涉外法治建設視域下我國對外貿易經(jīng)營權的制度變遷

季 裕

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

2019年，為貫徹落實黨的十九大精神，十九屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，明確提出“加強涉外法治工作，建立涉外工作法務制度，加強國際法研究和運用，提高涉外工作法治化水平”的要求。2020年，面對當今世界百年未有之大變局，習近平總書記提出了“要堅持統(tǒng)籌推進國內法治和涉外法治”[1]的重要論斷。可見，涉外法治建設在中國法治建設中的重要地位愈發(fā)凸顯。本文以“對外貿易經(jīng)營權制度變遷”為切入點，擬分析其中的涉外法治建設問題。

一、涉外法治建設與對外貿易經(jīng)營權

(一)涉外法治建設

涉外關系的法律治理即“涉外法治”，是法治理論、思想、實踐等在涉外事務中的具體體現(xiàn)，也是由國內法延伸出的國家法治對外部分[2-3]。涉外法治是通過涉外法律制度構建形成的法治，包括人權保障法治、公平競爭法治、自由貿易法治等。改革開放至今，中國涉外法律制度建設已初具規(guī)模，如部門法中規(guī)定的涉外條款以及制定實施的《中華人民共和國對外貿易法》(簡稱《對外貿易法》)、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》等，均為中國涉外法治的建設提供了有力的制度支持。

(二)對外貿易經(jīng)營權

對外貿易經(jīng)營權是指從事進出口商品(貨物、技術和服務)交易的權利。在不同時期，中國法律、法規(guī)、規(guī)定及條例中出現(xiàn)的“出(進)口商品經(jīng)營權”“自營進出口權”“外貿代理權”和“進出口經(jīng)營資格”等表述，都可以歸納為對外貿易經(jīng)營權，其中以“進出口經(jīng)營資格”為內容的狹義對外貿易經(jīng)營權，更能鮮明地反映其對涉外法治建設產(chǎn)生的影響。

(三)涉外法治建設與對外貿易經(jīng)營權的關系

首先，對外貿易經(jīng)營權制度變遷是推動中國涉外法治建設的基礎[4]。法治作為國家進行現(xiàn)代化治理的首選工具，在形式上要求“依法(規(guī)則)辦事”，因此，相對完備和穩(wěn)定的法律制度是進行法治建設的基礎[5]。改革開放前，中國與外國民商事往來較少，制定涉外法律的必要性不突出，沒有形成涉外法治建設的適宜環(huán)境；改革開放后，包括規(guī)制對外貿易經(jīng)營權的《對外貿易法》在內，許多涉外法律相繼出臺，并在后續(xù)修改中逐漸完善，為涉外法治建設準備了條件。對外貿易經(jīng)營權制度作為法治建設的一部分，存在一個不斷調整直至符合國家開放要求并與國際多邊貿易規(guī)則接軌的變遷過程，這個過程也是推動涉外法治建設的筑基過程。

其次，中國涉外法治建設的需要推動著對外貿易經(jīng)營權制度的變遷。綜觀世界近代史，國家崛起離不開法治的構建和支持[6]。改革開放后，中國經(jīng)濟崛起并進入關鍵期，面對市場化和全球化的考驗，中國涉外法律制度缺位、法律透明度不足、行政管理法不利于市場經(jīng)濟發(fā)展等問題凸顯，接踵而至的“復關”要求和入世承諾也讓涉外法治建設愈發(fā)緊迫。但對標國際規(guī)則，對口開放市場的涉外法治建設不能一蹴而就，從計劃經(jīng)濟法治到市場經(jīng)濟法治需要平穩(wěn)適當?shù)倪^渡，作為計劃經(jīng)濟時期被管制的對象和市場經(jīng)濟時代需要“解綁”的客體，對外貿易經(jīng)營權也需要漸進式的自由化。故20世紀70年代末，循序進行的涉外法治建設催生了對外貿易經(jīng)營權的制度變遷。

最后，對外貿易經(jīng)營權也是涉外法治建設的重要內容。對于經(jīng)歷改革開放和加入WTO的中國來說，對外貿易經(jīng)營權在整體涉外法治建設架構中地位十分關鍵。而且對外貿易經(jīng)營權作為對外貿易法律關系三要素之一，其開放程度與中國市場化改革程度、入世承諾履行等密切相關，是中國對外貿易法治建設的重點。

二、中國對外貿易經(jīng)營權的制度變遷

(一)第一階段(1949-1978)

受蘇聯(lián)對外貿易思想和政策的影響，毛澤東在七屆二中全會上指出，恢復和發(fā)展國民經(jīng)濟，需要使用對外貿易統(tǒng)制政策[7]。于是，在新中國成立初期，面對國外帝國主義經(jīng)濟封鎖、國內積貧積弱的不利局面，新中國形成了獨具特色的對外貿易政策——“實行對外貿易的管制，并采用保護貿易政策”(1)《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》第37條。。1950年，根據(jù)《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》第37條制定的《對外貿易管理暫行條例》，規(guī)定經(jīng)營進出口業(yè)務的商號或工廠必須向地區(qū)外貿管理局申請登記。1958年8月，《中共中央關于對外貿易必須統(tǒng)一對外的決定》以“對外貿易必須嚴格統(tǒng)一對外”為要求，規(guī)定除隸屬外貿部的總公司和各口岸外貿機構外，其余地方和機構都不得進行進出口買賣。

與制度同步調整的，還有中央政府專管對外貿易事務的機構設置。新中國成立伊始，中央政府在貿易部內設國外貿易司，并在國外貿易司下設立了與蘇聯(lián)等社會主義國家進行貿易往來的中國進口公司。1952年中央政府又將貿易部分為對外貿易部與商業(yè)部，中國進口公司在對外貿易部的調整下成為遍及各地的國營外貿公司。借助政策制度的支持和機構設置的扶持，國營外貿公司很快在對外貿易中占據(jù)絕對優(yōu)勢，成為中國外貿市場的主力[8]。自此，中國對外貿易經(jīng)營權進入國營企業(yè)壟斷階段[9]。

(二)第二階段(1979-2001)

改革開放的春風剛剛拂過，1979年7月新中國第一部涉外經(jīng)貿法——《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》問世，該法明確鼓勵中外合資經(jīng)營企業(yè)可以以直接或委托的方式從事境外銷售(2)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(1979)第9條。。這說明中國外貿市場緊跟改革開放步伐，在外貿經(jīng)營權主體多元化上邁出了重要一步。

之后，為實現(xiàn)經(jīng)濟轉型目的，我國啟動外貿體制改革。1987年9月，經(jīng)國務院批準同意的《一九八八年外貿體制改革方案》提出要進一步下放出口商品經(jīng)營權，由不同的公司或企業(yè)經(jīng)營不同類別商品的進出口貿易(3)《國務院關于批轉對外經(jīng)濟貿易部一九八八年外貿體制改革方案的通知》(國發(fā)〔1987〕90號)第1條第2款：“集中和分散經(jīng)營相結合，有步驟地進一步下放出口商品經(jīng)營權。按照不同類別商品(見附件)，實行不同的計劃和經(jīng)營體制：第一類是大宗的資源性出口商品，實行指令性出口計劃，由指定的國家外貿公司統(tǒng)一經(jīng)營；第二類是在國際市場上比較敏感的商品，實行指令性出口計劃，由經(jīng)過批準的有出口經(jīng)營權的外貿企業(yè)分散經(jīng)營；第三類是除上述第一、二類以外的其他出口商品，只對出口創(chuàng)匯總額和大類商品實行指導性出口計劃，由經(jīng)過批準的有出口經(jīng)營權的各類外貿企業(yè)和出口生產(chǎn)企業(yè)按規(guī)定的經(jīng)營范圍放開經(jīng)營?！保瑫r還規(guī)定要繼續(xù)擴大直接經(jīng)營進出口貿易的主體，因此出現(xiàn)了大中型生產(chǎn)企業(yè)、企業(yè)聯(lián)合體和企業(yè)聯(lián)合集團等可獲得對外貿易經(jīng)營權的新主體。1991年，國務院批準同意的《關于選擇一批大型企業(yè)集團進行試點的請示》規(guī)定，“要逐步賦予試點企業(yè)集團自營進出口權”，允許試點企業(yè)集團在具備一定條件后按經(jīng)貿部規(guī)定報批，條件成熟便可通過審批獲得自營進出口權(4)《國務院批轉國家計委、國家體改委、國務院生產(chǎn)辦公室關于選擇一批大型企業(yè)集團進行試點請示的通知》(國發(fā)〔1991〕71號)。。1994年，為貫徹落實黨的十四大戰(zhàn)略要求，以及面對“復關”的實際需要，我國制定了第一部《對外貿易法》。該法第8條規(guī)定從事外貿經(jīng)營的主體為法人和其他組織，第9條明確以審批許可的方式(后文簡稱審批制)授予這些主體從事貨物與技術進出口的外貿經(jīng)營權。2001年7月，以加快外貿經(jīng)營體制改革為目的，對外貿易經(jīng)濟合作部制定了《關于進出口經(jīng)營資格管理的有關規(guī)定》，詳細闡明了企業(yè)取得進出口經(jīng)營資格所需材料和辦理流程。在上述法律、規(guī)定的鋪墊下，2001年9月5日(5)資料來自天眼查：https：//www.tianyancha.com/company/58733723，訪問時間為2022年5月6日。，紹興縣炎中貿易有限公司成為全國首家獲得外貿經(jīng)營權的私營企業(yè)[10]。

(三)第三階段(2002年至今)

2001年12月11日中國正式加入WTO，原《對外貿易法》出現(xiàn)了一些與WTO多邊貿易規(guī)則不相適應的地方，于是為了擴大對外開放、履行入世承諾，中國在2004年對《對外貿易法》進行了修改。修改后的《對外貿易法》將“自然人”囊括進對外貿易經(jīng)營主體，并取消了原有的審批制，采用登記制授予從事貨物與技術貿易的企業(yè)進出口權(6)《中華人民共和國對外貿易法》(2004，2016)第8條、第9條。，以修改法律的形式兌現(xiàn)了中國入世時針對貿易權作出的部分承諾，使經(jīng)營者從事貨物與技術對外貿易的資格門檻在法律上正式取消[11]。2016年，出于化解國內產(chǎn)能過剩矛盾的考慮(7)《國務院關于化解產(chǎn)能嚴重過剩矛盾的指導意見》(國發(fā)〔2013〕41號)。以及滿足“一帶一路”沿線國家基礎建設的需要[12]，中國又對《對外貿易法》進行了“微調”，取消了以往規(guī)定的從事對外工程承包的單位應當具備相應資質或者資格的要求，從而為部分對外服務貿易經(jīng)營權進行了“松綁”。

概括來說，在計劃經(jīng)濟時期中國對外貿易經(jīng)營權呈現(xiàn)出被國營外貿公司壟斷的狀態(tài)；入世前的1979至2001年，中國關于對外貿易經(jīng)營權的有些規(guī)定雖然立法層級較低，但是逐步改變了以往國營外貿公司“一家獨大”的局面，這個時期是對外貿易經(jīng)營權主體多元化發(fā)展的關鍵時期；2002年至今，在履行入世承諾和深化改革開放的共同作用下，中國對外貿易經(jīng)營權改革主要表現(xiàn)在獲權方式“由繁到簡”的演化，從而為外貿經(jīng)營者提供了更多便利與自由。

三、對外貿易經(jīng)營權變遷對涉外法治建設的促進作用

(一)人權保障法治建設

對外貿易經(jīng)營權變遷對人權保障法治建設的貢獻，可根據(jù)是否直接在《對外貿易法》中列出而分為提供了顯性人權保障與提供了隱性人權保障。

1.顯性人權保障

顯性人權保障就是公法制度建設層面的人權保障。1994年《對外貿易法》第8條規(guī)定享有對外貿易經(jīng)營權的主體不包括自然人。2001年，中國在《加入世界貿易組織工作報告書》中承諾將給予個人貿易權(8)《中國加入世界貿易組織報告書》第84段。。2004年3月中國首次將“尊重和保障人權”寫入《憲法》，并規(guī)定“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權利和利益”。同年4月，新《對外貿易法》將對外貿易經(jīng)營權的主體范圍修改為“法人、其他組織或者個人”，并在第1條總則部分加入了“保護對外貿易經(jīng)營者的合法權益”的立法意旨。根據(jù)德國學者彼德斯曼(Ernst-Ulrich Petersmann)提出的以權利為基礎的WTO憲法化理論，貿易自由是一項基本的個人權利[13]，且一般情況下人權和基本權利可作為同義詞替換使用[14]。由此推理得出：貿易自由可以被歸納為人權的一個方面。故在履行入世承諾的條件下，根據(jù)“保障人權”的憲法要求，擴大對外貿易經(jīng)營權的主體范圍，賦予個人在對外貿易方面更加廣泛的權利，能夠使貿易與人權相協(xié)調、促進我國人權保障法治建設。

2.隱性人權保障

隱性人權保障為私主體的行權保障。1994年《對外貿易法》關于個人不享有外貿權的規(guī)定會帶來不可預估的涉外訴訟風險。彼時《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》尚未出臺，根據(jù)國際私法的一般規(guī)定，當事人行為能力適用其屬人法。2004年之前，中國自然人沒有對外貿易經(jīng)營權，而且“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效”(9)《中華人民共和國合同法》第52條第5款。，最終導致我國自然人作為主體訂立的涉外合同因在國內法上不具備相應的行為能力而無效[15]。入世后，中國與其他各國的貿易往來更加頻繁，涉外糾紛在所難免，個人不具備行權資格必然導致中國自然人經(jīng)營者處于不利地位，嚴重影響中國外貿經(jīng)營者的經(jīng)營決策和拓展海外市場的積極性。將個人納入外貿權主體能夠彌合之前法律規(guī)定的不足，最大限度地為其掃清依法維權障礙。

(二)對外貿易自由化法治建設

如前文所述，從計劃經(jīng)濟時期對外貿易經(jīng)營權由國營對外貿易公司“獨家享有”，到改革開放后外貿主體逐漸多元化，再到入世后兩次修改《對外貿易法》以簡化外貿經(jīng)營權的獲權方式，對外貿易經(jīng)營權在立法中以先主體多元化后獲權簡易化兩步走的方式向對外貿易自由化法治演進。

1.主體多元化

有資格獲得權利的主體越多，對外貿易經(jīng)營權的開放程度就越高，對外貿易就越自由。中國對外貿易經(jīng)營權以循序漸進的方式實現(xiàn)了主體多元化。

改革開放后，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》首先將合營企業(yè)列為國家鼓勵從事對外銷售的主體，由此除國營外貿公司外的第一張“新面孔”登上了外貿經(jīng)營的舞臺。之后，《一九八八年外貿體制改革方案》《關于選擇一批大型企業(yè)集團進行試點的請示》《對外貿易法》《關于賦予私營生產(chǎn)企業(yè)和科研院所自營進出口權的暫行規(guī)定》等法律法規(guī)陸續(xù)頒布，逐漸將外貿經(jīng)營權主體擴大到大型企業(yè)集團、私營生產(chǎn)企業(yè)、科研院所和自然人等，以多元化的主體參與促進對外貿易自由化。

2.獲權簡易化

如果將對外貿易經(jīng)營權的主體限制理解為實質限制，那么對對外貿易經(jīng)營權獲得方式的規(guī)定就可理解為程序限制。

就貨物與技術進出口經(jīng)營權而言，1994年《對外貿易法》規(guī)定經(jīng)外貿主管部門許可后才能獲得貨物進出口與技術進出口的對外貿易經(jīng)營權，即采用指定部門審批制的形式授予合格主體對外貿易經(jīng)營權。審批制下對外貿易經(jīng)營權的自由化程度雖有所提高但依舊有限，一方面，相比于禁止其他任何部門、機構不能從事進出口貿易的規(guī)定[16]，審批制雖然流程繁瑣，但適格主體卻有通過審批獲得權利的可能；而另一方面，相比于西方國家在對外貿易授權中使用的登記制，審批制用較繁瑣的程序和較嚴苛的資格要求對擬從事外貿經(jīng)營的主體設立了隱形“路障”，雖然越過“路障”就能獲得權利，但經(jīng)歷“披荊斬棘”難免有損自由。入世后，中國承諾要在3年內取消貿易權審批制。于是，2004年修改后的《對外貿易法》規(guī)定，經(jīng)備案登記后即可獲得從事貨物與技術進出口的對外貿易經(jīng)營權。

在審批制和登記制的不同規(guī)定下，經(jīng)營者獲得對外貿易經(jīng)營權的方式有很大區(qū)別。根據(jù)1996年出臺的《關于出口許可證管理的若干規(guī)定》《進出口許可證發(fā)證機關發(fā)證工作規(guī)范》以及自2004年以來制定、修改的《對外貿易經(jīng)營者備案登記辦法》，可整理出經(jīng)營者在不同制度下獲得對外貿易經(jīng)營權需遵守的行政程序，如圖1和圖2所示。由圖1可知，在審批制下，經(jīng)營者提交材料后的每一環(huán)節(jié)都需要行政機關審批，重重關卡增加了經(jīng)營者獲得權利的不確定性，一定程度上減損了其從事外貿經(jīng)營業(yè)務的自由。由圖2可知，登記制不涉及行政審批，相當于“ETC通道”——只需刷卡(備案登記)就能通過(獲權)。簡而言之，從審批制到登記制的進化，就是經(jīng)營者從事對外貿易程序上的逐步自由化。

圖1 審批制下對外貿易經(jīng)營權獲取流程

圖2 登記制下對外貿易經(jīng)營權獲取流程

服務貿易的無形性使得國內法規(guī)制(即政府監(jiān)管)成為影響其自由化的重要因素[17]。2016年《對外貿易法》對對外服務貿易經(jīng)營權進行了有針對性的自由化，刪除了“從事對外工程承包的單位，應當具備相應的資質或者資格”(10)《中華人民共和國對外貿易法》(2004)第10條。的規(guī)定，2017年《對外承包工程管理條例》也刪除了對外承包資格要求的專章規(guī)定。作此修改主要是由于以下兩方面的動因：第一，面對化解產(chǎn)能過剩、推進“一帶一路”倡議等國內政策需求，服務貿易亟待“松綁”，而對外工程承包作為我國傳統(tǒng)優(yōu)勢服務領域，具有較強的國際競爭力，對其進行有針對性的“自由化”較為穩(wěn)妥；第二，中國承包商承攬國外工程除應當遵守我國法律外，還需滿足東道國國內法的承包資質要求[18]。在我國對承包方的資格規(guī)定不可能與世界其他國家一致的情況下，讓企業(yè)享受更多自由，減少國內法的限制，從而使其盡快進入國外工程承攬競爭市場，實為明智之舉。

但實際上除對外工程承包外，我國其他大多數(shù)對外服務貿易經(jīng)營權自由化進展較為緩慢。2016年《對外貿易法》修改后，國家暫未再通過法律對其他對外服務貿易明確“松綁”，而是以國務院文件的形式公示對某些對外服務貿易繼續(xù)保留行政審批流程的決定(11)《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》(2016修訂)。。2018年、2021年上海和海南分別出臺了《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)跨境服務貿易負面清單管理模式實施辦法》與《海南自由貿易港跨境服務貿易負面清單管理辦法(試行)》，其中涉及的服務貿易主體僅指境外服務提供者。2019年修訂后的《中華人民共和國國際海運條例》規(guī)定授予經(jīng)營國際船舶運輸業(yè)務資質仍沿用審批制。可見多哈回合談判停滯后，中國雖積極參與區(qū)域貿易協(xié)定談判，如簽署《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)議》(RCEP)，努力進行服務貿易自由化，但更注重服務貿易“引進來”的自由，涉及對外服務貿易“走出去”的自由規(guī)定較少。面對競爭日趨激烈的國際服務貿易市場，中國不應僅限于在傳統(tǒng)優(yōu)勢對外服務貿易的“淺水區(qū)”實行自由化，更要審時度勢主動向新型對外服務貿易的“深水區(qū)”進行自由化嘗試，從而為中國服務貿易外向發(fā)展提供更多政策支持與機會引導。

(三)公平競爭法治建設

前兩點法治建設內容可以被進一步歸納為公平競爭法治建設。一方面，主體多元化中對個人和非國營公司享有外貿權的立法肯定使他們在外貿市場獲得參與公平競爭的資格；另一方面，獲權簡易化將審批制改為登記制的普及，為全國不同省市、地區(qū)提供了公平競爭的機會。2004年《對外貿易法》第4條刪除了“發(fā)揮地方積極性”的規(guī)定，結合1994年首次立法后逐步試點推行開放對外貿易政策進行分析(12)《國務院關于經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)進出口經(jīng)營權問題的批復》(國函〔1996〕13號)。，這一修改說明中國對外貿易經(jīng)營權開放已經(jīng)完成從實驗到推廣的過渡，意味著從2004年開始在法律上不再區(qū)分“特區(qū)”與其他地區(qū)(單獨關稅領土除外(13)《中華人民共和國對外貿易法》(1996)第42條、《中華人民共和國對外貿易法》(2004，2016)第69條均規(guī)定：“中華人民共和國的單獨關稅區(qū)不適用本法?！?，而是全面開放對外貿易市場，從而保障了全國各省市從事對外貿易經(jīng)營享有均等機會。總之，不論對外貿易經(jīng)營權變遷表現(xiàn)為主體多元化還是獲權簡易化，都能產(chǎn)生打破中國外貿市場進入壁壘及個別公司對對外貿市場壟斷控制的效果，進而改變市場結構，增加市場公平競爭強度。遺憾的是，對外服務貿易經(jīng)營權由于自由化程度不算太高，所以在公平競爭法治建設中的表現(xiàn)還不盡如人意。

此外，對外貿易經(jīng)營權的制度變遷還涉及優(yōu)化營商環(huán)境、轉變政府職能、調整公司治理結構、加強外匯管制與金融安全等方面的法治建設，產(chǎn)生了調動多方、以點帶面的法治效果。

四、結語

自20世紀90年代以來，借國內經(jīng)濟市場化改革和與國際規(guī)則接軌的契機，中國許多法律法規(guī)得以完善和發(fā)展，開啟了中國特色社會主義法治建設的新局面，涉外法治也由此揭開了新的篇章。在這一過程中，對外貿易經(jīng)營權與涉外法治建設相互促進、共同發(fā)展。對外貿易經(jīng)營權的制度變遷是推動中國涉外法治建設的基礎，同時，中國涉外法治建設也是推動對外貿易經(jīng)營權制度變遷的重要力量。自新中國成立至今，對外貿易經(jīng)營權的立法變遷經(jīng)歷了由國營外貿公司壟斷享有、主體多元化、獲權(尤其是貨物與技術經(jīng)營權)過程簡易化三個階段。這一變遷促進了中國涉外法治建設在人權保障、貿易自由化和公平競爭等方面取得較大成果，但對外服務貿易經(jīng)營權仍存在自由化進展緩慢和公平競爭的法治環(huán)境建設不理想等問題，不利于中國服務貿易“走出去”，這些有待日后通過締結多邊條約和修改《對外貿易法》等方式加以改進。