“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下計算廣告的法律問題及對策展望

陳太清，郁 倩

(南京理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094)

計算廣告是廣告學(xué)中新興的一個學(xué)科名詞。隨著人工智能、物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等高新技術(shù)迅猛發(fā)展，計算廣告大量并且廣泛地存在于我們的日常生活中，其雖然能極大地改善對廣告供求的精準(zhǔn)預(yù)測和分配，然而一系列問題由此產(chǎn)生。[1]目前，我國在相關(guān)立法方面存在不足，對于計算廣告這一新興學(xué)科方面的問題更是相對空白。本文首先介紹了計算廣告發(fā)展的背景以及發(fā)展現(xiàn)狀，其次闡述了計算廣告在運營演變中所面臨的法律難題，再次通過當(dāng)前市場上應(yīng)用廣泛的幾類具體APP具體分析計算廣告的運用程序以及運用中存在的相關(guān)法律問題，最后根據(jù)面臨的各種問題以及結(jié)合我國具體實踐情況借鑒歐美等國家相關(guān)經(jīng)驗進行立法建議，為我國進一步探究計算廣告在立法完善方面提供更為明確的發(fā)展方向。

一、對計算廣告的認(rèn)識

(一)計算廣告的概念與產(chǎn)生背景

伴隨著人類進入21世紀(jì)，科學(xué)技術(shù)與時俱進，蓬勃發(fā)展。人們?nèi)粘Ｉ钪兴褂玫氖謾C、計算機、平板等電子產(chǎn)品也在更新?lián)Q代。Maria Mirabela Florea Ianc在2007年提出計算廣告的法律概念，在《The Efficiency of the Financial Investments》一文中，他指出計算廣告的本質(zhì)在于給特定用戶提供與之匹配的廣告，提升資源的利用效率，減少不必要的浪費，明確了計算廣告的核心在于迎合用戶的需求。學(xué)者段淳林、宋成從專業(yè)角度分析，在《用戶需求、算法推薦與場景匹配：智能廣告的理論邏輯與實踐思考》一文中明確：計算廣告通過為特定的用戶和環(huán)境匹配廣告，可以有助于用戶獲得收益，刺激用戶參與市場經(jīng)濟的積極性，其不僅有助于激發(fā)個體的創(chuàng)造性，也為社會主義市場經(jīng)濟的穩(wěn)健運行提供重要支撐?？傊?，計算廣告就是通過各種數(shù)據(jù)匯總、建模分析以及信息優(yōu)化從而為給定用戶尋找在特定的情況下和用戶最為契合的廣告，如當(dāng)我們在抖音上經(jīng)常觀看某一類型視頻或某一類型產(chǎn)品，就會發(fā)現(xiàn)某些新聞類APP緊隨收到相關(guān)產(chǎn)品的廣告推送。

這種廣告更加靈活、傳播范圍更廣、傳播速度更快，與用戶可以進行直接交流，由用戶進行選擇，所以極大地沖擊了傳統(tǒng)廣告業(yè)的發(fā)展。[2]

(二) 大數(shù)據(jù)與計算廣告的關(guān)系

近年來，計算機大數(shù)據(jù)思維以及技術(shù)方面的發(fā)展日趨成熟。目前為止，大數(shù)據(jù)具體內(nèi)涵與外延尚未被清楚界定，但是在實踐的角度來看反而日益明晰。計算廣告在行為數(shù)據(jù)、全量加工、自動化應(yīng)用三個維度各有不同的鮮明特色。第一，行為數(shù)據(jù)。傳統(tǒng)交易數(shù)據(jù)，主要是指必須記錄的重要的數(shù)據(jù)，如網(wǎng)絡(luò)購物所買產(chǎn)品、價格等。與此相對應(yīng)的則是行為數(shù)據(jù)，此種數(shù)據(jù)規(guī)模龐大，如網(wǎng)絡(luò)購物過程中瀏覽記錄等。第二，全量加工。在數(shù)據(jù)的種類、范圍龐大且繁雜時，十分有必要運用處理數(shù)據(jù)的程序、軟件及技術(shù)。第三，自動化應(yīng)用。大數(shù)據(jù)作為虛擬產(chǎn)業(yè)，目前在實踐社會中唯一可以產(chǎn)生規(guī)模性收益的行業(yè)即是計算廣告這種技術(shù)性投放模式的行業(yè)。計算廣告有別于傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)，計算廣告的投放旨在于獲得經(jīng)濟利潤、提高收益。通過互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)部的技術(shù)優(yōu)化，先從網(wǎng)頁用戶的行為數(shù)據(jù)收集再到廣告投放群體的定位最后自動進行匹配，一整套流程都是自動完成，人在此過程中只發(fā)揮前期的建立作用以及中期的調(diào)整作用，這一過程是大數(shù)據(jù)的自動化應(yīng)用。[3]

二、計算廣告發(fā)展下商業(yè)人格權(quán)的利用問題

(一)新型人格權(quán)

法律總是滯后于社會的發(fā)展，同時，隨著人類社會的發(fā)展，法律也處于不斷地運動變化過程中，法律體系也在不斷擴大。作為民法分支的人格權(quán)部分范疇也在不斷擴大，其類型也在不斷發(fā)展并獲得了法律的確認(rèn)。法律的確認(rèn)促使人格權(quán)在被行使和利用過程中日趨豐富。伴隨著自由、民主、法治、公平等觀念深入人心，人格權(quán)背后所代表與象征的人格權(quán)利益受到人們的關(guān)注。各種新型人格權(quán)不斷浮現(xiàn)。2022年央視315晚會曝光了“以免費WiFi的名義誘騙用戶下載惡意APP”“個人信息泄露導(dǎo)致騷擾電話不停”“應(yīng)用軟件平臺強迫捆綁下載不明軟件”等深深困擾用戶的信息通信領(lǐng)域違規(guī)問題，引起社會廣泛關(guān)注。2022年3月16日，國家工業(yè)與信息化部針對上述侵害用戶合法權(quán)益的行為立即進行嚴(yán)厲查處與打擊，下架相關(guān)的APP，并對涉案企業(yè)制裁與懲處，重拳出擊有效維護用戶的合法權(quán)益。不可否認(rèn)，個人信息保護事關(guān)個人切身利益，國家打擊侵犯個人信息的侵權(quán)行為，遏制和防范侵權(quán)行為的發(fā)生，切實保障公民權(quán)益，有益于營造和諧的社會風(fēng)尚。另外，有學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)不包含財產(chǎn)利益，其僅是純粹的精神性權(quán)利，但是當(dāng)今法律確認(rèn)其某些財產(chǎn)利益。因此，許多國家開始采用公開權(quán)來概括這一類現(xiàn)象。鑒于此，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的與時俱進，新型人格權(quán)侵權(quán)糾紛的涌現(xiàn)，筆者認(rèn)為人格權(quán)的內(nèi)涵與外延將不斷擴大，更加具體，其將不再局限于精神利益，人格權(quán)的具體問題也需要法律更加細(xì)化的規(guī)定。如此，方可為法官處理新型人格權(quán)侵權(quán)糾紛案件提供司法裁判指引。[4]

(二) 計算廣告發(fā)展中的隱私權(quán)問題

目前，物質(zhì)生活水平顯著提高，人們不再滿足于吃飽穿暖的基本生活條件，繼而開始追求精神生活的質(zhì)量提升，開始愈發(fā)重視保護自身的合法權(quán)利，尤其是對個人隱私權(quán)的保護。隨著社會經(jīng)濟文化的發(fā)展，隱私權(quán)從最初僅在個人私生活安寧范疇內(nèi)進行保護發(fā)展成為個人有權(quán)自主決定私人生活。例如，自己可以完全獨立地安排計劃生活以及可以獨立地控制自己的個人信息。然而，計算廣告給人們的生活帶來便利的同時，不可避免地，其也侵犯了公民個人的隱私。最常見的現(xiàn)象是用戶在瀏覽網(wǎng)頁時，會有瀏覽記錄，如瀏覽的入口、瀏覽的內(nèi)容、瀏覽的頻次、瀏覽停留的時間、對某類商品或者服務(wù)的感興趣程度、交易所生成的訂單信息等，這些內(nèi)容都被后臺數(shù)據(jù)庫收錄與保存。自2021年以來，雖然《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》等相關(guān)法律法規(guī)相繼出臺，但社會上侵犯個人信息的事件屢禁不止。尤其引人注目的是，有些網(wǎng)站的運營商采用合法甚至是非法的方式收集、存儲用戶的個人信息，違規(guī)使用用戶信息以不當(dāng)牟利，抑或是將用戶的個人信息作為籌碼與廣告商合作，此舉有助于廣告商精準(zhǔn)把握用戶的需求，針對性投放計算廣告，大大降低了成本。另外，某些網(wǎng)站的運營商超范圍收集用戶個人信息、過度索取權(quán)限，販賣用戶個人信息以謀求非法利益。因為對廣告主而言，這些數(shù)據(jù)對其來說無疑意味著無限的商業(yè)價值與經(jīng)濟效益?？椕芸椑蝹€人信息保護網(wǎng)需要多方合力，齊抓共管。用戶對個人信息擁有獨立支配的權(quán)利，未經(jīng)權(quán)利人的允許私自將其出售的行為嚴(yán)重侵犯了權(quán)利人的隱私權(quán)。Abacus Direct擁有消費者從1000萬多家商店購買商品的清單，包括客戶的個人情況、所購商品和購買時間，Abacus Direct就能把網(wǎng)上和線下兩組消費者信息結(jié)合起來，為客戶提供個人信息服務(wù)。由于我國目前未有此方面的法律限定，致使很多網(wǎng)站大量使用此項技術(shù)收集用戶個人信息，從而侵害了使用者的隱私權(quán)。[5]

(三)計算廣告中個人信息保護之人格權(quán)維度

人格權(quán)作為民法保護范疇之一。人格權(quán)可以分為以人格平等、人格自由、人格獨立為主要特征的一般人格權(quán)和以姓名權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等特殊具體的權(quán)利為代表的具體人格權(quán)。

個人信息具有特殊的人身依附性，其是特定的主體通過特定的行為，依托平臺等特殊的媒介產(chǎn)生的具有特定性的信息。這一特點與人格自由設(shè)立的價值旨趣不謀而合，這一行為體現(xiàn)了人格權(quán)的人格尊嚴(yán)，因此，個人信息可以包含于人格權(quán)制度的框架之中。

三、計算廣告具體應(yīng)用中的法律問題——以代表性APP為例

(一)各類APP關(guān)于隱私權(quán)的保護分析

得益于信息技術(shù)的快速發(fā)展，科技改變生活在當(dāng)今社會體現(xiàn)得淋漓盡致，極大地方便了我們的日常生活，足不出戶就可以享受到送貨上門的服務(wù)等等。然而，相伴而生地，人們開始過度依賴各類APP,各類侵權(quán)行為通常發(fā)生在與我們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān)的手機APP上，例如社交類、網(wǎng)購類、理財類等APP。目前，幾乎所有的互聯(lián)網(wǎng)公司在日常行為中以及關(guān)于推出的產(chǎn)品方面均表示注重對個人信息的保護。但是數(shù)據(jù)調(diào)查結(jié)果顯示，現(xiàn)階段我國公民存在的普遍問題是疏于保護個人的隱私，隱私保護的意識不強，詳情見圖1。大家普遍認(rèn)為讀取通話記錄、聯(lián)系人、短息、彩信等行為在侵犯個人隱私方面較為嚴(yán)重，詳情見圖2，其中在讀取聯(lián)系人方面尤為嚴(yán)重，詳情見圖3。

圖1 2018年中國手機網(wǎng)民手機APP隱私條款閱讀情況

圖2 2018年中國手機網(wǎng)民隱私侵犯類型認(rèn)知調(diào)查

圖3 2018年各類APP讀取聯(lián)系人權(quán)限情況調(diào)查

(二)美團精準(zhǔn)推薦產(chǎn)品下的法律思考

美團作為國內(nèi)最大生活類APP的代表，涉及衣、食、住、行、玩、樂等領(lǐng)域，擁有數(shù)億用戶以及豐富的用戶行為。美團在抓住用戶心理方面不斷進步，通過優(yōu)化系統(tǒng)，不斷升級算法，更加準(zhǔn)確快速地引導(dǎo)用戶找到自己的需求。但是團購信息和用戶的需求處于動態(tài)變化過程之中，即使捕捉到了目標(biāo)用戶的一次需求，相同商品的廣告投放就是資源浪費。美團用戶如果在搜索欄中搜索“火鍋”，這時相關(guān)用戶的信息會流入數(shù)據(jù)管理平臺，用戶會被貼上“喜歡火鍋”的標(biāo)簽，然而在用戶完成本次瀏覽后或者下單后，這些cookies仍會被當(dāng)做用戶標(biāo)簽被重復(fù)投放，這些就形成了無效投放，同時，cookies安全問題直接關(guān)乎個人隱私權(quán)。個人信息的特征在于精準(zhǔn)識別特定的人，具有明確性。例如手機號碼、身份證號碼等，通過綜合其他信息從而達(dá)到識別個人身份的結(jié)果的信息的目的，例如Cookies通過用戶的消費習(xí)慣、瀏覽記錄和地理位置等可以推導(dǎo)出用戶的身份，但是此種信息是否屬于個人信息的范疇目前在我國法律上尚有爭議。[6]

(三) 淘寶TANX運營中的法律風(fēng)險問題

2012年，淘寶TANX(Taobao Ad Network and Exchange)運營模式開啟了中國實時競價的模式，隨后騰訊、新浪、百度等個人Ad Exchange陸續(xù)上線運行。計算廣告在萌芽階段面臨各種問題與挑戰(zhàn)，例如對于各角色分工不夠明確也不夠細(xì)化，技術(shù)實現(xiàn)以及人才供給方面達(dá)不到要求，同時，虛假流量以及個人隱私問題也是目前緊遭詬病的問題。

首先，是對平臺的挑戰(zhàn)，面對幾秒鐘大規(guī)模的數(shù)據(jù)襲來，平臺保持正常運營顯得尤為迫切與重要。計算廣告要處理的數(shù)據(jù)是龐大并且在某一時期某一時間點屬于迸發(fā)式的，就像淘寶“雙十一”，以百萬為單位計算的頁面以及以十億為單位計算的用戶需要被分析處理。實時精確的廣告投放要在競價100ms內(nèi)返回，否則將會因為信息傳遞延遲導(dǎo)致商家極大的經(jīng)濟損失。查詢信息使用復(fù)雜標(biāo)簽，需要將用戶和相關(guān)聯(lián)的信息一起用于檢索廣告候選，好比購買一副手套，需要性別、款式、材質(zhì)、用途、價格等多維度信息。[7]

其次，虛假流量以及個人隱私問題同樣是計算廣告目前所面臨的一個重大挑戰(zhàn)。通過研究國家工信部《移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序個人信息保護管理暫行規(guī)定》，不難發(fā)現(xiàn)我國網(wǎng)民群體規(guī)模不斷擴張，數(shù)量增長顯著，網(wǎng)絡(luò)購物用戶占據(jù)網(wǎng)民總體的比例也在節(jié)節(jié)攀升。顯而易見，中國網(wǎng)民規(guī)模很大并且環(huán)境參差不齊，但是我國現(xiàn)行法律并未對計算廣告中的虛假流量以及Cookies安全問題作出具有針對性、可操作性的規(guī)定，即現(xiàn)階段我國法律在這方面立法規(guī)制還未完善，隨著社會法律素養(yǎng)的整體提高，人們對自己的權(quán)利更加關(guān)心，對自己的隱私更注意保護，因此，計算廣告在未來發(fā)展過程中如何平衡與隱私權(quán)方面的問題面臨著巨大的挑戰(zhàn)。

(四)微信朋友圈廣告計算“不精確”的收獲

微信朋友圈廣告是指以類似朋友的原創(chuàng)內(nèi)容進行展示，支持點贊和評論并且好友間可見，點擊品牌頭像和名稱可以自主選擇關(guān)注。微信雖然使用新興的計算廣告進行廣告的精準(zhǔn)投放，但這其實是一個大膽、創(chuàng)新的嘗試。但是此種做法在關(guān)于用戶資料真實性以及關(guān)于獲取隱私的界限具有局限性，對計算廣告的針對性投放產(chǎn)生了較大的影響。很多收到寶馬、邁巴赫廣告的用戶表明自己實則并沒有購買的經(jīng)濟實力。然而鑒于每個用戶具有不同的角色定位，因此投放到每個用戶身上的廣告內(nèi)容也不盡相同，但是朋友圈作為私人社交軟件，共同好友間可以看到的廣告數(shù)量大幅度增加，并且所投放的廣告本身都是帶有話題性以及新穎性的，還可以引起朋友間的相互討論，使得傳播范圍更廣。并且考慮到當(dāng)前人們更加關(guān)心自己的隱私權(quán)問題，“不精確”的廣告投放反而給人們一種心理上的安全感。

四、計算廣告中的個人信息安全相關(guān)法律問題

(一)計算廣告發(fā)展對個人信息安全的挑戰(zhàn)

當(dāng)前社會的發(fā)展人們生活的方方面面都離不開互聯(lián)網(wǎng)，隨之生活節(jié)奏的加快，網(wǎng)購作為一種新型消費方式，與人類的生活具有密切聯(lián)系。與此同時，其為購物網(wǎng)站，像淘寶、京東等“監(jiān)視”我們的購物習(xí)慣提供了極大的便利。在工作方面，作為IT界以耗資少效率高出名的云計算也是其表現(xiàn)方式，然而“云”端數(shù)據(jù)越多，表明越不安全，數(shù)據(jù)越容易被濫用、盜用，侵權(quán)行為發(fā)生的可能性越大。在云計算過程中，為了為我們提供更好、更快捷的服務(wù)，這就需要我們將更多的個人信息披露。在娛樂生活里，通訊工具QQ、微信以及通訊網(wǎng)站微博等也是在無縫“竊聽”用戶間的交流，甚至可以為我們推薦相關(guān)聯(lián)的好友。[8]

計算廣告如何擔(dān)負(fù)起“監(jiān)視”我們生活的重任呢？Cookies作為其中最重要的一個方式，所謂Cookies就是網(wǎng)站將不同的用戶分辨出來的技術(shù)，它能夠?qū)⑸倭繑?shù)據(jù)通過Web服務(wù)器存儲到客戶端的硬盤里，抑或是徑行讀取用戶硬盤里面存儲的數(shù)據(jù)。如今，越來越多的運營商會使用Cookie技術(shù)的動因在于當(dāng)用戶訪問網(wǎng)站時，它能夠在本地建立一個存放用戶瀏覽數(shù)據(jù)、瀏覽時間等記錄，從而能夠精準(zhǔn)了解訪問該網(wǎng)站用戶的個人信息，當(dāng)用戶再次瀏覽網(wǎng)站時，文件夾里存儲的信息將會發(fā)揮作用，會根據(jù)記憶向用戶投放適合其喜好的廣告內(nèi)容以及商品。接觸大數(shù)據(jù)分析的人已經(jīng)清楚的看到大數(shù)據(jù)為我們帶來的各種便利以及在計算廣告種得到的利潤，促使著更多人為了利益在采集、利用我們的個人信息?；ヂ?lián)網(wǎng)時代與信息安全密切相關(guān)，尤其是大數(shù)據(jù)時代也隨之而來，個人信息安全所面臨的風(fēng)險與挑戰(zhàn)將前所未有。

(二)個人信息安全保護法律困境及不足

我國個人信息安全法律保護現(xiàn)狀如表1。

表1 我國個人信息安全法律保護現(xiàn)狀

第一，立法層面。一是在個人信息安全維度，我國法律層面相對欠缺，立法缺乏系統(tǒng)性，在實踐中僵尸條款較多以及實際操作性不高。關(guān)于相對重要的侵權(quán)主體以及舉證責(zé)任方面相關(guān)法律法規(guī)并未有明確的規(guī)定及解釋。因此，公民知道自己的個人信息被泄露或者非法使用致使自己的權(quán)利遭受侵害時，但是面對繁瑣的訴訟程序以及高昂的費用選擇漠視這種行為。二是關(guān)于個人信息保護層面，目前個人信息保護僅存在于有關(guān)人格權(quán)保護范圍內(nèi)，至于我國憲法并沒有此方面的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)隱私權(quán)范疇外的個人信息被不法分子利用很難從這方面找到救濟。三是行政法規(guī)所針對的更多的是特定主體以及特定領(lǐng)域，對于其他領(lǐng)域并沒有涉及，規(guī)定的主體范圍過窄。四是對人的的保護不充分。目前關(guān)于個人信息安全保護的法律更多體現(xiàn)的是互聯(lián)網(wǎng)安全，但是法律應(yīng)該以人為本，更多地保護人的精神自由以及人的各種權(quán)利，使其所體現(xiàn)的人文精神與我國社會主義的人文精神相呼應(yīng)。目前這方面的法律對人的保護更像是手段而不是出臺法律的最終目標(biāo)。

第二，行政監(jiān)管層面。當(dāng)前，我國尚未設(shè)立個人信息保護的專門機構(gòu)，存在行政監(jiān)管與行政執(zhí)法調(diào)查機構(gòu)分散的困境。在實踐中，各部門僅對涉及各自環(huán)節(jié)的問題進行監(jiān)管，直接導(dǎo)致了各環(huán)節(jié)不連貫以及不同部門之間數(shù)據(jù)庫很難進行溝通，容易出現(xiàn)空白環(huán)節(jié)、行政效率低下的問題，不利于服務(wù)型政府的建設(shè)。

第三，司法層面。個人信息安全保護維權(quán)呈現(xiàn)出“舉證難，成本高，收益低”的現(xiàn)狀，面對此種現(xiàn)狀，當(dāng)事人往往因為繁瑣的訴訟程序以及高昂的費用選擇放棄法律救濟，即使有少部分選擇了訴訟程序，由于我國《民事訴訟法》規(guī)定了較為嚴(yán)格的舉證程序及規(guī)則，當(dāng)事人往往很難在收集證據(jù)的過程中收集到一套完整的證據(jù)鏈，從而致使敗訴率相對較高。[9]

(三)計算廣告下個人信息安全保護對策及立法建議

第一，立法層面。完善我國相關(guān)法律規(guī)定，針對個人信息保護中法律規(guī)定不明確以及可操作性不強的情況進行改善，建立一套針對性強、統(tǒng)一的個人信息保護層面的法律法規(guī)。關(guān)于個人信息的基本概念，美國社會學(xué)法學(xué)之父羅科斯·龐德在《通過法律的社會控制》一書中指出，解決法律問題首先要探究法律概念，法律概念的充實與豐富將推動法律制度的完善，法律制度的完善將倒逼社會的轉(zhuǎn)型升級。

第二，行政監(jiān)管層面。行政機關(guān)要加強對個人信息保護的監(jiān)管，建立統(tǒng)一的執(zhí)法機構(gòu)，打破各機關(guān)數(shù)據(jù)壁壘，建立統(tǒng)一的數(shù)據(jù)庫；針對個人信息保護執(zhí)法層面的各機關(guān)分散不協(xié)調(diào)、僅對各自監(jiān)管環(huán)節(jié)進行活動的情況，建議整合各機關(guān)的資源，設(shè)置一個個人信息安全保護的專門機構(gòu)，不僅減少各部門人力、物力的投入而且大大提高了辦事效率；針對各部之間數(shù)據(jù)不交流不開放的問題，可以建立一個云端互聯(lián)的國家中心數(shù)據(jù)庫，有利于促進執(zhí)法部門突破數(shù)據(jù)壁壘，進行資源整合，開放共享從而最大的發(fā)揮大數(shù)據(jù)在行政執(zhí)法方面的作用。

第三，司法層面。針對用戶反映自己權(quán)利受到侵害時維權(quán)呈現(xiàn)出“舉證難，成本高，收益低”的現(xiàn)狀，可以轉(zhuǎn)變思維方式，規(guī)定特殊的舉證責(zé)任，讓處于強勢地位一方的信息使用者承擔(dān)證明責(zé)任。大數(shù)據(jù)顧名思義就是擁有海量數(shù)據(jù)，并且此數(shù)據(jù)時效性非常強。由于用戶個人信息背后蘊含著巨大的經(jīng)濟利益，因此個人信息所有者同意授權(quán)，在其看來只是表面信息并未意識到網(wǎng)站對其個人信息的深入收集和挖掘利用，因此，普通的僅僅開啟授權(quán)模式已經(jīng)無法解決大數(shù)據(jù)階段所面臨的問題了，在主張數(shù)據(jù)化的今天，需要將責(zé)任承擔(dān)主體更多地放在信息使用者身上，讓其對信息收集、整合、使用整個流程負(fù)責(zé)，從而改變舉證責(zé)任分配制度，維護用戶對其個人信息所享有的合法權(quán)益。[10]

五、計算廣告中的數(shù)據(jù)安全相關(guān)法律問題

(一)數(shù)據(jù)在不在《物權(quán)法》調(diào)控范疇內(nèi)

根據(jù)物權(quán)法定原則可以得出，物權(quán)法調(diào)控的物應(yīng)是占據(jù)一定空間，能被人們支配、排他使用的權(quán)利。數(shù)據(jù)是一種無形的，在虛擬世界表現(xiàn)形式是一種電子信號并沒有占據(jù)空間，物權(quán)法上所指的“占據(jù)一定空間”筆者認(rèn)為應(yīng)該是該物本身占據(jù)的空間，而數(shù)據(jù)表現(xiàn)出占據(jù)一定空間的形式是通過數(shù)據(jù)載體例如電子傳輸設(shè)備，已經(jīng)不是該法規(guī)定的“物的空間占有”，不應(yīng)屬于傳統(tǒng)的“物”的類型。想要利用數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)一定要被固化成一種形式，或是書面的或是電子的等，和傳統(tǒng)的隱私性的權(quán)利又有極大的不同之處，傳統(tǒng)的隱私性的權(quán)利具有極強的人身依附性，具有極強的排他性與獨占性，但是數(shù)據(jù)是可以脫離個人進行利用的，如進行復(fù)制、轉(zhuǎn)讓、傳播等，也正是由于數(shù)據(jù)這一特點，為個人數(shù)據(jù)被采集、利用形成數(shù)據(jù)庫提供了極大的便利，讓數(shù)據(jù)分析得以實現(xiàn)，同時經(jīng)濟利益也逐漸被發(fā)掘，數(shù)據(jù)交易市場也在市場經(jīng)濟里逐漸發(fā)展。

(二)計算廣告中影響數(shù)據(jù)安全的因素分析

第一，信息化時代，隱私無處可藏，數(shù)據(jù)泄露成為常態(tài)。大多數(shù)網(wǎng)民都收到過假冒中獎信息等類似的詐騙信息，并且此類詐騙信息排名第一；甚至還會有不法分子可以從一個人A為圓心，以A日常交際圈為半徑畫圈，以整個圈例如父母、朋友、同事進行詐騙行為，這就意味著數(shù)據(jù)泄露情況范圍之廣以及數(shù)據(jù)的精確度很高。社會上此類現(xiàn)象不絕于耳，數(shù)據(jù)泄露損害了人們的生活幸福感，泄露數(shù)據(jù)的精確性(例如我們的手機號碼、家庭住址等)極大削減了我們生活中的安全感。

第二，過度的數(shù)據(jù)分析。隨著中國特色社會主義法治理念在社會上深入人心，人們愈來愈注重保護個人隱私。因此，我們在公開自己數(shù)據(jù)時同意開啟授權(quán)，一定是我們認(rèn)為可以被公開的，自己認(rèn)為不應(yīng)該公開的并沒有公開。但是數(shù)據(jù)分析工作者可以對這些已經(jīng)公開的數(shù)據(jù)進行再次分析，深度挖掘，使得該用戶各種數(shù)據(jù)產(chǎn)生相關(guān)性，從而可以逐步勾畫出該用戶的“人格畫像”。不過這一過程直接導(dǎo)致了數(shù)據(jù)安全，首先用戶并不清楚自己的數(shù)據(jù)已經(jīng)被深度挖掘，沒有意識到自然沒有保護的行動，其次數(shù)據(jù)深度挖掘讓我們無法預(yù)測該數(shù)據(jù)如何被使用，提高了數(shù)據(jù)被惡意利用的風(fēng)險。

第三，通過“計算”提升廣告投放精確度。云存儲、云計算等新型媒介使得傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)變成高度精確的數(shù)據(jù)，直接指向人們的生活、工作、娛樂等。平臺可準(zhǔn)確掌握用戶信息，投其所好進行廣告的精準(zhǔn)投放，增加了商品交易量。傳統(tǒng)的交易背景下，用戶可以在一定場合下了解廣告的形式等，用戶與廣告之間是有距離的，但是通過大數(shù)據(jù)分析，計算廣告可以直接“一對一”投放，提高了投放廣告的有效率，降低了廣告主的成本，這一模式成為目前廣告主相追逐的，這也是我們?yōu)槭裁丛跒g覽網(wǎng)頁時不斷受到各種廣告的叨擾的原因。[11]

(三)借鑒歐美關(guān)于數(shù)據(jù)安全的法律保護經(jīng)驗

第一，歐盟在數(shù)據(jù)保護方面采取的手段。歐盟中大多數(shù)國家屬于大陸法系，在第二次世界大戰(zhàn)之后，大多數(shù)國家均進行本國內(nèi)關(guān)于數(shù)據(jù)保護的立法活動。歐盟各國對數(shù)據(jù)保護進行立法此項活動隨后在世界各國均引起了對數(shù)據(jù)保護的風(fēng)暴。關(guān)于歐盟對于數(shù)據(jù)保護的立法活動詳情見表2。

表2 歐盟關(guān)于數(shù)據(jù)保護主要立法活動

第二，美國在信息保護方面采取的手段。與歐盟不同的是，美國采取分層的方式對數(shù)據(jù)進行保護。一般的通過憲法以及隱私法等成文法進行保護，但是對于像教育、醫(yī)療、金融等進行專門的立法，對于一般的數(shù)據(jù)則是通過行業(yè)自律和市場進行調(diào)節(jié)。美國對于個人數(shù)據(jù)保護類似于大陸法系的人格權(quán)，具體內(nèi)容詳見表3；其次是依托行業(yè)自律的方式，在這種機制的規(guī)制下，從事電子商業(yè)者想要獲得數(shù)據(jù)保護就要通過其認(rèn)證，加入后應(yīng)當(dāng)自覺接受監(jiān)督，如若受到消費者投訴需要積極改正。其次各行業(yè)針對自己行業(yè)獨特的特點，各自制定本行業(yè)的規(guī)范，更有針對性也更加有效率的實現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督。每種行業(yè)都有自己的特點，因此這種方式可操作性更強并適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展。在市場經(jīng)濟條件下，能夠彌補政府監(jiān)管的缺失同時又彌補了完全依靠市場的不穩(wěn)定性，有利于形成行業(yè)內(nèi)良性競爭來實現(xiàn)互相監(jiān)督。[12]

表3 美國對于個人數(shù)據(jù)保護的立法活動

第三，針對我國目前數(shù)據(jù)保護現(xiàn)狀，借鑒歐美關(guān)于數(shù)據(jù)保護的建議。歐盟采用立法規(guī)制的模式保護用戶個人信息。其中，歐盟在最低限度立法保護各種原則為我國所吸收利用例如：合法性原則、正當(dāng)性原則等；另外歐盟提出的一些新穎的數(shù)據(jù)權(quán)利我國可以借鑒，使得保護法益更加廣泛，例如“數(shù)據(jù)被遺忘權(quán)”等。美國在數(shù)據(jù)保護方面更多的是根據(jù)本國現(xiàn)實，通過行業(yè)自律進行，我國作為典型的成文法國家，法律條文由明確的“構(gòu)成要件”完成。因此，筆者的建議是，現(xiàn)階段我國可以借鑒歐盟個人信息保護的模式，結(jié)合美國行業(yè)自律的有益經(jīng)驗，探索符合我國國情、切實可行的數(shù)據(jù)保護制度，彌補法律活動的僵化性以及滯后性，有效彌補政府監(jiān)管的不足；也可以參照美國對于重點領(lǐng)域、重點行業(yè)進行專門的規(guī)定，形成個人數(shù)據(jù)保護的層次性。[13]

六、關(guān)于計算廣告發(fā)展的前景及法律對策展望

(一)計算廣告發(fā)展前景

在大數(shù)據(jù)背景下，新興起的計算廣告在不管是在發(fā)展日漸成熟的歐美國家還是方興未艾的中國，都有很大的發(fā)展空間。一方面，對數(shù)據(jù)庫建模技術(shù)要求更加深入，形成關(guān)聯(lián)性的數(shù)據(jù)庫，彌補現(xiàn)階段計算廣告的預(yù)見性短的不足以及緊跟用戶的動態(tài)變化；另一方面，公眾越來越認(rèn)識到保護個人隱私的重要性，平臺需建立與用戶良好的交流系統(tǒng)，允許用戶自行刪除、修改等自己的個人數(shù)據(jù)信息，同時做好用戶反饋機制與用戶評測機制，推薦廣告要做到說明理由完善推薦機制的建設(shè)。[14]

在信息化時代，計算廣告是為三方共贏而生，為用戶提供快捷精確的檢索服務(wù)，為廣告主降低成本，提高投放獲得利潤最大化，為平臺獲得新的盈利方式。只要我們合理使用，計算廣告正是如今中國廣告市場需要的一種模式。整體來看，中國在線計算廣告處于發(fā)展期，網(wǎng)絡(luò)廣告各種機制目前建立并不完善，同時，需要的相關(guān)技術(shù)人才以及行業(yè)資源整合并沒有達(dá)到需求，計算廣告的發(fā)展還需要綜合各行業(yè)的技術(shù)、資源、人才進行深度合作。合理加以利用規(guī)制，計算廣告的發(fā)展未來可期！

(二)我國法律規(guī)制層面關(guān)于計算廣告方面的完善

面對新興起的計算廣告，法律層面應(yīng)該看到其潛在的不安全性，最大限度保護公民切身利益。立法層面，我國應(yīng)該面對新興事物不斷完善國家現(xiàn)有的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)、計算機方面的法律法規(guī)，同時可以借鑒其他國家信息網(wǎng)絡(luò)背景下關(guān)于個人信息、個人數(shù)據(jù)保護的經(jīng)驗，立足于本國國情，取長補短進行立法活動；在日常的法制宣傳工作方面，提高網(wǎng)民維權(quán)意識，在中小學(xué)課程里適當(dāng)添加法制宣傳的模塊，讓法制觀念深入人心。在政府與企業(yè)協(xié)同方面，加強二者之間的聯(lián)系，探索政企合作的路徑。[15]

伴隨著新業(yè)態(tài)、新模式的涌現(xiàn)，新格局逐漸被塑造，計算廣告的發(fā)展是大勢所趨，但是其在發(fā)展過程中引起的個人信息安全、數(shù)據(jù)安全問題也是不可忽視的部分。這就需要我們在這個新興領(lǐng)域加強立法、執(zhí)法、司法活動，在法律上層建筑層面為其發(fā)展做好后方保障，讓其發(fā)揮最大的優(yōu)勢，同時也需要大數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)安全方向不斷進步和提高公民對于網(wǎng)絡(luò)安全方面的防范意識，逐步建立一個全方位安全、穩(wěn)定的大數(shù)據(jù)環(huán)境。