WTO《多方臨時上訴仲裁安排》研究

譚 民 陳曦冉

(昆明理工大學，云南 昆明 650500)

一、引言

法律化的多邊貿易爭端解決機制是烏拉圭回合主要成就，即WTO《關于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU)，在DSU的基礎上，WTO設立了旨在解決成員間爭端的爭端解決機構(Dispute Settlement Body，DSB)。DSB在確保成員間爭端解決的穩(wěn)定性和可預測性方面發(fā)揮著關鍵作用。DSB分為兩個階段，第一階段是從貿易專家?guī)熘羞x出三人組成的專家小組，對爭端做出調查裁決，形成專家組報告，若爭端雙方均無無異議，專家組報告將被DSB視為有效通過。如果涉及爭端的WTO成員對專家組的裁決不滿意，則進行第二階段，爭端當事雙方可以對專家組報告中存在爭端的問題提起上訴，上訴機構將審理該爭端問題，并可以修改、維持或推翻前期專家組的裁決，進而形成上訴機構報告。上訴機構報告采用反向“協商一致”原則，就是說，DSB自動采用上訴機構報告，且爭端各方必須接受該報告。上訴機構是多邊貿易體制的核心要素，因此被譽為WTO“皇冠上的明珠”。

近年來，WTO成員在每月的DSB會議上對上訴機構事項上存在很多分歧，上訴機構受到外部越來越大的壓力，上訴機構的案件量也越來越大。WTO在上訴機構成員的遴選和連任方面適用協商一致原則的做法，為上訴機構的停擺埋下了隱患(寧紅玲，2020)。自2017年年中以來，美國濫用“協商一致”原則，使得上訴機構成員的遴選過程一直暫停。2018年6月，上訴機構因嚴重缺員而致使待審上訴案件積壓。2019年12月11日，WTO上訴機構僅剩1人，無法滿足“上訴案件均應由3名上訴機構成員審理”的法定要求，使得上訴機構陷入停擺狀態(tài)。2020年12月1日，上訴機構最后一位大法官離職，至今上訴機構成員遴選仍未重新啟動。

上訴機構的停擺破壞了多邊貿易體系的可預測性和穩(wěn)定性，使WTO爭端解決機制面臨失效。2020年3月27日，中國、歐盟、加拿大等10多個WTO成員聯合發(fā)表部長聲明，宣布將根據DSU第25條建立“多方臨時上訴仲裁安排”(Multi-Party Interim Appeal Arrangement,MPIA)。MPIA建立的宗旨在于上訴機構停擺期間，利用DSU第25條規(guī)定的仲裁程序，審理各參加方提起上訴的爭端案件。

目前國內外對于MPIA的研究多在于其可行性與合法性，以及對MPIA的困境與前景分析。其中關于MPIA能否作為上訴機構的臨時替代的研究占比較多，多強調MPIA的臨時性。MPIA作為上訴機構的替代手段，不是制度的簡單嫁接，而是需要有完整的制度體系，這種完善的制度體系不僅僅在上訴機構停擺期間發(fā)生作用。就是說，在上訴機構重新運行后，MPIA通過機制的完善可成為上訴機構的補充制度，以緩解上訴機構案件過多的壓力。

二、MPIA的建立過程及基本框架

(一)MPIA的建立過程

針對上訴機構問題，WTO成員都期望能夠找到一個合適的解決方案。其中三種方案較有代表性。一是提出啟動WTO表決程序，在上訴機構成員遴選方面采用多數原則，但這與WTO長期以來的“協商一致”決策慣例相沖突。二是提出另行成立新的上訴機構，但操作方面存在一定阻礙。三是援用DSU第25條“仲裁”，暫時審理上訴案件，此即MPIA。

2017年，美國盛德國際律師事務所(Sidley Austin LLP)日內瓦辦事處的律師最先提出使用上訴仲裁暫代上訴機構的設想，隨后這一設想得到了多個成員的肯定。2019年7月25日，歐盟和加拿大率先依據DSU第25條達成了雙邊仲裁協定。在2020年達沃斯世界經濟論壇期間，17個成員的貿易部長聯合發(fā)表了將根據DSU第25條推進建立MPIA的工作的聲明，并在籌備MPIA的同時繼續(xù)推進上訴機構成員遴選工作。2020年3月27日，中國、歐盟和其他10多個WTO成員聯合發(fā)表聲明，決定在WTO內建立MPIA。MPIA的宗旨在于，利用DSU第25條規(guī)定的仲裁程序，組建仲裁員庫，在上訴機構停擺期間審理MPIA參加方提起上訴仲裁的爭端案件。同年8月3日，中歐同步宣布已確定10名仲裁員，MPIA仲裁員庫成功組建。這10名仲裁員都具有處理WTO爭端的豐富經驗，其中多人曾擔任專家組成員或仲裁員，或在WTO秘書處協助專家組和上訴機構工作。

MPIA建立至今兩年多，已成功完成一起案件的裁決。但是，即便有中國、歐盟這兩大貿易體的加入，MPIA的參與成員仍顯不足。更重要的是，WTO爭端解決機制的主要使用者美國等并未參加。而且參與MPIA的締約方也明確承諾，恢復WTO上訴機構的功能仍為締約成員方的重心。MPIA能夠存續(xù)多長時間和審理多少案件，會有多少成員加入MPIA，在多大程度上取代上訴機構，將對未來的WTO改革和發(fā)展產生多大影響，都是不確定的(楊國華，2020)。

(二)MPIA的基本框架

MPIA由正文與兩個附件組成。正文是“多方臨時上訴安排”，附件一為“在爭端DSX中商定的DSU第25條項下仲裁程序”，附件二為“仲裁員庫的組成”，整個文件包括了一般規(guī)定、仲裁程序、仲裁員和其余事項。

正文部分明確了MPIA的作用，并就MPIA的運作程序提出了具體安排。明確了MPIA設立的目的是，上訴機構因其法官不夠而無法審理其相互間爭端的專家組報告情況時，MPIA參加方成員援引DSU第25條項下的仲裁，采取臨時上訴仲裁程序。其成立意義在于避免處于上訴待審的專家組報告處于無限期未決的狀態(tài)。正文規(guī)定，WTO成員可以隨時加入和退出MPIA，但在加入期間已簽訂的仲裁協議仍有效。參加MPIA的成員間發(fā)生的任何WTO爭端中，在對專家組報告產生異議時，可選擇引用上訴仲裁程序來解決爭端。每個案件都將隨機選擇MPIA仲裁員庫中的三名仲裁員受理該上訴。MPIA上訴仲裁的核心程序設計仍以DSU第17條的內容為基礎。

附件一“仲裁程序”共19條，在參照上訴程序的基礎上，對部分細節(jié)進行了補充，規(guī)定了上訴提起、仲裁員選擇、仲裁范圍及時效。附件一許多條款與《上訴審議工作程序》中的相關條款相對應，規(guī)定了仲裁需遵循常規(guī)上訴的程序。MPIA現行的程序和規(guī)則只在參照DSU規(guī)定的前提下進行了小部分的修正與創(chuàng)新。附件二“仲裁員庫的組成”共6條，明確仲裁員應具有公認權威性，是在法律、國際貿易領域和適用協定所涉主題方面具有公認專門知識的人員，仲裁員的組成和修改適用協商一致的方式。

三、WTO各成員方對MPIA的態(tài)度和分歧

(一)WTO各成員方對MPIA的態(tài)度不一

1.積極參與派

MPIA的積極簽署方已占WTO成員的15%，包括幾個經常使用爭端解決系統(tǒng)的WTO成員(例如中國、澳大利亞、巴西、加拿大、歐盟和墨西哥等)。其中，歐盟和加拿大早在MPIA之前，已經根據DSU第25條率先商定了雙邊臨時仲裁上訴程序。廖凡(2020)認為，MPIA的積極參與方不僅只是為了解決貿易爭端，更彰顯了各參與方共同維護多邊貿易體制與爭端解決的立場和信心，具有十分重要的意義。

2.拒絕派

公開表態(tài)拒絕參與MPIA的國家有美國和日本。美國明確批評MPIA的組建，認為MPIA沒有從根本上解決該機制存在的實體與程序問題，只是換了個方式繼續(xù)重復之前上訴機構的錯誤，不利于WTO爭端解決機制的改革。Altemoller(2021)認為由他國積極組建的MPIA明顯不符合美國的“美國優(yōu)先”國際競爭戰(zhàn)略。同時，美國對于在WTO秘書處成立一個專門的小組來支持MPIA的仲裁工作以及動用WTO正常預算來支持MPIA的工作這兩點表示明確反對。但在與韓國的另一起爭端中，美國和韓國同意放棄根據DSU第16.4款提出的上訴，但留出了以后可能同意通過仲裁審查小組報告的可能性。Fortnam(2019)認為美國自身的經貿發(fā)展需要一個多邊的爭端解決機制。日本方面于2020年6月29日在WTO爭端解決機制例會上表態(tài)不參加MPIA，理由是不確定MPIA機制是否能夠達到合法解決成員方爭端的目標。

3.觀望派

觀望派中很多成員本身就不使用或較少使用WTO的爭端解決機制，是否加入MPIA對其意義不大，不排除未來有需求再加入的可能。對于其中較常使用DSB的成員來說，目前MPIA仲裁員庫已組建完成，此時加入MPIA也難有機會推選出本方的仲裁員人選，因而短期內參與MPIA的意愿和功效并不大。對于一般成員而言，出于內部意見及外交與政治因素的考慮，觀望是較好的選擇，未來或可加入。對于本就在WTO中存在諸多爭議案件的成員而言，上訴機構的停擺給使得案件擱淺，因此不加入MPIA是更好的選擇。劉瑛(2021)認為，目前大量WTO成員受新冠疫情影響，出口情況呈現低迷狀態(tài)，會更加傾向于維持上訴機構停擺、爭端懸而未決的現狀，因為仲裁機構可能會做出對自身貿易保護措施不利的裁決。

(二)WTO各成員方對MPIA的主要分歧

1.仲裁員與程序的費用與人員支持方面

案件的審理與討論都需要費用和人員支持，但是MPIA對此沒有規(guī)定。美國對MPIA機制的反對中明確了MPIA不應該使用WTO秘書處預算和人員。同時，MPIA是WTO少數成員加入的多邊安排，將一部分行政資源分配給少數成員存在合理性問題，因此MPIA很難獲得WTO在經費上的支持。雖然MPIA成員已經完成對仲裁員庫的初步構建，并與仲裁員達成無償工作的共識。Fiorini et al.(2020)的調查發(fā)現，在WTO爭端解決中開展定期研討、仲裁員之間聯絡等日常行政事務都需要行政人員支持，而案件審理過程中涉及的基礎性事務也需要法律秘書協助。從實際考慮，仲裁員們也難以長期義務地開展日常工作。Lu(2020)認為，仲裁員的潛在利益沖突可能比WTO上訴機構人員更加復雜和敏感。

2.仲裁審議的時效問題

MPIA附件一第12條規(guī)定爭端方要求仲裁員在提交上訴通知后90日內發(fā)布裁決，但不少成員仍擔心MPIA能否按照時效完成裁決。DSU也曾明確規(guī)定，上訴機構每一項上訴的訴訟進程不得超過90天。隨著審議案件的增多，從2011年起，上訴機構案件開始超期，2014年5月后，上訴機構沒有案件遵守90天期限內完成的規(guī)定，平均每起案件時間高達140天。盡管為保證爭端方的程序性權利和義務以及仲裁裁決過程中的正當程序，MPIA可采取適當的組織措施以精簡程序，短期內或可保證時效，但隨著加入成員的增加與案件的增多，仍有可能出現與上訴機構相同的問題。

3.MPIA是否為代替上訴機構的最優(yōu)解

多數國家之所以對MPIA持觀望狀態(tài)，是因為目前還不確定MPIA在上訴機構停擺期間是否可以廣泛地替代上訴機構，是否優(yōu)于其他潛在的仲裁模式，是否具有WTO成員所希望的權威性。張乃根(2020)、Li(2020)認為應該堅持WTO規(guī)則導向合理解決爭端。石靜霞等(2019)認為相較于世貿組織專家組模式、常設仲裁法院模式和經典仲裁，MPIA在WTO框架允許的最大范圍內保留了上訴機構的特征，能夠很好地適應并與其余WTO爭端解決規(guī)則相容。因此，MPIA不需要額外的支持性或適應性規(guī)則，但MPIA的相關制度仍存在問題，需要逐步完善。

四、MPIA在WTO框架下的應然地位

(一)MPIA的性質界定

1.開放性和多邊性。

MPIA第12條：“歡迎任何WTO成員在任何時候加入MPIA，并通知DSB其認可此通信?！本褪钦f，任何WTO成員均可加入MPIA，加入程序僅需成員方通知DSB認可MPIA即可，體現出MPIA的高度開放性與多邊性。

2.可操作性

前文提到，上訴機構停擺以來，WTO成員都期望找到一個合適的解決方案,提出了多項倡議和提案，但都在可操作性和可行性上存在缺憾。因為基于DSU第25條建立，MPIA從建立背景、目的、參加成員、仲裁制度設計等各方面看，都符合DSU基本理念，完全符合WTO框架。MPIA是根據WTO關于上訴程序的現行規(guī)則的一個創(chuàng)新性實踐，具有實踐上的可操作性。

3.兼容性

MPIA的兼容性主要表現在，其安排的主要方面能夠很好地適應并與其余WTO爭端解決規(guī)則相容，從而能夠順利代替上訴機構的職能，在WTO系統(tǒng)內運作。由于訴諸DSU第25條的MPIA是一項臨時措施，因此引入DSU第25條上訴仲裁不要求修改DSU。但是，如果采用別的新的上訴機制，那么DSU原有規(guī)則是否繼續(xù)適用就非常值得懷疑。

4.臨時性

MPIA在名稱上使用“臨時”(Interim)一詞，同時在序言中提出MPIA是在上訴機構停擺期間根據DSU第25條采取的應急性措施。MPIA第1條與第2條規(guī)定，MPIA成員方決定，只要上訴機構成員人數不足，上訴機構無法審理他們之間爭議的專家組報告的上訴，根據DSU第25條訴諸仲裁，作為臨時上訴仲裁程序。在這種情況下，參與成員將不會根據DSU第16.4款和第17條提出上訴。但是，臨時性并不代表其短暫性，如GATT作為臨時適用議定書，適用了半個世紀。在關于爭端解決的改革中MPIA作為補充性條款，或可以長期適用于多邊爭端解決。

5.長期補充性

從MPIA全稱來看，采用了“Arrangement”一詞，該詞在國際條約中多用于對執(zhí)行之前條約的補充說明，如1891年4月14日《關于防止虛偽的或引起誤解的商品產地說明的馬德里補充協定》的目的在于補充1883年3月20日的《保護工業(yè)產權巴黎公約》(李浩培，2003)。因此，可以認為MPIA是針對DSU第25條執(zhí)行的補充說明。

目前來看，MPIA是一項緊急措施，其適用的時間，取決于上訴機構的恢復時間。但長期來看，MPIA如果可以在上訴機構停擺期間代替上訴機構職能，那就說明MPIA可以在上訴機構正常運行時，作為可供選擇的補充條款。從DS583案件仲裁來看，MPIA可以代替上訴機構職能，解決爭端。因此，MPIA有能力作為上訴機構的補充，爭端雙方可以選擇進行上訴機構審理，亦可選擇上訴仲裁。如果長期適用，MPIA作為補充條款可以大幅度減少上訴機構壓力，也可避免上訴機構再次停擺。

(二)MPIA的效力界定

1.MPIA自身的合法效力

MPIA是否能在上訴機構停擺期間取代上訴機構的職能，并成為正常時期緩解上訴機構壓力的選擇性制度，首要問題是它能否滿足成員們創(chuàng)建上訴機構的最初目的。Monicken(2020)、胡家祥(2021)認為，MPIA作為匆忙達成的臨時協議，是一種無奈之舉，若成為永久協議，會引發(fā)法律問題。本文認為，MPIA本身源于WTO爭端解決機制的基礎性文件DSU第25條，且DSU第25條內容是在烏拉圭談判時各成員方就已有共識，可以使用仲裁的方式解決多邊貿易框架下的爭端。從條文規(guī)定看，DSU第25條第1款規(guī)定：“WTO中的迅速仲裁作為爭端解決的一個替代手段，能夠便利解決涉及有關雙方已明確界定問題的爭端?！盌SU第25條設計初衷是作為DSB中替代性的爭端解決方式，且將仲裁的范圍規(guī)定在“爭端方已明確界定問題的爭端”，同時DSU第25條第4款將仲裁規(guī)定在WTO的框架內進行，規(guī)定“本諒解對第21條和第22條在細節(jié)上作必要修改后應適用于仲裁裁決”。

從以往DSU實踐案例來看，使用仲裁解決爭端的方式并沒有被廣泛采用。爭端解決機制運行的25年中，僅 2001年“歐盟訴美國版權法第110(5)節(jié)仲裁案”(“美國版權法仲裁案”) 援用DSU第25條進行仲裁。該案仲裁過程不涉及實體性爭端解決，雙方均通過了專家組報告，但就專家組報告中貿易中止減讓數額存在爭議，雙方就歐盟遭受損失程度產生分歧。美歐協議約定將專家組報告中的報復金額爭議援引DSU第25條提交仲裁，目的是確認歐盟損失。在美國版權法仲裁案中，仲裁庭指出第25條應該理解為在WTO框架中成員方達成仲裁協議即可適用于仲裁機制，且除明文規(guī)定不可以用于仲裁事項，其余事項均可適用仲裁。石靜霞(2020)認為在該案中，基于美歐達成的仲裁協議與貿易中止減讓數額爭議事項未被排除通過仲裁方式解決，因此該案可以適用DSU第25條進行仲裁。任媛媛(2014)認為該案推動了 WTO 仲裁理論的發(fā)展。此外,一些案件中的專家組成員指出，盡管各成員方在WTO爭端解決中傾向于訴訟程序，但第25條仲裁程序可以使爭端雙方有權通過仲裁確定關于數額、措施合規(guī)性等一系列問題，對爭端雙方均為可替代性解決方案。其中，仲裁的適用、范圍、解決的問題都由爭端方決定，具有明顯的爭端方意思自治的特征。

根據MPIA附件一第1條，WTO成員依據《關于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》(DSU)第25.2款相互同意原則，根據DSU第25條進行仲裁。這種約定完全契合DSB解決成員間爭端的宗旨，確保其穩(wěn)定性和可預測性。這也是中國與歐盟等成員達成MPIA的法律基礎和前提，表明MPIA源于DSU第25條，這一安排在WTO框架下具有合法地位。更重要的是，因為MPIA具有合法地位，其就不會因長期適用而產生系統(tǒng)性問題。

2.MPIA的裁決效力

仲裁的關鍵要素之一是仲裁裁決的生效方式，MPIA裁決一經作出即自動生效，無需經過DSB通過。此效力來源于DSU第25條的明文規(guī)定“裁決一經作出即自動生效”，MPIA附件一第15條也規(guī)定“雙方同意遵守仲裁裁決，仲裁裁決是終局的?！盌SU第25條第3款規(guī)定“裁決書應通知DSB，但不得被DSB采納，并將任何相關協議通知理事會或委員會。”且未附加條件，說明了不同于上訴機構報告需經過DSB同意，MPIA仲裁裁決僅需通知DSB即可生效，對當事方自動產生約束力，無須DSB會議通過。與普通的訴訟程序對比，這體現了MPIA仲裁具有一定的超越之前所有成員方多邊參與的情況。雖然MPIA仲裁裁決自動生效，不需DSB通過，這一點相較上訴機構報告具有一定的優(yōu)越性，但DSB由專家組程序與上訴機構共同組成，MPIA作為上訴機構的替代，因此也是DSB的一部分。即使MPIA仲裁裁決無需DSB通過，該仲裁裁決也仍在DSB框架內。

MPIA裁決作為終局裁決，具有強制約束力。專家組報告和上訴機構報告需要經過DSB通過，體現了WTO爭端解決的權利來源于多邊控制和上訴機構訴訟程序所具有的強制性。仲裁裁決若無DSB的通過，可能失去DSB機制中多方控制下的強制性。但在WTO體系內，MPIA的遵守依靠各參加方成員的同意和善意履行，仲裁裁決的法律效力是DSU第25條明確規(guī)定的，對爭端方具有法律約束力。

五、MPIA仲裁長期運作的機制構造

如前所述，目前MPIA的基礎架構的運作目的是作為上訴機構的臨時替代.若將MPIA作為上訴機構的長期補充，MPIA現行框架則有許多問題，需要對爭端解決機制、上訴機構與MPIA銜接、仲裁員機制、上訴機構報告與仲裁裁決適用機制進行構造。

(一)MPIA作為上訴機構長期補充替代的爭端解決機制

應當指出，隨著上訴案件的增多，從2011年起，上訴機構審議案件便再未嚴格遵守DSU規(guī)定的90天期限要求，平均每起案件時間為140天。這也是美國阻止上訴機構成員遴選的原因之一。即使上訴機構重新運作，該問題仍無法解決。目前MPIA可以在上訴機構停擺期間代替上訴機構職能，并在WTO框架下具有應然合法性，且在“美國版權法仲裁案”中已有仲裁代替上訴審議的先例。這說明在上訴機構正常運行時，上訴仲裁可以作為可供選擇的補充機制，緩解上訴機構壓力。

原先的爭端解決機制分為兩個階段，第一階段是專家小組對爭端做出調查裁決，形成專家組報告，若爭端雙方均無無異議，專家組報告將被DSB視為有效通過。如果涉及爭端的WTO成員對專家組的裁決不滿意，DSB不通過專家組報告，爭端當事雙方可以對專家組報告中存在爭議的法律問題提起上訴，由上訴機構審理爭議的法律問題，并可以修改、維持或推翻專家組的裁決，形成上訴機構報告。上訴機構報告則適用反向“協商一致原則”，解決爭端。

如圖1所示，可以在上訴機構停擺時，未通過的專家組報告自動進入上訴仲裁程序。上訴機構正常運行時，在專家組報告沒有通過后，可以仿照岔路口條款進行選擇性設置，爭端雙方可以通過協商決定選擇上訴審議或是上訴仲裁解決爭端，選擇是唯一的，選擇其中之一，則意味自動放棄其他選項。從而使案件分流，提高案件處理效率，緩解上訴機構壓力。

圖1 選擇性爭端解決機制構建

(二)上訴仲裁與上訴機構的銜接機制

若將MPIA長期適用作為上訴機構的補充，那么上訴仲裁與上訴機構的銜接則尤為重要。若上訴機構與上訴仲裁始終正常運行，則按圖1正常運行，不存在銜接。當上訴機構進入停擺時，停擺中的上訴案件和恢復后的仲裁案件，它們的銜接則會產生系列問題。

1.上訴機構恢復前仲裁的案件與恢復后仍在進程中的案件

因上訴仲裁案件的特殊性，審理的時效較一般仲裁長，存在上訴機構恢復運作時，部分案件仍在上訴仲裁程序中的情況。根據MPIA第15條“在上訴機構恢復后，根據MPIA第10條達成的上訴仲裁協議將繼續(xù)有效，除非爭端方另有約定?！币虼?，上訴機構恢復后，之前的仲裁協議仍有效，雙方若達成約定可以放棄仲裁進程，轉向上訴機構幫助。那么在上訴機構恢復后，已完成仲裁的案件，仲裁不利的一方，是否可以重新向上訴機構申請上訴，MPIA并未明確規(guī)定。

可以按圖2流程，針對上訴機構恢復后仍在仲裁進程中的案件，應重新給予案件雙方選擇權，在雙方達成共識后，可選擇繼續(xù)使用上訴仲裁或重新提交上訴機構審理，雙方未達成共識，則維持現狀。至于已完成仲裁的案件，應該尊重仲裁裁決與仲裁終局的效力，不可重新提起上訴。

圖2 上訴機構恢復前仲裁的案件與恢復后仍在進程中的案件

2.已上訴因上訴機構原因中止的爭端案件

關于MPIA可審理的案件范圍，其正文第1條明確規(guī)定案件范圍僅在因上訴機構成員不足導致無法審理，成員之間針對專家組報告訴諸DSU第25條仲裁的上訴情況。這里的專家組報告不僅包括DSU第6條設立的專家組，還包括第21條第5款為解決執(zhí)行裁決引起爭端問題由專家組審理并做出的報告。具體包括WTO通報之日尚未審結的案件、未來的爭端，也包括執(zhí)行之訴，但是不包括在WTO通報之日已經發(fā)布中期報告的案件。MPIA裁決不包括在該安排正式向WTO通報之日已經發(fā)布中期報告的案件，這一范圍的限定，可能導致某些已經在專家組階段審理完結或已經進入上訴程序的案件無期限地中止。

截至目前，WTO積壓了21起這樣的無限期中止、等待上訴機構審議的案件?，F有的MPIA規(guī)則無法有效解決此類案件。針對這些案件，可以參考圖3流程，應在爭端雙方達成共識后，重新選擇進行仲裁，或等待上訴機構，若無法達成一致，則無限期處于等待狀態(tài)，等待上訴機構恢復。且對于由上訴轉為仲裁的案件，即使在仲裁過程中上訴機構恢復，爭端解決方式不可再次變更，避免出現部分成員因裁決不利于自己而導致的案件爭端解決方式的不斷變更循環(huán)。

圖3 已上訴因上訴機構原因中止的案件

3.MPIA成員與未加入MPIA成員間的案件

在目前WTO等待上訴機構恢復的案件中，除了MPIA簽訂前已提起上訴的案件外，還存在已加入MPIA成員與未加入成員間的爭端案件。如，2021年9月16日，在“中美晶體硅光伏產品進口保障措施案”中針對專家組報告中涉及的法律問題，因為美國非MPIA成員方，無法適用MPIA解決問題，中國只能繼續(xù)向上訴機構提起訴訟。此類案件，因無法適用于MPIA，將無限期中止。但值得注意的事，未加入MPIA的成員，如美國，不加入的原因多出于政治、外交方面的考慮，在前文提到的“美國版權法仲裁案”中，美國并不排除仲裁在爭端解決中的適用。因此，針對不加入MPIA的成員，可參照圖4流程，爭端雙方或可在DSU框架內嘗試達成雙邊的臨時仲裁協議，如果達成一致，則根據雙邊仲裁協議進行爭端解決，而如果無法達成共識，則維持現狀。

圖4 MPIA成員與未加入MPIA成員間的案件

(三)避免“一票否決”的仲裁員遴選機制

仲裁員甄選程序至關重要。仲裁員被普遍接受為國際法庭獨立性的一個重要決定因素。傳統(tǒng)觀點認為，司法獨立是維持國際法院/法庭信譽和合法性的一個重要因素。幾乎所有國際法院和法庭都要求審判員具有獨立性和公正性。所以，仲裁員的任命和再任命過程很重要。美國濫用“協商一致”導致上訴機構成員不足的錯誤，應在MPIA中避免。

根據MPIA和兩個附件，MPIA將由從10名常設上訴仲裁員中選出的3名仲裁員根據適用于組成上訴機構分部的相同原則和方法進行審理。根據附件二第1條，MPIA每名參與成員可提名一名候選人。候選人將經過預選程序，由世貿組織總干事、爭端解決委員會主席、與貿易有關的知識產權理事會主席組成的預選委員會進行。預選委員會在適當協商后，向與會成員推薦符合上述標準的候選人，如果被提名為候選人，將不會經過預選程序。與會成員將以協商一致的方式組成仲裁員隊伍。附件二第4條與第5條規(guī)定參加成員將以協商一致方式組成仲裁員庫，仲裁員庫的組成可在任何時候經全體參加成員同意進行修改。若MPIA長期存在，參加成員將自仲裁員庫組成兩年時起，根據MPIA附件二建立的程序，定期部分重組仲裁員庫。明確了仲裁員庫與上訴機構成員在性質上相同，都是常設性的安排，而不是隨案件而臨時指定的人員。仲裁員隊伍的組成將確保適當的總體平衡。MPIA引入了常設上訴仲裁員之間的合議和意見交流，以促進決策的一致性。仲裁員應不屬于任何政府，確保仲裁員自主決策的獨立性。

1.避免仲裁員不足導致MPIA停擺

MPIA的問題在于，根據附件二，經所有參與成員同意，可隨時修改仲裁員的組成。此外，參與成員將定期部分重組仲裁員隊伍，重組兩年后開始。目前還不知道這樣一個時期會持續(xù)多久。其他WTO成員加入MPIA或參與MPIA的成員退出MPIA也可能導致仲裁員的重新選舉。如果上訴仲裁員的任期太短，或者仲裁員可能隨時被重新選定，也可能會對仲裁員的獨立性造成威脅。

仲裁員的遴選或可采用自動遴選，規(guī)定成員職位空缺時限不得超過6個月。且為了防止有成員阻止遴選導致人員空缺，應規(guī)定若出現仲裁員職位空缺，在下一位成員填補之前，將由離職仲裁員繼續(xù)履行職責。

2.避免因仲裁員費用問題導致案件效率降低

MPIA文本并未提及MPIA仲裁員工資與行政支持人員，但在世貿組織爭端中，秘書處的具體部門協助了專家組和上訴機構，發(fā)揮了法律辦事員在國內法律制度中的作用。法律事務司和規(guī)則司牽頭協助各小組，而上訴機構有自己的秘書處，在上訴機構停止運作后，秘書處被解散，其工作人員被分配到世貿組織其他部門。上訴機構秘書處的前工作人員或可加入MPIA成為仲裁庭工作人員，MPIA也可聘用之前上訴機構的工作助手處理特定案例。

為保障MPIA的穩(wěn)定運作，MPIA應補充費用與行政人員條款，成員方可以依據國家實力與案件數量共同組建上訴仲裁基金，該基金用于支付仲裁員工資。對于案件審議中產生的費用與雇傭相關行政人員，可以由案件爭端雙方共同承擔。

(四)上訴機構報告與仲裁裁決適用機制

在MPIA序言中，強調MPIA設立目的在于保留DSB的基本原則和特點，包括通過對專家組報告進行獨立和公正的上訴審查和進行兩級裁決。MPIA附件一第9條規(guī)定“上訴應限于專家組報告所涵蓋的法律問題和專家組制定的法律解釋。仲裁員可以支持、修改或推翻專家組的法律調查結果和結論。如適用，仲裁裁決應包括DSU第19條所設想的建議。專家組未提出上訴的裁決應視為與仲裁員自己的裁決一起構成仲裁裁決的組成部分。”可以看出，MPIA規(guī)定上訴仲裁的法律適用與WTO普通訴訟程序一致，包括DSU在內的WTO涵蓋協定。同時，附件一第10條規(guī)定：“仲裁員只應處理解決爭議所必需的問題。他們應只處理當事各方提出的那些問題，而不影響他們就管轄權問題做出裁決的義務?！本褪钦f，上訴仲裁庭應嚴格按照涵蓋協定確定爭端方的權利和義務，所作裁決不能增加或減損成員的權利和義務。這也符合DSU第3條第5款的規(guī)定。

MPIA現有條款中并未明確以往上訴機構案例報告與專家組裁決是否可以作為裁決參考依據。在上訴機構已審理的案件中，多存在參考以往案例作為有效先例的情況。但上訴機構參考以往先例這一做法遭到了美國的反對，美國沒有否認之前的上訴機構報告的參考價值，但指出每個案件其實際的情況都不相同，上訴機構報告作為案例本身并不是法律文本。同時，美國指出上訴機構參考以往案例的做法是沒有對現有案件進行客觀的評估分析，只是遵循先例，這樣的判決結果無法使爭端雙方信服，并會損害上訴機構的公信力。本文認為，法律文本中通常包含關于實體法及其法律后果的不確定條款，在確定個別爭議時關于定義文本模糊的條款，考慮以往案例無可厚非。而且，對現有案例的參考解釋，符合國際公法解釋的習慣規(guī)則,有助于為多邊貿易體制爭端解決提供安全和可預測性，也有助于維護WTO各成員在使用爭端解決機制下的權利和義務。

值得強調的是，國際法院和國際海洋法法庭等已發(fā)展出援引其以往裁決的做法。無疑，MPIA對所涉協議項下權利和義務的解釋的一致性和可預測性對成員具有重大價值，但這不代表以往判例可以隨意作為裁決參考，更別說各成員可能不會接受不符合自身利益的先例。顯然，如果沒有世貿組織成員方的正式認可，上訴機構報告與MPIA仲裁裁決的先例價值可能有所降低。為此，MPIA應進一步補充先例援引的價值問題。

六、結語

作為一項應急安排，MPIA雖稱不上完美無缺，但作為目前多邊爭端解決最有效的替代方案，不僅有利于在上訴機構停擺期間解決成員方爭端，還有利于在上訴機構正常運行時，緩解上訴機構案件繁多的壓力。當然，由上訴機構危機引發(fā)的相關WTO的內部改革問題必須充分重視。

應當說，在WTO的改革進程中，MPIA是成員方在現有規(guī)則范圍內尋找的一個具有創(chuàng)意的解決辦法，可以有效抵制單邊主義和貿易保護主義。當然，MPIA也包含諸多不足，若其成為上訴機構的補充而長期適用，仍需進行制度的完善。但無論如何，MPIA的誕生預示著WTO爭端解決機制的一種改革趨向，值得進一步關注和研究。