寬嚴(yán)相濟(jì)政策的發(fā)展定位

邱帥萍

(湖南科技大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南湘潭 411201)

國(guó)家實(shí)踐中，政策的制定和執(zhí)行是主要或者基本的內(nèi)容，事關(guān)國(guó)家和社會(huì)的安全、穩(wěn)定與發(fā)展。政策與法律之間是一種辯證統(tǒng)一的關(guān)系，一方面，政策是法律的靈魂，法律是政策的具體化；另一方面，法律的實(shí)施與變革反過來又促進(jìn)政策的發(fā)展與完善。這層關(guān)系，在刑事法領(lǐng)域體現(xiàn)得可謂淋漓盡致。近些年，刑事法學(xué)界和實(shí)務(wù)界最為關(guān)注和推崇的政策當(dāng)屬寬嚴(yán)相濟(jì)政策，它幾乎被公認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)階段的基本刑事政策。最高人民法院更是在2010年頒發(fā)的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中鮮明地指出，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國(guó)的基本刑事政策。

關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)政策的未來走向，有學(xué)者指出，寬嚴(yán)相濟(jì)政策對(duì)刑事立法和刑事司法都具有重要的意義，在今后相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)都是我國(guó)的基本刑事政策；但也有學(xué)者認(rèn)為，該政策不應(yīng)成為立法政策，應(yīng)下調(diào)為刑事司法政策。與此同時(shí)，寬嚴(yán)相濟(jì)政策在刑事法領(lǐng)域外的重要性日益凸顯。隨著國(guó)家法治體系化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，不同法領(lǐng)域之間的銜接協(xié)調(diào)勢(shì)必會(huì)得到加強(qiáng)，相關(guān)法規(guī)范也會(huì)發(fā)生相應(yīng)變革。這些是否會(huì)影響到寬嚴(yán)相濟(jì)政策的定位或者成為它的發(fā)展契機(jī)，亟待研究確定。

一、寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策的確證

寬嚴(yán)相濟(jì)政策在刑事法領(lǐng)域的位階，是寬嚴(yán)相濟(jì)政策能否在國(guó)家治理體系中發(fā)揮更大價(jià)值的前提性問題。易言之，如果寬嚴(yán)相濟(jì)政策在刑事法中僅僅是一種低位階政策，不足以或者不應(yīng)影響刑事法變革，那么，在推進(jìn)法治體系化的進(jìn)程中研究該政策的定位問題，就缺乏足夠的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

(一)問題的實(shí)質(zhì)及其相關(guān)爭(zhēng)議

寬嚴(yán)相濟(jì)政策的位階問題，實(shí)質(zhì)上是寬嚴(yán)相濟(jì)政策能否成為刑事立法政策這一問題。雖然基本刑事政策與刑事立法政策并非一組相對(duì)的概念，前者屬于政策層次上的類別，對(duì)應(yīng)的是具體刑事政策，后者屬于指導(dǎo)功能上的類別，對(duì)應(yīng)的是刑事司法(含執(zhí)行)政策，但是，從刑事法學(xué)界近些年來的相關(guān)爭(zhēng)議來看，寬嚴(yán)相濟(jì)政策應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)刑事司法，已是不爭(zhēng)的事實(shí)。因此，如果寬嚴(yán)相濟(jì)政策能夠同時(shí)指導(dǎo)刑事立法，那么它就是基本刑事政策，否則便只是位階較低的刑事司法政策。

圍繞著寬嚴(yán)相濟(jì)政策能否成為刑事立法政策，學(xué)界形成了諸多爭(zhēng)議，主要涉及如下問題：(1)2006年10月召開的中共十六屆六中全會(huì)上通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》(以下簡(jiǎn)稱《關(guān)于構(gòu)建和諧社會(huì)的若干決定》)中，提出“實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策”。此后中央等權(quán)威機(jī)關(guān)再未出臺(tái)類似的文件明確說明是否在立法中堅(jiān)持和貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)政策。由此，是否能夠據(jù)以認(rèn)為國(guó)家已將寬嚴(yán)相濟(jì)政策定位于刑事司法政策。(2)將寬嚴(yán)相濟(jì)政策視為立法政策，意味著政策是法的淵源，這是否會(huì)導(dǎo)致刑法的工具性特征凸顯，使刑法落入“泛政策化”的陷阱。(3)1979年刑法明確指出“懲辦與寬大相結(jié)合的政策”是刑法的制定依據(jù)，但1997年刑法中并未出現(xiàn)相關(guān)表述，這是否表明立法者有意地避免政策的法律化傾向，從而否定寬嚴(yán)相濟(jì)政策應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)刑事立法。(4)作為寬嚴(yán)相濟(jì)政策歷史淵源的寬猛相濟(jì)政策，能否或者如何影響寬嚴(yán)相濟(jì)政策的定位。(5)“嚴(yán)打”政策與寬嚴(yán)相濟(jì)政策之間是何種關(guān)系，前者能否或者如何影響寬嚴(yán)相濟(jì)政策的定位。(6)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為立法政策適用，是否現(xiàn)實(shí)可行，是否會(huì)出現(xiàn)邏輯困境，以致于影響到自身存在的正當(dāng)性。

上述爭(zhēng)議涉及到寬嚴(yán)相濟(jì)政策的規(guī)范依據(jù)、與法的淵源關(guān)系、與其他刑事政策的關(guān)系以及自身如何適用等許多重要方面。對(duì)這些問題的回應(yīng)，既有利于解答寬嚴(yán)相濟(jì)政策應(yīng)否成為刑事立法政策的問題，也能夠深化對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)政策的認(rèn)識(shí)，為寬嚴(yán)相濟(jì)政策的其他相關(guān)研究提供重要參考。

(二)寬嚴(yán)相濟(jì)政策規(guī)范依據(jù)上的證成

縱觀相關(guān)中央文件和國(guó)家立法，不但不能從中推斷出寬嚴(yán)相濟(jì)政策應(yīng)當(dāng)定位(或者回歸)為刑事司法政策的結(jié)論，而且可以發(fā)現(xiàn)，寬嚴(yán)相濟(jì)政策已經(jīng)超出刑事司法政策的范疇，并在刑事立法中留下了烙印。

首先，中央明確規(guī)定“實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策”，并不意味著否定寬嚴(yán)相濟(jì)政策能作為基本刑事政策指導(dǎo)刑事立法。倘若中央文件指明或者明顯暗示寬嚴(yán)相濟(jì)政策應(yīng)定位于刑事司法政策或者不能成為刑事立法政策，那么，鑒于文件的綱領(lǐng)性、根本性和權(quán)威性，自不待言，它們無疑將成為否定寬嚴(yán)相濟(jì)政策能夠成為基本刑事政策的重要依據(jù)。然而，《關(guān)于構(gòu)建和諧社會(huì)的若干決定》并不屬于這樣的文件。從語境和背景上看，《關(guān)于構(gòu)建和諧社會(huì)的若干決定》中有關(guān)“實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策”的表述，是針對(duì)司法改革領(lǐng)域而非立法領(lǐng)域提出的，使用“刑事司法政策”一詞是自然之理。從語言邏輯上看，“寬嚴(yán)相濟(jì)”一詞是修飾或者限定“刑事司法政策”一詞，指明刑事司法政策應(yīng)當(dāng)寬嚴(yán)相濟(jì)，而非反向意指寬嚴(yán)相濟(jì)只能指導(dǎo)刑事司法。例如，《關(guān)于構(gòu)建和諧社會(huì)的若干決定》指明應(yīng)當(dāng)“完善行政復(fù)議、行政賠償制度”等，這并非意味限定法律制度完善的范圍，更非意味著其他法律制度不需要或者不應(yīng)當(dāng)完善。

其次，近些年中央文件表述的變化，折射出寬嚴(yán)相濟(jì)政策已超出刑事司法政策的范疇。2008年11月28日，中共中央政治局通過的《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》不再使用《關(guān)于構(gòu)建和諧社會(huì)的若干決定》中關(guān)于“寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策”的表述，而是使用“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”的表述，并指出司法體制改革“要把寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策上升為法律制度”。這份文件的出臺(tái)，為寬嚴(yán)相濟(jì)政策的發(fā)展提供了契機(jī)。2010年2月8日，最高人民法院更是在《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中明確指出，“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國(guó)的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執(zhí)行的全過程”。雖然可能會(huì)有論者認(rèn)為，上述中央文件中提及的寬嚴(yán)相濟(jì)政策僅僅是針對(duì)司法體制改革而言，而且最高人民法院囿于國(guó)家司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)，其出臺(tái)文件難以成為刑事司法政策論者眼中的“權(quán)威文件”，但是，它們至少成為了寬嚴(yán)相濟(jì)政策在規(guī)范性文件上突破“刑事司法政策”瓶頸的標(biāo)桿。此后的中央文件乃至其他規(guī)范性文件中，幾乎沒有看到“寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策”之類的表述，而是一直強(qiáng)調(diào)“寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”。例如，2018年1月24日，黨中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的通知》中，明確“要嚴(yán)格貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”。

需要指出的是，不宜簡(jiǎn)單地以“中央沒有明確規(guī)定”為由否認(rèn)其基本刑事政策的地位。寬嚴(yán)相濟(jì)政策的定位問題不屬于“中央無明文規(guī)定即不能為”的情形。例如，雖然中央直至2006年10月才在《關(guān)于構(gòu)建和諧社會(huì)的若干決定》中提及寬嚴(yán)相濟(jì)政策，但是，在此之前的國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人講話以及最高人民法院和最高人民檢察院的工作報(bào)告中，就已經(jīng)多次提到“寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”。

再次，國(guó)家立法活動(dòng)趨顯寬嚴(yán)相濟(jì)政策對(duì)刑事立法的重要性。一定程度上，“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”被立法機(jī)關(guān)視為刑事立法的指導(dǎo)思想。2010年8月23日，全國(guó)人大常委會(huì)公布的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)(草案)〉的說明》中，出現(xiàn)了兩處重大的變化。一是指出“中央關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革的意見也要求進(jìn)一步落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)刑法作出必要的調(diào)整和修改”，二是指明部分刑法條文的修改是“根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”。緊接著，2012年3月8日，全國(guó)人大常委會(huì)公布的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》指出，刑事訴訟法的修改完善“堅(jiān)持貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”。2014年10月27日和2020年6月28日，全國(guó)人大常委會(huì)先后公布的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)(草案)〉的說明》和《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》中，分別指出“這次修改刑法的指導(dǎo)思想：……三是，堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”“這次刑法修改的總體思路：三是，進(jìn)一步貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，適應(yīng)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求”。上述變化發(fā)展，雖無法完全確立寬嚴(yán)相濟(jì)政策的立法政策地位，但充分說明，寬嚴(yán)相濟(jì)政策在國(guó)家層面不但已經(jīng)超越了刑事司法政策的范疇，而且作為立法政策的重要性得到不斷加強(qiáng)。

(三)政策與法的淵源關(guān)系上的證成

我國(guó)的法律淵源在20世紀(jì)八、九十年代表現(xiàn)出的一個(gè)主要特點(diǎn)是，以蘇聯(lián)學(xué)者維辛斯基的法律工具主義理論為學(xué)說依據(jù)，突出政策的重要性，強(qiáng)調(diào)法律的工具性和適時(shí)性，忽視法律和政策的區(qū)別。這種法律“泛政策化”的傾向，容易導(dǎo)致法律被虛置，引起了我國(guó)法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界的深刻反思，并很大程度上得到了糾正。然而，反思和糾正的最終結(jié)果是政策內(nèi)化于法律之中，而不是法律“去政策化”。寬嚴(yán)相濟(jì)政策與刑事法律的關(guān)系，亦應(yīng)如此。

首先，政策一直是法的重要淵源?！胺ǖ臏Y源”這一術(shù)語源于大陸法系國(guó)家，后傳播至英美法系國(guó)家以及其他國(guó)家和地區(qū)，由此形成了多種關(guān)于法的淵源的理論。然而，不論是何種理論，都將“構(gòu)成法的內(nèi)容的材料”(或稱“法和法律制度據(jù)以形成的原料或質(zhì)料”)視為法的淵源范疇。關(guān)于這些“材料”的范圍，雖眾說紛紜，但有學(xué)者通過對(duì)迄今以來的相關(guān)論述進(jìn)行總結(jié)歸納并指出，國(guó)家和有關(guān)組織的政策、決策和決定一直屬于“材料”的基本范圍。國(guó)內(nèi)立法對(duì)政策的重視程度，無需贅述。僅以民族法律為例，新中國(guó)成立伊始，民族政策的法治化工作就開始推進(jìn)，現(xiàn)已實(shí)現(xiàn)了民族政策內(nèi)容、民族政策機(jī)構(gòu)、民族政策執(zhí)行等方面的法治化。國(guó)外立法層面，法律和政策也密切關(guān)聯(lián)。英美法體系中，不成文法尤其是判例法占據(jù)重要地位，這使得其對(duì)政策有著高度的包容性甚至依賴性。1907年《瑞士民法典》的出臺(tái)，標(biāo)志著政策被引入大陸法系的法律和司法之中；20世紀(jì)六十年代，大陸法系國(guó)家更是出現(xiàn)了“政策的大爆發(fā)”，“迄今只見發(fā)展不見削弱”。

其次，政策與法律淵源的關(guān)系定位，在發(fā)展趨勢(shì)上是政策“去形式化”，而非法律“去政策化”。刑法在修改過程中，刪除了將政策作為法律制定依據(jù)的表述，并非意味著立法者刻意避免政策的法律化傾向。其實(shí)，不僅僅是刑法，同為基本法律的民法也出現(xiàn)了這樣的變化。1986年頒行的《民法通則》第6條規(guī)定，“法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”。2017年頒行的《民法總則》對(duì)此作了改動(dòng)，刪除了該表述。然而，這些變化只是形式上的，未涉及法律在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上對(duì)政策的擱置或者摒棄，并非法律的“去政策化”。從實(shí)質(zhì)上看，政策對(duì)于法律的影響似乎還在加強(qiáng)。例如1997年《刑法》，被認(rèn)為是“新中國(guó)歷史上最完備、最系統(tǒng)、最具有時(shí)代氣息并具有里程碑意義的刑法典……黨的刑事政策在這部刑法典中得到了系統(tǒng)、完整、權(quán)威的體現(xiàn)”。

政策的“去形式化”，是為了妥善處理政策與立法、司法之間的關(guān)系，而非隔斷它們之間的聯(lián)系。政策一旦經(jīng)由立法者轉(zhuǎn)化為國(guó)家立法，便不再適宜繞過立法直接適用于司法，也不適宜以制定依據(jù)的形式直接出現(xiàn)在法律中。這一方面是因?yàn)?，司法機(jī)關(guān)在直接適用政策時(shí)，基于政策的宏觀性、模糊性以及不同政策之間的關(guān)系復(fù)雜性，會(huì)出現(xiàn)缺少配套規(guī)范、依據(jù)困難以及說理困難等問題；另一方面，同時(shí)更重要的是，這會(huì)導(dǎo)致難以理順政策與法律甚至憲法之間的關(guān)系，容易強(qiáng)化“法律從屬于政策”的觀念，沖擊法律的獨(dú)立性、穩(wěn)定性和權(quán)威性。后者對(duì)刑法的影響尤為明顯，會(huì)直接威脅到罪刑法定原則的存在價(jià)值以及貫徹落實(shí)。由此，這可以解釋緣何著名刑事政策學(xué)家李斯特會(huì)在肯定刑事政策對(duì)立法的指導(dǎo)作用的同時(shí)，指出“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。

(四)寬嚴(yán)相濟(jì)政策與其他刑事政策關(guān)系上的證成

寬嚴(yán)相濟(jì)政策與其他刑事政策之間的關(guān)系，對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)政策的定位有著重要的影響。將寬嚴(yán)相濟(jì)政策視為基本刑事政策的論者，大多都認(rèn)可寬猛相濟(jì)政策、懲辦與寬大相結(jié)合以及寬嚴(yán)相濟(jì)政策這三者一脈相承的關(guān)系，將“嚴(yán)打”政策排除在這一體系外。然而，有學(xué)者提出，寬猛之間的“相濟(jì)”，是以既存政策和規(guī)則因剛硬難以適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)為前提，進(jìn)而表現(xiàn)為對(duì)既存基本規(guī)范的修正或者接濟(jì)，以基本規(guī)范的有效存在為前提，關(guān)涉刑罰的適用而非規(guī)范的制定；寬嚴(yán)相濟(jì)政策是從“嚴(yán)打”政策的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，是其增量因素，“嚴(yán)打”政策在后期局限為刑事司法政策，注重的是刑罰(法)適用問題，因此寬嚴(yán)相濟(jì)政策也是刑事司法政策。

寬嚴(yán)相濟(jì)政策淵源于寬猛相濟(jì)政策(思想)，但上述刑事司法政策論者對(duì)寬猛相濟(jì)政策的理解有失偏頗。中國(guó)歷史上，寬猛相濟(jì)思想并不是一個(gè)刑事政策的概念，而是一種治國(guó)安邦的政策，源于先秦時(shí)期孔子提出的“寬以濟(jì)猛，猛以濟(jì)寬，政是以和”，一直沿襲至明清，是我國(guó)數(shù)千年的政治經(jīng)驗(yàn)與政治智慧的結(jié)晶。在寬猛相濟(jì)政策與法律的關(guān)系上，它既指導(dǎo)刑事立法，又貫徹于其他法律制度的改革之中。前者如，三國(guó)時(shí)期諸葛亮入蜀后，在立法寬嚴(yán)問題上棄用法政派提出的、漢高祖劉邦入關(guān)后采取的刑罰輕緩策略，施行寬嚴(yán)相濟(jì)政策。后者如，清朝乾隆時(shí)期，乾隆帝把寬嚴(yán)相濟(jì)政策作為重要的施政方針，提出“治天下之道，貴得乎中，故寬則糾之以猛，猛則濟(jì)之以寬”，并據(jù)此廢止契紙契根法、井田制等嚴(yán)苛制度。由此，寬猛相濟(jì)政策與寬嚴(yán)相濟(jì)政策的淵源關(guān)系，非但不能用以證明寬嚴(yán)相濟(jì)政策僅僅是刑事司法政策，反而還成為了寬嚴(yán)相濟(jì)政策能指導(dǎo)立法的佐證。

寬嚴(yán)相濟(jì)政策究竟是從懲辦與寬大相結(jié)合政策上，還是從“嚴(yán)打”政策上發(fā)展而來，這種認(rèn)識(shí)上的差異主要源于看問題的視角不同。就寬嚴(yán)相濟(jì)政策的定位問題而言，這種差異的影響不大。然而，需要強(qiáng)調(diào)的是，寬嚴(yán)相濟(jì)政策與“嚴(yán)打”政策之間并非簡(jiǎn)單的量變關(guān)系，而是質(zhì)變關(guān)系；“嚴(yán)打”政策在其實(shí)施期間一直影響著刑事立法，并未局限于刑事司法領(lǐng)域。這兩種政策之間的差異，不僅僅體現(xiàn)在運(yùn)行方法、思維方式等技術(shù)層面，更是體現(xiàn)在基本理念、價(jià)值取向等實(shí)質(zhì)層面。“嚴(yán)打”政策強(qiáng)調(diào)從重打擊、從快懲治犯罪，從一開始的針對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)治安的刑事犯罪活動(dòng)，到后來發(fā)展為幾乎涵蓋了所有的刑事犯罪。它過于強(qiáng)調(diào)刑法的懲罰性和工具價(jià)值，具有“強(qiáng)烈的政治屬性和濃厚的軍事化色彩”，背離現(xiàn)代法治精神。而寬嚴(yán)相濟(jì)政策以犯罪的區(qū)別對(duì)待為前提和基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)“寬”與“嚴(yán)”的相互配合、補(bǔ)充；它反對(duì)“一刀切”，重視刑法的謙抑性，注重刑法的工具價(jià)值與目的價(jià)值并重，懲罰犯罪與保障人權(quán)并重。此外，“嚴(yán)打”政策一直對(duì)刑事立法產(chǎn)生重要的影響，只是這種影響在后期出現(xiàn)了一些形式上的變化，即不再以單行刑法而以刑法修正案的形式體現(xiàn)?！皣?yán)打”期間，最有影響力的刑事政策是“嚴(yán)打”政策，現(xiàn)行《刑法》頒行前出臺(tái)的單行刑法以及現(xiàn)行《刑法》的數(shù)次修正，一直都是體現(xiàn)出以犯罪化和重刑化為主的特點(diǎn)，符合“嚴(yán)打”的精神實(shí)質(zhì)，“嚴(yán)打”后期出臺(tái)的《刑法修正案(三)》和《刑法修正案(四)》也不例外。

(五)寬嚴(yán)相濟(jì)政策適用上的證成

隨著寬嚴(yán)相濟(jì)政策對(duì)刑事立法的指導(dǎo)作用得到不斷加強(qiáng)，有學(xué)者對(duì)此表示擔(dān)憂，認(rèn)為刑法并非刑事政策的直接結(jié)果，將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為立法政策會(huì)出現(xiàn)邏輯上的困境：一方面會(huì)基于司法在正向或者反向維度的再次適用而導(dǎo)致該政策出現(xiàn)重復(fù)評(píng)價(jià)或者可能走向虛無，另一方面，容易忽視立法的復(fù)雜性及其自身的規(guī)律與需求。然而，寬嚴(yán)相濟(jì)政策作為立法政策適用，具有現(xiàn)實(shí)可行性，并不會(huì)出現(xiàn)這樣的邏輯困境。

刑事司法從屬于刑事立法，是罪刑法定原則的必然要求。這種從屬性不但體現(xiàn)為刑事司法(包含刑事司法解釋的制定)不能違背刑事規(guī)范，還體現(xiàn)為刑事司法應(yīng)貫徹刑法規(guī)范的意圖和精神，使刑法規(guī)范得到有效適用，最大程度上發(fā)揮刑法規(guī)范的應(yīng)有價(jià)值。因此，當(dāng)刑事立法認(rèn)可并體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)政策時(shí)，刑事司法就應(yīng)該貫徹該政策，而不能認(rèn)為刑事立法與刑事司法在寬嚴(yán)相濟(jì)政策的適用上是彼此孤立甚至對(duì)立的關(guān)系。寬嚴(yán)相濟(jì)政策成為刑事立法政策后，是否會(huì)出現(xiàn)刑事政策的重復(fù)評(píng)價(jià)甚至虛無化問題，涉及的是該政策在司法中能否得到正確、合理的貫徹，而與政策定位無關(guān)。刑法上的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，是禁止針對(duì)一個(gè)定罪量刑事實(shí)進(jìn)行反復(fù)評(píng)價(jià)，是刑法的解釋與適用問題。例如，2019年最高人民法院、最高人民檢察院等五部門聯(lián)合制發(fā)的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》，在明確以“貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)政策”作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的首要基本原則的基礎(chǔ)上指出，認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)與自首、坦白情節(jié)不做重復(fù)評(píng)價(jià)。如果某行為或者事實(shí)既被認(rèn)定為自首或者坦白情節(jié)，又被認(rèn)定為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬情節(jié)，那么這就屬于重復(fù)評(píng)價(jià)，在違反上述司法解釋規(guī)定的同時(shí)，違背了寬嚴(yán)相濟(jì)政策的要求。申言之，司法中的寬嚴(yán)相濟(jì)政策，不僅不會(huì)要求對(duì)一個(gè)法律事實(shí)進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)，甚至還會(huì)要求禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，而當(dāng)其作為立法政策而不僅僅是司法政策時(shí)，勢(shì)必更會(huì)如此強(qiáng)調(diào)。所以，司法機(jī)關(guān)做出違背寬嚴(yán)相濟(jì)政策精神和要求的行為，使該政策無法落實(shí)時(shí)，不應(yīng)歸咎于政策定位。將寬嚴(yán)相濟(jì)政策限定為刑事司法政策，如果貫徹不到位，同樣會(huì)出現(xiàn)重復(fù)評(píng)價(jià)以及政策被虛置等問題。

法律淵源的多樣性，以及法律自身所具有的特點(diǎn)與價(jià)值，決定了立法的復(fù)雜性和特殊性。政策是法律的重要淵源，但也只是其中的一種，不能無視其與法律之間的差異，更不能取代法律。將寬嚴(yán)相濟(jì)政策視為刑事立法政策，一方面，不意味著只有寬嚴(yán)相濟(jì)政策才能指導(dǎo)刑事立法，它只是肯定了寬嚴(yán)相濟(jì)政策對(duì)于刑事立法的重要性和必要性，而不是確立其唯一性和排他性；另一方面，意味著它仍只是政策，而不是可以突破罪刑法定原則直接用于定罪量刑的依據(jù)，更不會(huì)使法律扭曲或者異化。如若寬嚴(yán)相濟(jì)政策與刑事立法之間存在亂象，則依然主要是實(shí)踐層面的技術(shù)操作問題，而非寬嚴(yán)相濟(jì)政策的定位問題。寬嚴(yán)相濟(jì)政策之于刑事立法，貴在實(shí)踐中嚴(yán)格把控好各自的定位，各司其職，既不能越俎代庖，讓政策逾越雷池半步，也不能因噎廢食，將政策拒于千里之外。

二、寬嚴(yán)相濟(jì)應(yīng)進(jìn)階為國(guó)家基本懲治政策

在全面推進(jìn)依法治國(guó)、不斷健全中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的背景下，在國(guó)家治理體系、治理能力現(xiàn)代化進(jìn)程中，刑事法領(lǐng)域被確證為基本政策的寬嚴(yán)相濟(jì)政策，應(yīng)進(jìn)階為國(guó)家基本懲治政策。

(一)法規(guī)范體系下國(guó)家懲治的界定

法規(guī)范的體系化，是法的應(yīng)有之義。然而，受不同歷史、文化和社會(huì)現(xiàn)實(shí)等因素的影響，不同國(guó)家和群體對(duì)法規(guī)范體系的理解不盡相同。傳統(tǒng)或者主流觀點(diǎn)下的法規(guī)范體系，是一種以憲法為頂點(diǎn)的包含各種國(guó)家法律及其下位法規(guī)范的階層構(gòu)造，注重法域、法律規(guī)范之間不應(yīng)存在矛盾。對(duì)于違反法律規(guī)范的行為，相應(yīng)的制裁手段主要包括刑事處罰、行政處罰和懲罰性賠償三種。然而，我國(guó)的法學(xué)理論與實(shí)踐賦予了法規(guī)范體系更多的涵義，這也影響了對(duì)制裁手段的理解與界定。

中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，拓寬了傳統(tǒng)法規(guī)范體系的涵攝范圍。2014年10月中共十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，明確中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系由兩大子體系構(gòu)成：法律規(guī)范體系和黨內(nèi)法規(guī)體系。2019年10月中共十九屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度 推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》明確指出，要加快形成完備的法律規(guī)范體系，加快形成完善的黨內(nèi)法規(guī)體系。根據(jù)《中國(guó)共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制度條例》，黨內(nèi)法規(guī)是黨的中央組織，中央紀(jì)律檢查委員會(huì)以及黨中央機(jī)關(guān)和省、自治區(qū)、直轄市黨委制定的體現(xiàn)黨的意志、規(guī)范黨的領(lǐng)導(dǎo)和黨的建設(shè)活動(dòng)、依靠黨的紀(jì)律保證實(shí)施的專門規(guī)章制度；黨章是最根本的黨內(nèi)法規(guī)，是制定其他黨內(nèi)法規(guī)的基礎(chǔ)和依據(jù)。從該條例關(guān)于黨內(nèi)法規(guī)的制定主體及權(quán)限、制定程序及位階要求的規(guī)定，以及現(xiàn)行黨內(nèi)法規(guī)的內(nèi)容和數(shù)量來看，黨內(nèi)法規(guī)已經(jīng)形成了以黨章為根本，以中央黨內(nèi)法規(guī)為主干，由各領(lǐng)域各層級(jí)黨內(nèi)法規(guī)制度組成的整體，統(tǒng)一性和體系性特征較為明顯。

黨內(nèi)法規(guī)體系之所以能與法律規(guī)范體系共同構(gòu)成中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，主要是基于黨內(nèi)法規(guī)的重要性以及它與法律規(guī)范的協(xié)調(diào)性。我國(guó)《憲法》確立了中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)地位，賦予了中國(guó)共產(chǎn)黨組織根據(jù)憲法和法律直接行使某些公權(quán)力，例如黨對(duì)軍隊(duì)的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)、黨管干部以及黨對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的重大決策等。中共十九大報(bào)告也指明，必須把黨的領(lǐng)導(dǎo)貫徹落實(shí)到依法治國(guó)全過程和各方面。中國(guó)共產(chǎn)黨地位的重要性，決定了黨內(nèi)法規(guī)的重要性。有學(xué)者直接指出，“黨內(nèi)法規(guī)制度體系建設(shè)是‘法治中國(guó)’的中心，黨內(nèi)法規(guī)制度體系是國(guó)家治理體系的核心法”。因此，在我國(guó)的體制背景下，忽視黨內(nèi)法規(guī)體系，僅僅從法律規(guī)范體系的角度理解法規(guī)范體系，是不全面的。另一方面，黨內(nèi)法規(guī)不但力求自身的體系性，而且注重與法律規(guī)范的協(xié)調(diào)性。從形式上看，黨內(nèi)法規(guī)的制定與完善，注重法治思維、法治方法以及法治技術(shù)的運(yùn)用和保障，這與法律規(guī)范的制定和完善具有相通性。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上看，黨內(nèi)法規(guī)是治黨領(lǐng)域內(nèi)對(duì)憲法和法律的延伸，是對(duì)共產(chǎn)黨員提出的更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)和更高的要求，因此，黨內(nèi)法規(guī)不能違背憲法和法律?！吨袊?guó)共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制定條例》為此明確規(guī)定，黨內(nèi)法規(guī)的制定要“堅(jiān)持黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，注重黨內(nèi)法規(guī)同國(guó)家法律銜接和協(xié)調(diào)”。

對(duì)法規(guī)范體系化的重視，加強(qiáng)法規(guī)范之間的銜接有序、協(xié)調(diào)統(tǒng)一，這在我國(guó)近幾年的立法活動(dòng)中得到明確體現(xiàn)。例如，2018年10月26日，全國(guó)人大常委會(huì)公布的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法(修正草案)〉的說明》指出，刑事訴訟法修改的原則是注重與其他“法律的銜接，維護(hù)法律體系內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一”。2019年10月8日，全國(guó)人大常委會(huì)公布的《中華人民共和國(guó)公職人員政務(wù)處分法(草案)》說明中指出，制定公職人員政務(wù)處分法的重要原因是“實(shí)現(xiàn)黨紀(jì)與國(guó)法的有效銜接”和“保證法律體系的內(nèi)在一致性”。

因此，我國(guó)語境中的法規(guī)范體系，應(yīng)該囊括黨內(nèi)法規(guī)和法律規(guī)范，并積極強(qiáng)調(diào)法規(guī)范之間的銜接有序、協(xié)調(diào)統(tǒng)一。在這種語境下，對(duì)于違反法規(guī)范的行為，制裁手段便不再限于刑事處罰、行政處罰和懲罰性賠償這三種傳統(tǒng)手段。黨內(nèi)法規(guī)作為廣義上的法規(guī)范，也規(guī)定了對(duì)違紀(jì)行為的相應(yīng)制裁手段?！吨袊?guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》明確規(guī)定，對(duì)違反黨紀(jì)的黨組織和黨員進(jìn)行紀(jì)律處分。黨內(nèi)紀(jì)律處分是治黨領(lǐng)域內(nèi)對(duì)法律制裁的延伸。這種延伸意味著，在法規(guī)范體系視域下，“處罰”與“處分”能夠被劃入同一范疇。由此帶來的影響是，不僅紀(jì)律處分可以與傳統(tǒng)的法律制裁手段歸于同一類別，同為“處分”且本來就是法律制裁手段的政務(wù)處分，也能夠被納入進(jìn)來。鑒于“處罰”與“處分”以及類似的“懲罰”等法學(xué)概念已有相應(yīng)的特定或者傳統(tǒng)含義，為便于概括和識(shí)別，不妨借鑒2005 年1月16日中共中央《建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預(yù)防腐敗體系實(shí)施綱要》(以下簡(jiǎn)稱《懲治和預(yù)防腐敗體系實(shí)施綱要》)中針對(duì)腐敗違法違紀(jì)犯罪行為所使用的“懲治”一詞，將這五種制裁手段統(tǒng)稱為“國(guó)家懲治”措施。

(二)寬嚴(yán)相濟(jì)政策在刑事法領(lǐng)域外的發(fā)展

寬嚴(yán)相濟(jì)政策不僅在刑事法領(lǐng)域占據(jù)重要地位，在其他法領(lǐng)域也已取得重要甚至是突破性的發(fā)展。

從中央領(lǐng)導(dǎo)人講話以及中央規(guī)范性文件上看，寬嚴(yán)相濟(jì)政策在刑事法領(lǐng)域的提出，分別源自2004年12月時(shí)任中共中央政治局常委、中央政法委書記羅干同志在全國(guó)政法工作會(huì)議上的講話，以及2006年《關(guān)于構(gòu)建和諧社會(huì)的若干決定》。然而，在此之前，寬嚴(yán)相濟(jì)政策已經(jīng)在其他法領(lǐng)域得到相應(yīng)體現(xiàn)。中央領(lǐng)導(dǎo)人講話方面，2003年4月，時(shí)任中國(guó)中央政治局常委、中央紀(jì)委書記的吳官正在考察時(shí)指出，對(duì)違犯中共紀(jì)律的黨員，要“做到該嚴(yán)則嚴(yán)，該寬則寬，寬嚴(yán)相濟(jì)，區(qū)別對(duì)待”；2004年1月，吳官正在中紀(jì)委第三次全體會(huì)議上的工作報(bào)告中指出，對(duì)于違法違紀(jì)的腐敗分子，要“正確運(yùn)用政策和策略，寬嚴(yán)相濟(jì)，區(qū)別對(duì)待，提高辦案工作水平”。中央規(guī)范性文件層面，2003年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》在總則中指出，“處理違犯黨紀(jì)的黨組織和黨員，應(yīng)當(dāng)實(shí)行懲戒與教育相結(jié)合，做到寬嚴(yán)相濟(jì)”，這是黨的紀(jì)律處分工作的一項(xiàng)基本原則?！稇椭魏皖A(yù)防腐敗體系實(shí)施綱要》則從法律和紀(jì)律兩個(gè)方面進(jìn)一步指出，要充分發(fā)揮懲治的重要作用，堅(jiān)持法律和紀(jì)律面前人人平等，對(duì)任何組織和個(gè)人的違紀(jì)違法行為，都必須依紀(jì)依法嚴(yán)肅處理；正確運(yùn)用政策和策略，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)，區(qū)別對(duì)待。此外，在2015年和2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》的兩次修訂中，寬嚴(yán)相濟(jì)政策的基本原則地位和相關(guān)表述都一直保留。2009年中紀(jì)委《關(guān)于在黨政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位開展“小金庫”專項(xiàng)治理工作的實(shí)施辦法》中指出，要嚴(yán)格按照“依法處理，寬嚴(yán)相濟(jì)”的原則治理“小金庫”，治理措施包括黨紀(jì)處分、行政處分(即政務(wù)處分)、行政處罰以及刑事處罰等。由此，可以認(rèn)為，在中央層面，寬嚴(yán)相濟(jì)政策的最初定位就不是(或者說不僅僅是)刑事政策，而且寬嚴(yán)相濟(jì)政策已經(jīng)被明確要求體現(xiàn)在除懲罰性賠償以外的其他所有國(guó)家懲治措施之中，尤其是在黨內(nèi)法規(guī)中被規(guī)定為紀(jì)律處分的基本原則。

在法律規(guī)范層面，寬嚴(yán)相濟(jì)政策的影響日益重要和廣泛。刑事法領(lǐng)域，在寬嚴(yán)相濟(jì)政策未來應(yīng)當(dāng)如何繼續(xù)深入推進(jìn)上，有學(xué)者指出，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策應(yīng)寫入刑法典，以“確保刑法典始終具有前瞻性、引領(lǐng)性地位”。如果說將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策寫進(jìn)刑法典，意味著作為基本刑事政策的寬嚴(yán)相濟(jì)政策取得更進(jìn)一步發(fā)展，重要性更加凸顯，那么，寬嚴(yán)相濟(jì)政策的這種重要性已經(jīng)在黨內(nèi)法規(guī)以及其他法律中得到充分體現(xiàn)。除了前述黨內(nèi)法規(guī)《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》將寬嚴(yán)相濟(jì)政策明確為基本原則外，寬嚴(yán)相濟(jì)政策在立法中更是已經(jīng)上升到法律原則的高度。典型的立法例是2018年《監(jiān)察法》和2020年《公職人員政務(wù)處分法》。根據(jù)《監(jiān)察法》第5條，監(jiān)察工作應(yīng)堅(jiān)持“懲戒與教育相結(jié)合，寬嚴(yán)相濟(jì)”的基本原則。該原則主要適用于對(duì)違紀(jì)違法行為的公職人員的懲戒，懲戒方式包括政務(wù)處分、(通過移送檢察院審查起訴)追究刑事責(zé)任等。根據(jù)《公職人員政務(wù)處分法》第4條，“堅(jiān)持懲戒與教育相結(jié)合，寬嚴(yán)相濟(jì)”，是對(duì)違法的公職人員進(jìn)行政務(wù)處分的基本原則之一。在這層意義上，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策已經(jīng)超越了刑事立法的范疇，“成為了貫穿我國(guó)法治實(shí)踐的一個(gè)基礎(chǔ)性概念”。

(三)寬嚴(yán)相濟(jì)政策自身價(jià)值的彰顯

寬嚴(yán)相濟(jì)進(jìn)階為國(guó)家基本懲治政策，為包括刑罰在內(nèi)諸多法律懲治措施提供價(jià)值指引，得益于寬嚴(yán)相濟(jì)政策本身的價(jià)值。

1.寬嚴(yán)相濟(jì)政策體現(xiàn)了科學(xué)的思維方式。人類的認(rèn)識(shí)最終落腳于辯證認(rèn)識(shí)，使同一與差異、是與非、肯與否、不變與變?cè)谝粋€(gè)同一體中有機(jī)地結(jié)合起來。只有運(yùn)用辯證的思維方法，才能理解和把握客觀世界與主觀領(lǐng)域的本質(zhì)與規(guī)律。寬嚴(yán)相濟(jì)中“寬”與“嚴(yán)”是一對(duì)“矛盾”，二者相互聯(lián)系，相互依存，具有一種對(duì)立統(tǒng)一的辯證關(guān)系，寬嚴(yán)相濟(jì)政策體現(xiàn)了科學(xué)的辯證思維方式。

國(guó)家懲治的創(chuàng)制與適用，應(yīng)體現(xiàn)、符合這種對(duì)立統(tǒng)一的辯證思維。無論是歷史上對(duì)“寬猛相濟(jì)”政策的奉行，還是新中國(guó)成立后對(duì)“懲辦與寬大相結(jié)合”政策的提倡，對(duì)“嚴(yán)打”政策的反思，無不體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)這種辯證思維對(duì)國(guó)家治理、懲治措施運(yùn)用的重要性。任何一種國(guó)家懲治措施，如果只注重輕緩或者嚴(yán)厲，都有可能造成非常嚴(yán)重的后果。懲治措施過于輕緩，可能會(huì)使它被輕視甚至虛置，甚至轉(zhuǎn)化為行為的“成本”，不足以起到相應(yīng)的懲戒作用。黨紀(jì)處分往往伴隨著政務(wù)處分，而過于嚴(yán)厲的政務(wù)處分與行政處罰會(huì)產(chǎn)生兩方面的危害。一方面，容易使被處分者面臨失去事業(yè)前途和重要謀生手段的風(fēng)險(xiǎn)，或者容易使被處罰者面臨巨額罰款和企業(yè)倒閉、吊銷的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，政務(wù)處分和行政處罰的背后都是刑事處罰，它們的一味從嚴(yán)，容易造成犯罪圈的擴(kuò)大、懲治手段的升級(jí)和刑罰的濫用。懲罰性賠償同樣不容忽視，過高的懲罰性賠償數(shù)額，不但會(huì)使該制度喪失正當(dāng)性基礎(chǔ)，還會(huì)提高行為規(guī)制的社會(huì)成本，并影響糾紛的解決。

2.寬嚴(yán)相濟(jì)政策展現(xiàn)了理性的懲治策略。寬嚴(yán)相濟(jì)并不是簡(jiǎn)單地把“寬”和“嚴(yán)”拼湊或者混合在一起，而是強(qiáng)調(diào)二者相互協(xié)調(diào)、補(bǔ)充，謂之“嚴(yán)中有寬、寬中有嚴(yán)；寬嚴(yán)有度，寬嚴(yán)審時(shí)”。寬嚴(yán)相濟(jì)政策展現(xiàn)了國(guó)家懲治應(yīng)遵循的理性懲治策略：國(guó)家懲治的創(chuàng)制和適用應(yīng)當(dāng)保持相對(duì)性，注重個(gè)別化，堅(jiān)持綜合考慮與重點(diǎn)突出相結(jié)合。

“寬”與“嚴(yán)”的相互協(xié)調(diào)、補(bǔ)充，以留存協(xié)調(diào)、補(bǔ)充的空間為前提。這種空間的要求，體現(xiàn)在國(guó)家懲治中，就是保持它的相對(duì)確定性。對(duì)違反法規(guī)范的行為，應(yīng)當(dāng)設(shè)定相對(duì)確定的懲治方式和力度，不宜絕對(duì)確定。當(dāng)懲治措施的實(shí)施具有一定時(shí)間跨度時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許在一定條件下對(duì)既定的懲治方式或者力度進(jìn)行修改，不宜絕對(duì)確定。絕對(duì)確定的后果，是將寬嚴(yán)相濟(jì)政策和法規(guī)范置于相互矛盾之地，要么基于對(duì)法規(guī)范的服從而違背寬嚴(yán)相濟(jì)政策的要求，要么基于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)政策的要求損害了法規(guī)范的權(quán)威性。

“寬”與“嚴(yán)”的相互協(xié)調(diào)、補(bǔ)充，要求盡可能全面地考慮各種從寬和從嚴(yán)的因素，否則寬嚴(yán)相濟(jì)的效果會(huì)大打折扣。從寬、從嚴(yán)因素的全面考量，一方面意味著，不同的違反法規(guī)范的行為，即便屬于同一類型，都可能基于具體情形的不同而表現(xiàn)出不同的危害性。另一方面意味著，相同方式和力度的懲治行為，即便是針對(duì)行為方式和行為后果完全相同的行為人，都可能基于行為人的不同狀況而表現(xiàn)出不同的效果。由此，在相對(duì)確定的懲治方式和力度內(nèi)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同情形實(shí)現(xiàn)懲治的個(gè)別化，力求每一個(gè)行為人都基于其違反法規(guī)范的具體行為而得到恰當(dāng)?shù)膽椭巍?/p>

“寬”與“嚴(yán)”的相互協(xié)調(diào)、補(bǔ)充，是用“寬”或者“嚴(yán)”彌補(bǔ)因過于強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)”或者“寬”而產(chǎn)生的不利影響，不是“寬”與“嚴(yán)”之間的相互替代，否則本末倒置，有違協(xié)調(diào)和補(bǔ)充的本義。綜合層面上，懲治個(gè)別化所涉及的因素，可以從四個(gè)維度進(jìn)行理解和判斷。一是行為及其結(jié)果本身的危害性。一般而言，不同的行為及其結(jié)果之間，在危害性上存在著相對(duì)明顯的差異。例如，搶劫行為一般要嚴(yán)重于盜竊行為，主動(dòng)索賄行為一般要嚴(yán)重于被動(dòng)受賄行為，既遂的危害性一般要嚴(yán)重于未遂。二是與行為及其結(jié)果有關(guān)的附隨情節(jié)。行為的動(dòng)機(jī)，行為人的事后表現(xiàn)以及一貫表現(xiàn)等，在一定程度上影響行為人責(zé)任的輕重。例如，行為人在事后的立功表現(xiàn)，對(duì)刑事處罰和行政處罰的輕重程度都有影響。三是社會(huì)情勢(shì)的變化?！渡袝涡獭分赋觯靶塘P世輕世重，惟齊非齊，有倫有要”。不同的歷史時(shí)期，不同的社會(huì)境況，同一行為的危害性并不相同。以新型冠狀病毒肺炎疫情為例，疫情期間實(shí)施的毆打醫(yī)務(wù)人員、哄抬防疫物資價(jià)格的行為，較非疫情期間相比，無疑要嚴(yán)重得多。四是行為人自身的情況。不同的行為人，實(shí)施違反法規(guī)范的行為所產(chǎn)生的影響以及接受懲治措施的效果都不同。例如，同樣數(shù)額的罰款或者懲罰性賠償，在小型企業(yè)和大型企業(yè)身上，會(huì)表現(xiàn)出截然不同的懲罰力度。這四類因素的關(guān)系處理上，立足于“寬”與“嚴(yán)”之間的相互補(bǔ)充而非相互替代的關(guān)系，應(yīng)堅(jiān)持綜合考慮與重點(diǎn)突出相結(jié)合，尤其是要突出行為及其結(jié)果的重要性。因?yàn)檫@類因素基本決定了行為的本質(zhì)，而其他因素在更大程度上只是增量或者減量，很難產(chǎn)生質(zhì)變影響。過于強(qiáng)調(diào)其他因素的重要性，有可能導(dǎo)致“寬”與“嚴(yán)”之間的錯(cuò)位，不但影響行為的定性和懲治的力度，也背離了寬嚴(yán)相濟(jì)政策的本義要求。

3.寬嚴(yán)相濟(jì)政策蘊(yùn)藏著人道的價(jià)值追求。刑事法領(lǐng)域，寬嚴(yán)相濟(jì)政策是在修正“懲辦與寬大相結(jié)合”政策和反思“嚴(yán)打”政策上提出的。形式上，它將“懲辦與寬大相結(jié)合”政策的“寬”置于“嚴(yán)”之前，在“嚴(yán)打”政策中融入了“寬”的因素，由此，寬嚴(yán)相濟(jì)政策凸顯了“向?qū)拑A斜”的特點(diǎn)。實(shí)質(zhì)上，這意味著寬嚴(yán)相濟(jì)政策更關(guān)注刑法的輕緩化，反映出刑法謙抑的理念。刑法的謙抑主義，是貫穿現(xiàn)代刑事法領(lǐng)域的基本理念，法益保護(hù)主義、罪刑法定主義以及責(zé)任主義等刑法基本準(zhǔn)則都是由刑法的謙抑性發(fā)展而來。刑法的謙抑性，強(qiáng)調(diào)刑法是保護(hù)法益的最后手段，注重對(duì)自由的保障，體現(xiàn)了法律對(duì)人性的關(guān)懷。因此，透過刑法的謙抑性理念，寬嚴(yán)相濟(jì)政策表達(dá)了人道的價(jià)值追求。

不僅僅是刑事處罰，其他國(guó)家懲治措施也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出這種價(jià)值追求。如今的社會(huì)，越發(fā)尊重生命尊嚴(yán)，更加同情苦難，日益溫和、文明。所有的國(guó)家懲治措施，都是建立在強(qiáng)制力基礎(chǔ)上的一種否定性評(píng)價(jià)，都是以剝奪行為人的既有利益為內(nèi)容。正所謂“勿以惡小而為之”，任何一種國(guó)家懲治措施的過度適用，都是剝奪行為人的權(quán)利、侵犯其自由的表現(xiàn)，都應(yīng)被禁止。黑格爾曾精辟地指出，“只要量多些或者少些，輕率的行為會(huì)越過尺度……正義會(huì)過渡為不義，德行會(huì)過渡為惡行”。貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)政策，在確保懲治的方式與力度能夠達(dá)到預(yù)期效果的同時(shí)，保持懲治的謙抑性，是防止國(guó)家懲治措施從正義異化為不正義、從保障人權(quán)異化為侵犯人權(quán)的重要限制。

(四)寬嚴(yán)相濟(jì)政策工具價(jià)值的彰顯

寬嚴(yán)相濟(jì)政策，不僅基于其自身價(jià)值而值得所有國(guó)家懲治措施堅(jiān)持和貫徹，而且對(duì)于各種國(guó)家懲治方式之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一具有重要指導(dǎo)作用。

1.有利于避免國(guó)家懲治的銜接混亂。不同的國(guó)家懲治措施在適用主體、適用領(lǐng)域和適用方式上均有差異，這導(dǎo)致它們?cè)阢暯舆m用過程中容易出現(xiàn)相沖突或者脫節(jié)甚至自相矛盾的現(xiàn)象。將寬嚴(yán)相濟(jì)政策上升為國(guó)家的基本懲治政策，把這些懲治措施統(tǒng)攝于寬嚴(yán)相濟(jì)政策中，有助于避免這些亂象的發(fā)生。

從刑事處罰與行政處罰、政務(wù)處分等國(guó)家懲治之間的銜接來看，它們之間在整體上應(yīng)該保持一定的階梯性，以保證銜接的有序。如果刑事處罰適用寬嚴(yán)相濟(jì)政策，而其他與之直接銜接的國(guó)家懲治適用過于強(qiáng)調(diào)單方面的從嚴(yán)或者從寬等，勢(shì)必會(huì)破壞這種階梯性，使銜接變得無序。如此的話，多種國(guó)家懲治措施容易在無視整體懲治效果的情況下，對(duì)違反法規(guī)范的行為爭(zhēng)相適用或者置之不理，造成銜接上的沖突或者脫節(jié)。

在行政機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)案件的處理等問題上，容易出現(xiàn)自相矛盾的情形。行政機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)在處理案件時(shí)，都有可能面臨是否將案件定性為刑事案件進(jìn)而(直接或者間接)移動(dòng)檢察機(jī)關(guān)起訴的情況。無論其定性結(jié)果如何，案件在處理上都不應(yīng)出現(xiàn)分別適用兩種不同的懲治政策的情況：定性為刑事案件，意味著案件將進(jìn)入刑事程序，進(jìn)而貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的“刑事政策”；如果沒有定性為刑事案件，只認(rèn)定為一般的行政處罰案件或者政務(wù)處分案件，那么這也是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)政策的結(jié)果，在后續(xù)行政處罰或者政務(wù)處分中，自然也應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)政策。后一種情形中，寬嚴(yán)相濟(jì)政策如果得不到貫徹，不但無法體現(xiàn)該政策自身的價(jià)值，還會(huì)使國(guó)家懲治的適用陷入自相矛盾之中。

2.有利于避免國(guó)家懲治的畸輕畸重。任何懲治措施，都不能一味地從寬或者從嚴(yán)。將寬嚴(yán)相濟(jì)政策上升為國(guó)家的基本懲治政策，意味著應(yīng)當(dāng)從整體上把握國(guó)家懲治的寬嚴(yán)力度，充分注重和利用不同懲治措施之間的關(guān)系和特點(diǎn)，而不是讓各種國(guó)家懲治措施“各自為政”，這無疑有利于防止國(guó)家懲治的畸輕畸重。

一項(xiàng)懲罰措施的適用，并不一定會(huì)排斥其他懲罰措施的適用，有時(shí)它能夠與其他懲罰措施合并適用，有時(shí)甚至?xí)苯訉?dǎo)致其他懲罰措施的合并適用。第一種場(chǎng)合主要集中在法律規(guī)范體系內(nèi)。由于相關(guān)法律中，僅有《行政處罰法》規(guī)定了行政拘留可以折抵拘役、有期徒刑，行政罰款可以折抵罰金。因此，在某些場(chǎng)合，有可能會(huì)出現(xiàn)刑事處罰、行政處罰與懲罰性賠償三者之間的任意兩種甚至全部相互競(jìng)合適用的情形。懲治措施的競(jìng)合適用，有利于彌補(bǔ)前一種懲罰措施過于寬緩的缺陷，例如，對(duì)于某些偷逃稅款、抗拒繳納稅款的情形，可能“僅適用刑事處罰并不能挽回犯罪人給國(guó)家造成的損失及其應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照才是預(yù)防此類犯罪的有效方法”。同時(shí)，這也提醒后一種懲罰措施在適用時(shí)謹(jǐn)防過于加重行為人的責(zé)任。誠(chéng)如有的學(xué)者所言，“當(dāng)經(jīng)營(yíng)者的同一不當(dāng)行為同時(shí)滿足懲罰性賠償、罰款或罰金的責(zé)任成立要件時(shí)，應(yīng)注意各種懲罰措施的總體懲罰、威懾效果”。第二種場(chǎng)合主要集中在刑事處罰與政務(wù)處分、黨紀(jì)處分三者之間。黨的性質(zhì)和宗旨決定了黨紀(jì)要嚴(yán)于國(guó)法，因此，受到政務(wù)處分的黨員，同時(shí)也會(huì)受到黨紀(jì)處分。根據(jù)《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》等，同時(shí)參考《公職人員政務(wù)處分法》，一方面，公職人員被追究刑事責(zé)任時(shí)，會(huì)同時(shí)受到嚴(yán)重的政務(wù)處分和黨紀(jì)處分(非黨員除外)；另一方面，根據(jù)行為人觸犯的罪名以及所受刑事處罰的不同，處分的種類和嚴(yán)重程度會(huì)有所差異。例如，行為人如果只是定罪免刑，可能不會(huì)被開除公職和黨籍，而一旦因?yàn)楣室夥缸锉慌刑幮塘P，則會(huì)被開除公職和黨籍。這種場(chǎng)合下三者幾乎無條件的合并適用，意味著在適用寬嚴(yán)相濟(jì)政策對(duì)行為人定罪量刑時(shí)應(yīng)該非常慎重，不能僅僅將眼光局限于刑事領(lǐng)域。

三、寬嚴(yán)相濟(jì)應(yīng)具化為國(guó)家懲治規(guī)范的基本原則

政策基于其抽象性和宏觀性，無法成為一項(xiàng)具體的法規(guī)則，因此，作為國(guó)家基本懲治政策的寬嚴(yán)相濟(jì)政策，它與法規(guī)范的關(guān)系可以表現(xiàn)為以下三種：一是不直接體現(xiàn)在法規(guī)范中，僅僅在立法機(jī)關(guān)的草案說明中被標(biāo)明為立法指導(dǎo)思想，例如目前的刑法修改；二是在法規(guī)范中被明確為基本原則，例如《監(jiān)察法》《公職人員政務(wù)處分法》以及《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》的相關(guān)規(guī)定；三是在法規(guī)范中被明確為制定依據(jù)，例如參照1979年《刑法》的做法。關(guān)于第三種方式，前文已表明，基于政策“去形式化”等原因，此做法不太妥當(dāng)。相較第一種方式而言，第二種方式更為合理，寬嚴(yán)相濟(jì)政策應(yīng)當(dāng)以基本原則的形式體現(xiàn)在法規(guī)范中。

(一)有利于厘清政策與立法的關(guān)系

我國(guó)的國(guó)家體制，決定了政策尤其是黨的政策對(duì)國(guó)家法治建設(shè)有著非常重大的影響。我國(guó)立法實(shí)踐也表明，幾乎所有國(guó)家層面的重大立法(含黨內(nèi)法規(guī))都是按照既定政策推進(jìn)。在政策尤其是黨的政策與立法的關(guān)系上，我國(guó)法治建設(shè)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了從“政策就是法”或者“法律從屬于政策”到“依照黨的政策指導(dǎo)法的制定運(yùn)行”的重大轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變是國(guó)家法治建設(shè)的里程碑，對(duì)于理順政策與立法的關(guān)系起著至關(guān)重要的作用。

寬嚴(yán)相濟(jì)政策之于立法，一方面要避免法律完全依附和從屬于寬嚴(yán)相濟(jì)政策，另一方面也要通過法律彰顯寬嚴(yán)相濟(jì)政策的重要性。立法機(jī)關(guān)在其公布的草案說明中指出某項(xiàng)立法活動(dòng)貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)政策，不但做到了堅(jiān)持法律的相對(duì)獨(dú)立性，而且在一定程度上從“立法意圖”的角度體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)政策對(duì)立法的重要性。然而，這種做法仍然值得商榷。

首先，草案說明本身具有局限性。一方面，雖然草案說明源自權(quán)威機(jī)關(guān)，具有重要參考價(jià)值，但是，它并非規(guī)范性文件，與正式法規(guī)范文本相比，在規(guī)范效力和重要性上都有所欠缺。另一方面，草案說明畢竟只是對(duì)立法草案的說明，而非對(duì)法規(guī)范文本的說明，并不一定能完全表現(xiàn)出立法者的意圖。實(shí)踐中，立法“草案”從公布到正式通過要經(jīng)過一段較長(zhǎng)的時(shí)間，以便征詢社會(huì)公眾的意見。在這段時(shí)間，立法機(jī)關(guān)的思想和決策會(huì)經(jīng)歷哪些變化不得而知，但從結(jié)果來看，立法草案被修改的情形時(shí)有發(fā)生。這使得理論上無法確保“立法者”的基本立場(chǎng)在立法通過時(shí)不會(huì)出現(xiàn)更改，不能以草案說明發(fā)布時(shí)的立法者意圖完全代表立法通過時(shí)的立法者意圖。

其次，將寬嚴(yán)相濟(jì)政策直接體現(xiàn)在法規(guī)范文本中，更能夠彰顯其作為基本政策的重要性。有學(xué)者指出，如果法規(guī)范在制定過程中已經(jīng)體現(xiàn)某項(xiàng)政策的內(nèi)容，那么，法規(guī)范便沒有必要專門對(duì)該政策作出規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，在法規(guī)范中體現(xiàn)出某項(xiàng)政策的內(nèi)容，與通過法規(guī)范明確該政策的地位，二者之間并不沖突或者矛盾。這里面的邏輯關(guān)系不難理解，如《憲法》與《監(jiān)察法》或者其他法律之間的關(guān)系就較為類似?！侗O(jiān)察法》等法律的規(guī)定無疑體現(xiàn)了《憲法》的內(nèi)容，例如規(guī)定法律面前人人平等，而這些法律同樣明確了憲法的根本法地位。在法規(guī)范中明確寬嚴(yán)相濟(jì)政策的地位，也不會(huì)使相關(guān)規(guī)定顯得多余。宏觀層面上，寬嚴(yán)相濟(jì)政策作為一項(xiàng)國(guó)家的基本懲治政策，貫穿于國(guó)家懲治的全過程，是促進(jìn)國(guó)家懲治體系完善的重要保障。微觀層面上，一方面，寬嚴(yán)相濟(jì)政策的表述較為簡(jiǎn)單，不存在浪費(fèi)立法資源的問題，另一方面，既然寬嚴(yán)相濟(jì)政策在相應(yīng)法規(guī)范的制定中起了重要的指導(dǎo)作用，那么，其體現(xiàn)在法規(guī)范之中，實(shí)屬“表里如一”之舉。

最后，根據(jù)當(dāng)前的法規(guī)范現(xiàn)狀，以草案說明等方式體現(xiàn)政策的重要性，有可能會(huì)使該政策面臨正當(dāng)性的質(zhì)疑。以《刑法》為例。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，《刑法》的制定和修改主體是全國(guó)人民代表大會(huì)；在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，在不違反刑法基本原則的情況下，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以對(duì)《刑法》進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改。實(shí)踐中，《刑法》歷經(jīng)的十次修正，都是由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)完成。在《刑法》以及全國(guó)人民代表大會(huì)并未規(guī)定或者認(rèn)可“嚴(yán)打”政策和寬嚴(yán)相濟(jì)政策是刑法的基本原則和指導(dǎo)思想的情況下，《刑法》修正的主要指導(dǎo)思想被認(rèn)為實(shí)際上經(jīng)歷了由“嚴(yán)打”政策到寬嚴(yán)相濟(jì)政策的轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變所引發(fā)的問題是，兩種在價(jià)值取向上存在明顯差異甚至沖突的刑事政策，在刑法基本原則未作任何改變的情況下，相繼指導(dǎo)《刑法》的歷次修正甚至大幅修正，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致其中某種刑事政策以及該政策指導(dǎo)下《刑法》修正活動(dòng)違背刑法的基本原則？至少可以認(rèn)為，邏輯上很難保證法律修改機(jī)關(guān)自己奉行的刑事政策以及該政策指導(dǎo)下的《刑法》修正活動(dòng)一定不會(huì)違背刑法的基本原則。

如果將寬嚴(yán)相濟(jì)政策明確為相應(yīng)法規(guī)范的基本原則，則能避免上述方式可能存在的問題。這樣做，不但使該政策具有了明確的法律地位，同時(shí)還使得該政策指導(dǎo)下的法規(guī)范立法活動(dòng)(含法規(guī)范的修改和下位法的制定等)更加有據(jù)可循。需要補(bǔ)充的是，寬嚴(yán)相濟(jì)政策被明確為法規(guī)范的基本原則，不同于它被明確為法規(guī)范的制定依據(jù)，二者之間存在本質(zhì)區(qū)別。前一種情形下，寬嚴(yán)相濟(jì)政策不會(huì)影響法規(guī)范的相對(duì)獨(dú)立性，因?yàn)樗鼘?shí)際上作為一種法規(guī)范在起作用，是法規(guī)范體系內(nèi)的政策，而不是在法規(guī)范之外提供另一套行為規(guī)范體系。后一種情形下，寬嚴(yán)相濟(jì)政策成為了法規(guī)范的上位概念，其內(nèi)容在實(shí)踐中不限于法規(guī)范的范疇，甚至可能與之沖突，這種關(guān)系下的寬嚴(yán)相濟(jì)政策有損法規(guī)范的獨(dú)立性。

(二)有利于法規(guī)范的適用

寬嚴(yán)相濟(jì)政策成為法規(guī)范基本原則，能夠使其得到更好的貫徹，裨益于法規(guī)范的適用。

首先，法規(guī)范適用解釋依據(jù)更為明確。法規(guī)范解釋是連接法規(guī)范立法和法規(guī)范實(shí)踐的紐帶和橋梁，很多法規(guī)范的進(jìn)一步明確，都是通過法規(guī)范解釋來實(shí)現(xiàn)。探明立法意圖，是重要的法規(guī)范解釋方法。然而，對(duì)法規(guī)范解釋而言，立法機(jī)關(guān)在立法草案中公布立法說明的做法，即便能夠被確認(rèn)為體現(xiàn)了立法者的原意，仍面臨至少兩大方面的問題。一方面，立法意圖并非一成不變，難以明確。雖然，法規(guī)范的修正能夠在一定程度上說明立法者的意圖已發(fā)生改變，新的立法意圖可以通過公布修正說明的方式明確，但是，邏輯上說，當(dāng)法規(guī)范制定主體與法規(guī)范修改主體出現(xiàn)不一致時(shí)，很難保證法規(guī)范的修正一定完全反映了立法者的意圖。上述情況下，立法意圖究竟是否已經(jīng)變化，何時(shí)會(huì)產(chǎn)生變化，變化的內(nèi)容是什么，均無法從草案說明中找到答案。另一方面，探明立法意圖，不是充分或者唯一的解釋方法。目的解釋，就是一種與立法意圖解釋完全不同但非常重要的解釋方法。目的解釋理論當(dāng)前是我國(guó)法教義學(xué)研究的熱點(diǎn)，目的解釋方法得到了最高司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可與推崇。該理論認(rèn)為，“由于語言本身就具有概括性，加之立法機(jī)關(guān)有限的認(rèn)知能力，任何一種制定良好的法律文本都會(huì)存在‘漏洞’……法律漏洞有時(shí)是立法者有意為之，有時(shí)卻系立法者未全慮及所致”。由此，在法規(guī)范解釋的范疇內(nèi)填補(bǔ)法規(guī)范的漏洞，僅僅考慮立法者的意圖是不夠的，解釋者或者解釋規(guī)范制定者往往要融入自己對(duì)規(guī)范的理解和價(jià)值評(píng)判。在解釋方法上，只有將立法意圖解釋和目的解釋等多種方法結(jié)合起來，才能達(dá)到法規(guī)范解釋的最佳效果。于寬嚴(yán)相濟(jì)政策而言，它如果僅僅體現(xiàn)在立法機(jī)關(guān)的草案說明中，將難以發(fā)揮作為法規(guī)范解釋依據(jù)的作用，進(jìn)而無法凸顯其基本政策的地位。將其明確為法規(guī)范基本原則，既表明了立法者的意圖，又為法規(guī)范解釋提供了明確的目的指引和價(jià)值指引。

其次，法規(guī)范適用活動(dòng)更為有力、統(tǒng)一。寬嚴(yán)相濟(jì)政策被定位于國(guó)家的基本懲治政策，意味著它應(yīng)當(dāng)在司法、執(zhí)法活動(dòng)中得到全面貫徹。在相應(yīng)的司法、執(zhí)法活動(dòng)中，寬嚴(yán)相濟(jì)政策如果只是立法指導(dǎo)思想，那么它可能更多的是作為說理依據(jù)存在；如果它能成為法規(guī)范的基本原則，則它同時(shí)還能夠成為法律適用依據(jù)。后者一方面有利于擴(kuò)大寬嚴(yán)相濟(jì)政策的適用效果，另一方面也有利于增強(qiáng)相關(guān)司法、執(zhí)法活動(dòng)的權(quán)威性和合法性。此外，由于法規(guī)范甚至包括法規(guī)范解釋存在的抽象性和模糊性，法規(guī)范適用主體在一定程度上承擔(dān)著釋法的功能與責(zé)任。在這個(gè)過程中，“既有文本以其客觀的意義移入解釋者的頭腦，同時(shí)解釋也在微觀領(lǐng)域能動(dòng)地創(chuàng)造著法律”，但這種“創(chuàng)造”不能是解釋者的任意創(chuàng)造，應(yīng)當(dāng)受到一定的約束。這種約束，既包括規(guī)則約束，也包括價(jià)值約束。如果寬嚴(yán)相濟(jì)政策僅僅作為存在于立法草案中的指導(dǎo)思想，由于其缺乏規(guī)范性，它有可能在司法、執(zhí)法活動(dòng)中被有意或者無意地忽視，以致法律適用活動(dòng)偏離既定的目標(biāo)。如果其被明確為法規(guī)范的基本原則，其便具有了相應(yīng)的規(guī)范強(qiáng)制力，無疑有利于引導(dǎo)法規(guī)范適用主體進(jìn)行正當(dāng)解釋、限制其濫用釋法權(quán)。

附《本文所引中央文件、法律規(guī)范等關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)政策的表述內(nèi)容》

序號(hào)公布/頒布時(shí)間文件規(guī)范名稱/來源相關(guān)內(nèi)容152020年6月28日《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》這次刑法修改的總體思路:……三是,進(jìn)一步貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策,適應(yīng)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求