可能總是不再堅(jiān)持在正常時(shí)期曾形成的保護(hù)權(quán)利和特權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)?！?6)H.W.埃爾曼《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第221頁。

(一)司法回應(yīng)的隱性方式：制定司法文件

為配合金融不良債權(quán)處置政策的實(shí)施，解決金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中國有資產(chǎn)流失的問題，最高人民法院將金融不良債權(quán)分為涉政策性的金融不良債權(quán)和其他商業(yè)性金融不良債權(quán)(7)涉政策性的金融不良債權(quán)包括兩種：一是政策性金融不良債權(quán)，具體是指1999年至2000年四家金融資產(chǎn)管理公司在國家統(tǒng)一安排下，通過再貸款或財(cái)政擔(dān)保的商業(yè)票據(jù)形式，從中國銀行、農(nóng)業(yè)銀行、建設(shè)銀行、工商銀行以及國家開發(fā)銀行收購的不良債權(quán)；二是商業(yè)性的不良債權(quán)，具體是指2004年至2005年四家金融資產(chǎn)管理公司在政府主管部門主導(dǎo)下，從交通銀行、中國銀行、建設(shè)銀行以及工商銀行收購的不良債權(quán)。。其他商業(yè)性金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓仍然適用一般的民事法律規(guī)定，而針對涉政策性的金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓，最高人民法院則陸續(xù)下發(fā)了一系列專門的司法文件，除了大量的原則性規(guī)定外(8)《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋[2001]12號)、《最高人民法院關(guān)于人民法院在審理涉及匯達(dá)資產(chǎn)托管有限責(zé)任公司清收、處置不良資產(chǎn)所形成的案件時(shí)適用相關(guān)司法解釋規(guī)定的通知》(法[2006]298號)、《關(guān)于應(yīng)對國際金融危機(jī)做好當(dāng)前執(zhí)行工作的若干意見》(法發(fā)[2009]34號)、《最高人民法院關(guān)于判斷確定的金融不良債權(quán)多次轉(zhuǎn)讓人民法院能否裁定變更執(zhí)行主體請示的答復(fù)》([2009]執(zhí)他字第1號)、《最高人民法院關(guān)于審理金融資產(chǎn)管理公司利用外資處置不良債權(quán)案件涉及對外擔(dān)保合同效力問題的通知》(法發(fā)[2010]25號)、《關(guān)于人民法院為防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)和推進(jìn)金融改革發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2012]3號)。，還對涉金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件的程序和法律適用問題進(jìn)行了具體規(guī)定(9)由于《關(guān)于應(yīng)對國際金融危機(jī)做好當(dāng)前執(zhí)行工作的若干意見》(法發(fā)[2009]34號)、《關(guān)于人民法院為防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)和推進(jìn)金融改革發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2012]3號)兩部司法指導(dǎo)性文件適用于所有相關(guān)類型的案件，不僅僅是針對金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，故未統(tǒng)計(jì)在內(nèi)。。如表1所示。

在形式上，最高人民法院對金融不良債權(quán)處置政策的回應(yīng)包含“通知”、“答復(fù)”、“補(bǔ)充通知”、“會(huì)議紀(jì)要”。雖然它們都不屬于司法解釋(10)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》(法發(fā)[1997]15號)、《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)[2007]12號)，司法解釋指的是“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種形式的司法文件。，但其實(shí)際地位與司法解釋并無二致，全國各級法院在裁判活動(dòng)中都必須遵照執(zhí)行。在內(nèi)容上，最高人民法院回應(yīng)的政策包括金融體制改革、保護(hù)國有資產(chǎn)、維護(hù)金融安全、國有銀行和國有企業(yè)改革發(fā)展等，這些政策是最高人民法院制定司法文件的出發(fā)點(diǎn)。在時(shí)間上，最高人民法院對金融不良債權(quán)處置政策的回應(yīng)從2001年開始，一直持續(xù)到2011年，不斷強(qiáng)化金融不良債權(quán)處置的司法保障，這一期間發(fā)布的各項(xiàng)司法文件至今依然適用。

表1 回應(yīng)政策的司法文件

(二)司法回應(yīng)的顯性方式：作為認(rèn)定案件事實(shí)、說理以及裁判的依據(jù)

以表1所示司法文件的名稱為關(guān)鍵詞在裁判文書公布平臺(tái)進(jìn)行檢索，到目前為止，最高人民法院、個(gè)別地方人民法院在民事裁判中對金融不良債權(quán)處置政策的回應(yīng)共有三種形式。如表2所示。

這些裁判除了表1中第1項(xiàng)和第7項(xiàng)規(guī)定純程序性問題的司法文件無法直接適用外，法院對其他司法文件都予以了不同形式的適用，其中適用最多的是《關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(下文簡稱《紀(jì)要》)。在裁判中，法院對為何要適用金融不良債權(quán)處置政策進(jìn)行了不同程度的說明。如在(2009)民提字第125號裁判中，最高人民法院認(rèn)為，“金融資產(chǎn)管理公司收購和處置銀行不良金融債權(quán)，事關(guān)國家金融安全，具有較強(qiáng)的政策性，本案所涉?zhèn)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，不能完全等同于一般民事主體之間的債權(quán)讓與行為，具有高風(fēng)險(xiǎn)、高收益，與等價(jià)交換的市場規(guī)律有較為明顯區(qū)別”；在(2011)民提字第46號裁判中，最高人民法院認(rèn)為，“案涉合同……需在金融不良債權(quán)處置的特殊背景和特殊政策下予以分析認(rèn)定”，“資產(chǎn)管理公司收購和處置銀行不良金融債權(quán)，具有較強(qiáng)的政策性”，“不良資產(chǎn)的處置交易不僅應(yīng)適用以基本等價(jià)有償為原則的合同法規(guī)則以及物權(quán)法規(guī)則，更應(yīng)適用特殊的政策規(guī)定”。

表2 回應(yīng)政策的司法裁判(11)表中所列案例均為筆者通過無訟案例網(wǎng)、裁判文書網(wǎng)搜錄而來，搜索時(shí)間截止到2021年12月17日。

綜上，法院對金融不良債權(quán)處置政策的回應(yīng)既有隱性的也有顯性的，既有概括性的也有具體的。從訴訟過程來看，涉及到案件的受理、管轄、審理(遵循的原則和規(guī)范)等環(huán)節(jié)；從訴訟各方面來看，同時(shí)涉及事實(shí)問題和規(guī)范問題、實(shí)體問題和程序問題、歷史性問題和現(xiàn)實(shí)問題；大到資產(chǎn)包的處置規(guī)則，小到訴訟費(fèi)用的交納，為金融不良債權(quán)處置政策的落實(shí)提供了全方位的司法保障。

(三)司法回應(yīng)的程度：是否在法律規(guī)定范圍內(nèi)

對上述司法回應(yīng)以是否符合現(xiàn)行法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，結(jié)果顯示，僅有少數(shù)回應(yīng)保持在了法律規(guī)定范圍內(nèi)，絕大部分已經(jīng)超越了法律規(guī)定范圍，表現(xiàn)出明顯的回應(yīng)過度。如表3、表4所示。

表3 在法律規(guī)定范圍內(nèi)的回應(yīng)

表4 超出法律規(guī)定范圍的回應(yīng)

二 金融不良債權(quán)處置政策司法回應(yīng)的不足

金融不良債權(quán)處置政策的司法回應(yīng)之所以表現(xiàn)出明顯的過度，一方面與我國歷史上形成的重視政策這一工作方式的習(xí)慣有關(guān)。當(dāng)時(shí)的主流觀念是:政策是法律的靈魂，對法律起著指導(dǎo)作用，法律是政策的保障，是實(shí)現(xiàn)政策的一種手段和工具(12)蔡定劍、劉丹《從政策社會(huì)到法治社會(huì)——兼論政策對法制建設(shè)的消極影響》，《中外法學(xué)》1999年第2期，第7頁。。另一方面也是由當(dāng)時(shí)我國法律制度不完善的客觀現(xiàn)實(shí)決定的。從新中國成立初期至1986年《民法通則》頒布之前，民事立法的缺失，30多年來我國一直處于沒有民事基本法的狀態(tài)，所以在民事活動(dòng)和司法裁判中需要大量運(yùn)用政策來指引；從1987年《民法通則》施行到2011年，由于《民法通則》確立了政策的法源地位，所以這一時(shí)期我國處于法律和政策的混合規(guī)范階段；從2011年我國社會(huì)主義法律體系基本建成到《民法總則》頒布，隨著法律制度日益健全和完善，我國才逐步過渡到主要由法律進(jìn)行調(diào)整的階段(13)劉穎《論民法中的國家政策——以〈民法通則〉第6條為中心》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期，第81頁。。不容否認(rèn)，政策作為一種特殊的社會(huì)準(zhǔn)則，無論是否被明確規(guī)定為裁判依據(jù)，在特定情況下都可能對司法活動(dòng)產(chǎn)生一定的影響，關(guān)鍵在于，這種影響是否在合理的限度內(nèi)，司法對政策的回應(yīng)是否適當(dāng)。

(一)司法文件和裁判跨越了法律系統(tǒng)的界限

盧曼的系統(tǒng)/環(huán)境區(qū)分理論認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)是以社會(huì)階層的分化為基軸進(jìn)行分化和演化，而當(dāng)代社會(huì)則是靠功能方面的分化而演進(jìn)的，從而形成了政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、法律、教育、宗教、家庭等各個(gè)獨(dú)立的分功能系統(tǒng)。而且，每一個(gè)分功能系統(tǒng)都是自我生成、運(yùn)作自成一體的，但同時(shí)也具有開放性。以法律系統(tǒng)為例，它作為一個(gè)獨(dú)立的社會(huì)系統(tǒng)，與其他社會(huì)系統(tǒng)彼此互為環(huán)境、互不干擾，它們都不能跨過自身的界限直接進(jìn)行溝通。但同時(shí)，法律系統(tǒng)并不是一個(gè)完全閉環(huán)的系統(tǒng)，它對環(huán)境是開放的，在一定條件下，環(huán)境中的某些信息也可以被系統(tǒng)吸收，從而成為系統(tǒng)的一部分。比如，當(dāng)隸屬于政治系統(tǒng)的政策作為法律適用的參照時(shí)可以進(jìn)入法律系統(tǒng)。然而，在金融不良債權(quán)處置政策的司法回應(yīng)上，政策并非只有在作為法律適用的參照時(shí)才進(jìn)入法律系統(tǒng)，大多數(shù)時(shí)候是法律系統(tǒng)跨出自身邊界主動(dòng)將政策納入，從而導(dǎo)致政策的適用過度。

第一，法律系統(tǒng)的自成一體性意味著其所有的運(yùn)作單位，如系統(tǒng)的構(gòu)成要素、結(jié)構(gòu)、邊界等都由系統(tǒng)自己生產(chǎn)而來，所以，構(gòu)成法律系統(tǒng)的司法文件和裁判應(yīng)天然地具有法律性質(zhì)，司法文件應(yīng)該是法律屬性的司法文件，同樣，裁判也應(yīng)該是法律屬性的裁判。而有關(guān)金融不良債權(quán)處置的司法文件和大部分裁判卻基本上都是圍繞政策制定和作出的，其關(guān)注的重點(diǎn)不是法律系統(tǒng)合法與非法的評判標(biāo)準(zhǔn)，而是是否合乎政策目的，致使這些司法文件和裁判都帶有了明顯的政策屬性。正如表4所示，一方面，在沒有法律規(guī)定的情況下，最高人民法院根據(jù)政策目的制定司法指導(dǎo)文件，并將文件精神融入裁判。如《紀(jì)要》第四條賦予了地方人民政府或者代表本級人民政府履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)、部門或者持有國有企業(yè)債務(wù)人國有資本的集團(tuán)公司可以對不良債權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)，而《合同法》以及其他法律中并無債權(quán)轉(zhuǎn)讓優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。表2所示的最高人民法院(2010)民二終字第25號、(2014)民四終字第45號、(2017)民申字第1911號裁判均將該規(guī)定作為了說理根據(jù)。另一方面，即使在法律有明確規(guī)定的情況下，最高人民法院仍然另行制定與法律規(guī)定不一致的司法文件，并根據(jù)司法文件的規(guī)定進(jìn)行裁判。如根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，訴訟時(shí)效的中斷僅向后發(fā)生效力，但最高人民法院“十二條”規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司主張權(quán)利行為構(gòu)成的訴訟時(shí)效中斷可以溯及到其受讓債權(quán)之日。其后，在關(guān)于執(zhí)行該文件的答復(fù)中最高人民法院解釋道，該規(guī)定是為了最大限度保護(hù)國有資產(chǎn)，因?yàn)椴涣紓鶛?quán)往往數(shù)額巨大，若因訴訟時(shí)效期滿而無法實(shí)現(xiàn)就會(huì)導(dǎo)致國有資產(chǎn)的大量流失。在表2所示的13個(gè)案件中，法院均據(jù)此進(jìn)行了認(rèn)定。

第二，法律系統(tǒng)的運(yùn)作自成一體性并沒有否定環(huán)境的重要性，它對環(huán)境是開放的。不過，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，這種開放是有條件的開放，是建立在法律系統(tǒng)自成一體的基礎(chǔ)上的開放，本質(zhì)上仍然屬于系統(tǒng)內(nèi)部的運(yùn)作(14)比如侵權(quán)糾紛案件中對行為人主觀狀態(tài)是故意還是過失的判斷，這屬于心理系統(tǒng)的活動(dòng)內(nèi)容。由于法律系統(tǒng)無法直接參與心理系統(tǒng)的運(yùn)作，行為人內(nèi)心的細(xì)微活動(dòng)從法律系統(tǒng)中是無法得知的。因此，法律系統(tǒng)只能根據(jù)自己的程式(法律程序、法律規(guī)則)如舉證責(zé)任從而在法律系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)建對行為人心理活動(dòng)的認(rèn)知。這種認(rèn)知仍然是法律系統(tǒng)的內(nèi)部運(yùn)作，而不是環(huán)境的信息直接穿透到了法律系統(tǒng)內(nèi)部。。法律系統(tǒng)通過規(guī)范上的閉環(huán)和認(rèn)知(審理)上的開放將系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分內(nèi)化為自我參照與外部參照的區(qū)分。法律系統(tǒng)在運(yùn)作的過程中是在內(nèi)部參照和外部參照之間來回移動(dòng)，并不跨越自己的邊界(15)盧曼《社會(huì)的法律》，鄭伊倩譯，人民出版社2009年版，第37-47頁。。然而，在涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件的司法裁判中，面對政策，法律系統(tǒng)基本上處于全然開放的狀態(tài)，它沒有運(yùn)用自己的程式對政策進(jìn)行有選擇性的過濾，從而將屬于法律系統(tǒng)的信息納入系統(tǒng)內(nèi)部，將不屬于系統(tǒng)的留在環(huán)境，反而主動(dòng)去適應(yīng)政策，不僅為政策的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造便利條件，甚至犧牲了法律規(guī)范的權(quán)威性、穩(wěn)定性，強(qiáng)行在閉環(huán)的法律規(guī)范上打開了缺口。在表4所示的一系列問題上，無論我們對原法律規(guī)定的內(nèi)容作何解釋，都沒有要將政策內(nèi)化為“外部參照”的需要?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于訴訟時(shí)效“從中斷時(shí)起……重新起算”的規(guī)定無論運(yùn)用何種法律解釋技術(shù)都不能得出“可溯及至……受讓……債權(quán)之日”的結(jié)論；《擔(dān)保法》關(guān)于擔(dān)保約定的效力“保證合同另有約定的，按照約定”無論作何解釋都不能得出“擔(dān)保合同中……約定，沒有法律效力”。此時(shí)，政策就僅僅是環(huán)境，不構(gòu)成對法律適用的“外部參照”，與法律系統(tǒng)之間不應(yīng)該產(chǎn)生任何交集，法律無需對政策作出反應(yīng)，而相關(guān)司法裁判卻一律將政策納入法律系統(tǒng)內(nèi)部，并超越了法律規(guī)則給予回應(yīng)。

(二)忽視法律規(guī)范穩(wěn)定性期望的功能強(qiáng)行進(jìn)行回應(yīng)

社會(huì)系統(tǒng)由交往組成，而社會(huì)交往具有復(fù)雜性和雙重偶在性，要穩(wěn)定社會(huì)交往的預(yù)期，就必須有一個(gè)中立的第三方來穩(wěn)定雙方的預(yù)期，尤其是穩(wěn)定對方對自己行為的預(yù)期，而要穩(wěn)定對方對于己方的預(yù)期，就必須對失望現(xiàn)象采取規(guī)范的態(tài)度。如此一來，就需要對交往主體彼此的規(guī)范性預(yù)期提供擔(dān)保，而此種擔(dān)保唯有通過某種反事實(shí)的建構(gòu)才能夠?qū)崿F(xiàn)。而現(xiàn)代法律作為一種反事實(shí)的建構(gòu)，承擔(dān)的就是此種對規(guī)范性預(yù)期進(jìn)行擔(dān)保的功能(16)冸偉江《雙重偶聯(lián)性問題與法律系統(tǒng)的生成——盧曼法社會(huì)學(xué)的問題結(jié)構(gòu)及其啟示》，《中外法學(xué)》2014年第2期，第558頁。。法律的社會(huì)意義就在于，通過每一次社會(huì)交往來承續(xù)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的交往，以及接續(xù)未來的交往，讓期望得到持久保證。因此，法律的功能僅僅在于規(guī)范性期望一致性的一般化。任何強(qiáng)行給法律附加種種復(fù)雜功能的行為都會(huì)損害法律的穩(wěn)定性。而在金融不良債權(quán)處置政策的司法回應(yīng)中，司法文件和裁判不但未延續(xù)規(guī)范性期望的一致性，反而為了配合政策而“改造”法律規(guī)范，其中以《紀(jì)要》最為突出。

第一，在語義方面，法律要穩(wěn)定規(guī)范性期望必須確保交往含義的重復(fù)使用，法律規(guī)定的術(shù)語、概念、表述等應(yīng)該凝固化，以保證即使經(jīng)過了較長時(shí)間、即使在新的上下文中，依然能夠被認(rèn)為是同一種表達(dá)(17)盧曼《社會(huì)的法律》，第64-65頁。，不會(huì)因時(shí)、因地以及因情境而異，至少不會(huì)出現(xiàn)與原規(guī)定完全相反的理解。而在金融不良債權(quán)處置政策的司法回應(yīng)中，司法文件和裁判在表4所示的諸多問題上都背離了法律規(guī)定的含義，超出了人們對法律概念的一般把握程度，甚至與法律規(guī)定的含義全然相反。如關(guān)于利息收取，《合同法》規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓后從權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓。利息屬于從權(quán)利中的一種，其隨之轉(zhuǎn)讓即屬當(dāng)然，除非合同當(dāng)事人約定不隨之轉(zhuǎn)讓(18)韓世遠(yuǎn)《合同法總論》，法律出版社2011年第3版，第472頁。。而《紀(jì)要》對債權(quán)受讓后發(fā)生的利息則全然不予支持。又如，關(guān)于擔(dān)保合同中特別約定的效力，而《擔(dān)保法》對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓后保證人是否在保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，賦予了保證人一定程度的自主決定權(quán)，而《紀(jì)要》則直接否定了特別約定的效力。

第二，在動(dòng)機(jī)方面，法律要實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定行為期望的功能必須保持中立客觀，既要避免因人設(shè)法，做到面向整個(gè)社會(huì)而不是某個(gè)特定群體，同時(shí)，也要避免對遵守或者不遵守法律規(guī)范的各種動(dòng)機(jī)預(yù)先作出評判，然后根據(jù)動(dòng)機(jī)發(fā)出指令。法律有可能被遵守，也有可能不被遵守，法律本身并不能阻擋完全向著不同方向發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，它并不允諾一定會(huì)出現(xiàn)符合規(guī)范的行為，但是它保護(hù)抱有這種期望的人，并為之提供有利條件(19)盧曼《社會(huì)的法律》，第68-69頁。。如此，整個(gè)社會(huì)才會(huì)基于對法律的信任總體上形成良性循環(huán)。而在金融不良債權(quán)處置政策的司法回應(yīng)上，利益保護(hù)的對象和遵守法律的各種動(dòng)機(jī)——支持國家金融體制改革、支持國有銀行和國有企業(yè)改革發(fā)展、最大限度保全國有資產(chǎn)、減輕國有資產(chǎn)管理公司的費(fèi)用負(fù)擔(dān)、降低不良資產(chǎn)處置成本等都被預(yù)先設(shè)定了，而面向整個(gè)社會(huì)的現(xiàn)行法律規(guī)范在多大程度上可以滿足這些預(yù)設(shè)存在著不確定性。基于此種預(yù)判，最高人民法院即對國有銀行、國有企業(yè)、國有資產(chǎn)管理公司，以預(yù)設(shè)動(dòng)機(jī)為出發(fā)點(diǎn)制定司法文件，來保證其能夠確切地得以實(shí)現(xiàn)。因人設(shè)法，以貫徹政策的動(dòng)機(jī)為中心制定法律規(guī)范帶有極大的不確定性，這也從側(cè)面說明了為什么既定法律規(guī)范被一再打破，而且可能還會(huì)繼續(xù)被打破。

(三)法院決策行政化、職能缺位

1.法院決策行政化

第一，從各級法院之間的關(guān)系來看。盧曼系統(tǒng)理論認(rèn)為，社會(huì)分立出各功能系統(tǒng)的同時(shí)，每一個(gè)分系統(tǒng)內(nèi)部也存在著區(qū)分，以此來確定整個(gè)系統(tǒng)的秩序(20)比如系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)一步以階層為區(qū)分進(jìn)行劃分，那么整個(gè)系統(tǒng)都是按照上下級的等級秩序來組織的。。在法律系統(tǒng)中，既存在著建立在不平等基礎(chǔ)上的區(qū)分形式，如法院和律師，同時(shí)也存在著建立在平等基礎(chǔ)上的區(qū)分形式，作為裁判組織的法院即屬此類(21)盧曼《社會(huì)的法律》，第156-157頁。，彼此之間平等、相互尊重，而非領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的行政隸屬關(guān)系。我國《憲法》第一百三十二條、《人民法院組織法》第十條都明確了上下級法院之間監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，而實(shí)際上，我國各級法院之間的關(guān)系距法律規(guī)定尚有一定差距。下級法院往往聽令于上級法院，遵從其司法指導(dǎo)，甚至在某類案件的審理上，裁判文書的說理內(nèi)容都與上級法院保持了一致。涉金融不良債權(quán)處置的司法文件中多處可見“服從和服務(wù)于”、“遵照執(zhí)行”、“應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告”等帶有強(qiáng)烈行政化色彩的表達(dá)，要求地方法院根據(jù)政策精神進(jìn)行裁判；同時(shí)，地方法院在裁判中闡述的政策的適用理由也與最高人民法院裁判文書中的內(nèi)容高度一致。在下級聽令于上級的行政化的決策方式下，上級法院對金融不良債權(quán)處置政策的回應(yīng)迅速向下擴(kuò)散，最終導(dǎo)致整個(gè)司法系統(tǒng)對政策回應(yīng)過度。

第二，從法院決策的過程來看。法院作為法律系統(tǒng)內(nèi)部專司生產(chǎn)司法裁判的組織，進(jìn)行裁判活動(dòng)時(shí)只能在法律系統(tǒng)的“壁龕”之中來回踱步，不允許跨越系統(tǒng)邊界。因此，法院在運(yùn)作過程中必須遵循裁判前提的限定，“綱要”則是前提之一。綱要包括條件綱要和目的綱要。條件綱要指的是決策要滿足事先給定的條件，最典型的表達(dá)就是“如果……那么……”程式，目的綱要指的是必須實(shí)現(xiàn)的某個(gè)目標(biāo)。條件綱要在時(shí)間上指向過去，目的綱要?jiǎng)t指向未來。在運(yùn)用條件綱要時(shí)，是否滿足給定條件存在著解釋的空間，目的綱要解釋的空間更大，所以兩種綱要具有不同程度的開放性。但是，無論作何解釋，都必須保持在法律系統(tǒng)能夠接受的范圍內(nèi)，尤其是在運(yùn)用目的綱要時(shí)，要把目的綱要嵌入條件綱要，否則很容易跨出系統(tǒng)邊界(22)賓凱《從決策的觀點(diǎn)看司法裁判活動(dòng)》，《清華法學(xué)》2011年第6期，第102頁。。在金融不良債權(quán)處置政策的司法回應(yīng)中，只有在表3所示的通知方式和利他合同的認(rèn)定上，目的綱要的適用被嵌入條件綱要，遵循了裁判前提的限定。而在表4所示的一系列問題上，法院均適用了目的綱要，且已經(jīng)超出了裁判前提的限定。此時(shí)，法院決策的依據(jù)不再是法律規(guī)定，而是政策，其裁判就成為了行政化的決策。

2.法院職能缺位

法院的裁決總是涉及兩種甚至常常是更多種的選擇可能性，而這些可能性本身又包含著只有通過已經(jīng)完成的裁決才可能產(chǎn)生的狀態(tài)、事件和以后的裁決，因?yàn)槿绻@些狀態(tài)、事件和以后的裁決沒有被裁決就不會(huì)出現(xiàn)而只能被有限地預(yù)見。所以，裁決是被其他選擇可能性排除在外的第三者，更明確地說它是一種自相矛盾，只有當(dāng)存在某種原則上不可裁決的事物的時(shí)候才可能有裁決，否定裁決就是已經(jīng)被裁定了，只不過是必須被“認(rèn)出來”而已。正因?yàn)椴脹Q的這種本質(zhì)，所以法院必須對每一個(gè)遞交到他們這里的案件作出裁決，這一原則被稱為“禁止拒絕裁判”，雙重否定的表達(dá)方式從邏輯上充分強(qiáng)調(diào)了這一原則的不容置疑和動(dòng)搖。我國《民事訴訟法》明確規(guī)定法院對于符合條件的起訴必須受理，然而在金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中，《紀(jì)要》卻增加規(guī)定了一系列不予受理的情形。如“金融資產(chǎn)管理公司與國有銀行就政策性金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生糾紛起訴到人民法院的”，“受讓人自金融資產(chǎn)管理公司受讓不良債權(quán)后，以不良債權(quán)存在瑕疵為由起訴原國有銀行的”。凡不利于剝離金融不良債權(quán)，進(jìn)而不利于推進(jìn)金融體制改革和國有企業(yè)改革的起訴，都被盡可能地排除在了司法的大門之外，最終導(dǎo)致整個(gè)司法系統(tǒng)對部分金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件的集體“逃逸”。

三 優(yōu)化金融不良債權(quán)處置政策司法回應(yīng)的建議

金融不良債權(quán)處置政策的上述司法回應(yīng)是亞洲金融危機(jī)、金融體制改革、國有企業(yè)改革、全球金融危機(jī)等特殊的歷史和經(jīng)濟(jì)條件下的一種應(yīng)急機(jī)制，也是在我國法律不健全和完善的制度條件下的一種特殊處理方式。如今，我國防范金融風(fēng)險(xiǎn)的各方面機(jī)制不斷完善，貨幣政策、財(cái)政政策、金融監(jiān)管體系、金融科技等越來越成熟；金融體制改革、國有企業(yè)改革也步入了新階段，金融機(jī)構(gòu)、國有企業(yè)已基本實(shí)現(xiàn)了市場化運(yùn)作；同時(shí)，法律體系日臻完善，社會(huì)治理法治化已成為各界共識(shí)。各方面條件都證明，金融不良債權(quán)的處置無需也不能再延續(xù)以往政策性的處理方式。黨的十八屆四中全會(huì)專題研究了全面推進(jìn)依法治國重大問題，黨的十九大描繪了2035年基本建成法治國家、法治政府、法治社會(huì)的宏偉藍(lán)圖。習(xí)近平在全面依法治國委員會(huì)第二次會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，法治是最好的營商環(huán)境，要通過市場化手段，在法治框架內(nèi)調(diào)整各類市場主體的利益關(guān)系。因此，新時(shí)代金融不良債權(quán)的處置應(yīng)遵循法治化的基本方向，司法應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手，理性對待金融不良債權(quán)處置政策，正確處理金融不良債權(quán)處置政策與法律的關(guān)系。

(一)在法律系統(tǒng)的界限以內(nèi)引介政策

社會(huì)系統(tǒng)是由交往組成的，屬于法律系統(tǒng)本身的僅僅是以法律規(guī)則為依據(jù)的交往，是以合法或不合法的二元符碼進(jìn)行劃分的這類交往，不存在其他第三值。法律與政治作為兩個(gè)獨(dú)立的社會(huì)系統(tǒng)，都自成一體，有自身特定的運(yùn)作規(guī)則，政策只有在特定的情況下才能介入法律，不能強(qiáng)行關(guān)聯(lián)融合。強(qiáng)行將金融不良債權(quán)處置政策引入法律實(shí)際上面臨著一系列難題。一是缺少配套規(guī)范，無法通過《民法通則》法源規(guī)定中的“政策”一語指引到具體的政策規(guī)定，致使法院引用的政策層級各異，既有“經(jīng)濟(jì)政策”、“金融體制改革政策”，也有司法指導(dǎo)性文件，而在引用前者時(shí)，法院就擁有了極大的自由發(fā)揮空間；二是邏輯上無法自洽，因?yàn)闊o論引用的是法律還是政策，法院最終都要作出有無法律依據(jù)的判定(23)張紅《論國家政策作為民法法源》，《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第12期，第140頁。，如在(2010)民提字第136號裁判中，最高人民法院即是根據(jù)政策來認(rèn)定相關(guān)訴求“沒有法律依據(jù)”；三是政策的適用大多超越了現(xiàn)行法律的規(guī)定，相關(guān)裁判僅具有法律的形式而無法律的實(shí)質(zhì)，損害了司法公信力。

相較于法律，政策確有其獨(dú)特優(yōu)勢，如決策果斷、適用靈活、執(zhí)行迅速，但同時(shí)值得注意的是，其范圍模糊性、內(nèi)容抽象性、短時(shí)效性以及民意基礎(chǔ)的缺乏等固有缺陷與現(xiàn)代社會(huì)治理方式所追求的確定性、穩(wěn)定性、普遍性之間的內(nèi)在沖突，容易誘發(fā)投機(jī)行為、僥幸心理乃至權(quán)力尋租等對公眾守法意志的沖擊，以及強(qiáng)行將政策適用于司法產(chǎn)生的一系列困境。金融不良債權(quán)處置政策是特定的歷史和經(jīng)濟(jì)條件下的一種階段性應(yīng)急機(jī)制，當(dāng)前各方面條件俱已發(fā)生變化，不應(yīng)任由其演變?yōu)橐环N常態(tài)機(jī)制，其司法適用應(yīng)嚴(yán)格控制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，不能再以犧牲法律的穩(wěn)定性為代價(jià)追求政策目的。理論上，《民法總則》、《民法典》以及其他部門法律都已經(jīng)預(yù)留了國家公權(quán)力介入私法活動(dòng)的通道。如《民法總則》和《民法典》第八條，“民事主體從事民事活動(dòng)……不得違背公序良俗”；第一百四十三條，“具備下列條件的民事法律行為有效：……(三)不違背公序良俗”；第一百五十三條，“違背公序良俗的民事法律行為無效”?！逗贤ā返谖迨l，“有下列情形之一的，合同無效：……(四)損害社會(huì)公共利益”。若確有將政策作為“外部參照”的必要，可以采用法律解釋技術(shù)等論證方法，充分說明某一政策確實(shí)體現(xiàn)了“公共秩序”、“公共利益”，從而將其引入民事司法裁判，實(shí)現(xiàn)對私法效果的控制。除了法定的公法介入情形外，原則上不應(yīng)在其他情形下再適用政策。

(二)注重法律的穩(wěn)定性

行為和期望具有復(fù)雜性和偶在性，復(fù)雜性意味著被迫選擇，偶在性則意味著遭遇失望的風(fēng)險(xiǎn)以及冒險(xiǎn)的必然。為解決社會(huì)交往的雙重偶在性困境，必須通過現(xiàn)代法律對規(guī)范性預(yù)期進(jìn)行擔(dān)保。因此，作為規(guī)范性預(yù)期擔(dān)保者的法律，其本身的穩(wěn)定性對社會(huì)交往就具有十分重要的意義，若法律朝令夕改或者可以輕易被改變，那么社會(huì)預(yù)期就會(huì)頻繁發(fā)生變化，逐漸就會(huì)變得越來越不可信。

自20世紀(jì)90年代末一直到現(xiàn)在，我國都主要依靠政策來推動(dòng)金融不良債權(quán)的處置工作。而且，隨著各方面改革的需要，金融不良債權(quán)處置政策還在被不斷賦予新的意義，突破法律的范圍也越來越廣。在2009年世界金融危機(jī)的背景下出臺(tái)的《紀(jì)要》，其內(nèi)容幾乎無一保持了現(xiàn)行法律的規(guī)定，而且其適用范圍也隨著政策的需要而擴(kuò)大。在同一個(gè)問題上如此反復(fù)不但將使法律的嚴(yán)肅性、權(quán)威性受到嚴(yán)重?fù)p害，極不利于引導(dǎo)公眾形成穩(wěn)定預(yù)期，而且也不利于法律的貫徹執(zhí)行。人們在為將來安排交易或制訂計(jì)劃時(shí)，就會(huì)無從確定昨天的法律是否還會(huì)成為明天的法律。為保障法律適用的穩(wěn)定性，應(yīng)使金融不良債權(quán)的處置回歸到由民事基本法調(diào)整的狀態(tài)。一是要做到法律術(shù)語含義的固定化和精確化。司法文件、司法裁判對法律術(shù)語和法律規(guī)范的理解應(yīng)限于法律規(guī)定的范圍，不能偏離法律已經(jīng)固定下來的含義，不能創(chuàng)設(shè)法律規(guī)定之外的制度，否則便屬于變相的立法而非法律的實(shí)施。同時(shí)，司法文件對法律適用問題的規(guī)定應(yīng)使用規(guī)范語言，即“法言法語”，避免使用“國有資產(chǎn)”、“政策性金融資產(chǎn)”、“國家經(jīng)濟(jì)政策”等含義不確定的表達(dá)。二是公正、中立地施行法律，不能基于現(xiàn)行法律對誰有利或有害的預(yù)判而事后更改法律，不能將政策目的強(qiáng)加于法律，甚至以犧牲法律的穩(wěn)定性為代價(jià)來滿足政策目的。

(三)法院去行政化、嚴(yán)格履行裁判職責(zé)

法院與法院之間的區(qū)分形式不是按照等級秩序來確定的，不實(shí)行上令下達(dá)。法院的核心工作是生產(chǎn)司法決策，僅根據(jù)法律規(guī)則，運(yùn)用合法或非法二元符碼對案件進(jìn)行評價(jià)。如果法院之間有上下等級之分，下級法院根據(jù)上級法院的指令運(yùn)作，一旦上級法院指示錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤的負(fù)外部性就會(huì)迅速外溢，從而擴(kuò)散到整個(gè)裁判網(wǎng)絡(luò)。法院組織、決策行政化是金融不良債權(quán)處置政策司法回應(yīng)過度的重要原因。未來要實(shí)現(xiàn)金融不良債權(quán)的法治化處置，必須實(shí)現(xiàn)法院的去行政化。具體要做到以下兩點(diǎn)。第一，嚴(yán)格執(zhí)行我國《憲法》、《人民法院組織法》對上下級法院之間監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系的定位，這也是黨的十八屆三中全會(huì)對法院去行政化提出的要求。上級法院應(yīng)通過法律規(guī)定的審級監(jiān)督，即二審、提審、指令再審、案件移送等程序，規(guī)范性、程序性地對下級法院理解和適用法律的行為進(jìn)行監(jiān)督，抑制主動(dòng)干預(yù)下級法院審判活動(dòng)的沖動(dòng)，做到依法監(jiān)督。第二，理性對待司法指導(dǎo)性文件。司法指導(dǎo)性文件是除司法解釋以及司法行政管理、人事管理類文件之外的，涉及法律適用問題的規(guī)范性司法文件。不同于司法解釋，司法指導(dǎo)性文件不能在裁判文書中援引作為裁判依據(jù)，僅對各級人民法院的審判工作具有參考借鑒意義。因此，其內(nèi)容中不宜出現(xiàn)強(qiáng)制性的規(guī)定，應(yīng)避免使用“遵照執(zhí)行”、“應(yīng)當(dāng)參照”等具有行政指令意味的表達(dá)方式。為確保司法指導(dǎo)性文件的嚴(yán)肅性，更重要的是合乎法律性，可由最高人民法院建立起程序化的工作機(jī)制來規(guī)范司法指導(dǎo)性文件的制定。各法院在參考借鑒司法指導(dǎo)性文件時(shí)，還應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格審查，不能不加分辨地全盤適用。

裁判乃法院的天職，案情不明或法律依據(jù)不足都不能成為法院拒絕裁判的理由。因?yàn)榘盖椴幻鲝倪壿嬌蟻碇v是不可能排除的，同時(shí)，法律系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)有制度上的預(yù)防措施。從另一角度而言，“禁止拒絕裁判”原則也是由社會(huì)糾紛解決方式悠遠(yuǎn)而深刻的演化過程決定的。隨著糾紛解決方式由早期社會(huì)的私力救濟(jì)逐步過渡到國家產(chǎn)生之后的公力救濟(jì)，現(xiàn)代國家普遍對私力救濟(jì)持否定態(tài)度，公力救濟(jì)便占據(jù)了權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的中心地位。既然其他救濟(jì)方式的實(shí)施空間受到嚴(yán)重壓縮，那么公力救濟(jì)的實(shí)施就必須得到充分保障，以暢通的運(yùn)行方式、盡可能完善的制度來確保糾紛能夠得到公正、及時(shí)的解決，這是國家壟斷公力救濟(jì)后對公民承擔(dān)的當(dāng)然義務(wù)。正是基于此，司法在理論上被比喻為“維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線”。我國對于金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件規(guī)定的一系列不予受理的情形，其理由既非事實(shí)不清、證據(jù)不足，也不是沒有明確的法律依據(jù)，而是為了配合金融體制改革、國有企業(yè)改革政策，為了盡快推進(jìn)國有銀行、國有企業(yè)的市場化改革和順利上市。未來應(yīng)嚴(yán)格遵循《民事訴訟法》的規(guī)定，廢止在《紀(jì)要》中增設(shè)的不予受理案件的情形，地方各級法院也應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定履行裁判職責(zé)。