幼兒園教師體罰幼兒的認定

曾皓

[摘 要] 體罰不僅違反現(xiàn)代兒童觀，而且收效甚微，更是一種侵犯兒童合法權(quán)益的非法行為，所以我國法律嚴禁幼兒園教師體罰和變相體罰幼兒。然而，這并不表示幼兒園教師不能實施必要的教育懲戒。但是，由于我國現(xiàn)有法律未明確區(qū)分教育懲戒與體罰，使得幼兒園教師往往無法很好地把握教育懲戒的界限，而容易將教育懲戒與體罰相混淆。為此，幼兒園教師應(yīng)從性質(zhì)、依據(jù)、目的、對象、手段、后果、程序、法律責(zé)任方面充分認識體罰與教育懲戒的本質(zhì)區(qū)別，在實施教育懲戒時應(yīng)堅守正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性與均衡性原則，自覺防范教育懲戒演變?yōu)轶w罰。與此同時，國家應(yīng)完善相關(guān)立法，明確認定體罰的主體、標(biāo)準與程序;幼兒園應(yīng)健全治理體系，確保教育懲戒與體罰防治有序并行，從而在絕對禁止體罰幼兒的前提下引導(dǎo)幼兒園教師科學(xué)、規(guī)范地實施教育懲戒，保障幼兒身心健康發(fā)展。

[關(guān)鍵詞] 體罰;教育懲戒;幼兒園教師

我國學(xué)前教育法規(guī)政策嚴禁幼兒園教師體罰幼兒，卻沒有明確規(guī)定體罰認定事項。這一罅隙不但不利于體罰的防治，而且有礙于教師行使教育懲戒權(quán)。幼兒教育既要堅持積極鼓勵、啟發(fā)誘導(dǎo)的正面教育原則，也要堅持嚴格要求原則，不應(yīng)忽視教育懲戒的矯治功能。[1]不過，由于教師在懲戒失范幼兒時有較大的自由裁量權(quán)，倘若教師不能準確地把握教育懲戒的“度”，如采用了不合理、不適度的懲戒方式、手段，致使幼兒身心受到傷害，那么這種不當(dāng)?shù)慕逃龖徒渚蜁葑優(yōu)榉欠ǖ捏w罰?？梢?，“體罰”與“教育懲戒”本身就有一定的相似性與關(guān)聯(lián)性，人們?nèi)菀讓烧呋煜?。一些溺愛嬌慣型家長只要幼兒園教師不遷就幼兒的不良習(xí)慣、不滿足幼兒的無理要求，對幼兒的失范行為給予否定性評價，就無端責(zé)難幼兒園教師“體罰”幼兒，輕則來幼兒園吵鬧，重則到媒體、教育行政機關(guān)、公安機關(guān)或法院誣告。因此，我國教育法、教師法等法律法規(guī)既要明確教育懲戒是教師應(yīng)有的基本權(quán)利及教師應(yīng)盡的教育職責(zé)，又應(yīng)明確規(guī)定如何認定體罰、如何區(qū)分“體罰”與“教育懲戒”。然而，我國現(xiàn)行的學(xué)前教育法律法規(guī)與政策文件在這兩方面都存在一定程度的缺陷。這導(dǎo)致部分幼兒園教師不愿、不敢或不會對幼兒的不良行為施加教育懲戒。而教育懲戒的缺失，將導(dǎo)致幼兒德育淪為“軟弱無力的說教”，使得幼兒園的教育教學(xué)秩序混亂，最終會在一定程度上損害更大更高階的利益——在教師不履職的情況下，全體幼兒的利益都是受損的。[2]因此，很有必要探究幼兒園教師體罰幼兒的認定問題，以澄清“體罰”與“教育懲戒”的關(guān)系，劃定教育懲戒的“紅線”。這不但是有效防治教師體罰幼兒的基礎(chǔ)，還是消除人們對教育懲戒的認識誤區(qū)與行為偏差的前提：它可以讓幼兒園教師清楚知道教育懲戒權(quán)的邊界，準確把握教育懲戒的限度，從而指引他們合法合理地行使教育懲戒權(quán)而不逾矩、不違法，也可以減少因體罰認定不明而引發(fā)的教育糾紛、勞動爭議;還有利于維護幼兒與幼兒園、教師雙方的合法權(quán)益，保障幼兒園教育與教師隊伍的健康發(fā)展。

一、界定體罰的性質(zhì)是體罰認定之前提

界定體罰的性質(zhì)，并闡述“禁止體罰”的學(xué)理依據(jù)與法律依據(jù)，是研究并開展體罰認定工作的邏輯起點。體罰有廣義與狹義之分。廣義的體罰，是指教師使用暴力或非暴力的手段，對幼兒的肉體與精神造成一定痛苦的非人道的懲罰方法，包括體罰與變相體罰。一切直接打擊幼兒身體、讓幼兒產(chǎn)生身體上的痛苦和心理上的恐懼的行為，如拳打、腳踢、打手心、擰耳朵等，都可以稱之為體罰。至于變相體罰，是指表面上雖沒有直接打擊幼兒的肉體，卻間接地對兒童的肉體和精神造成傷害的行為，如罰站、罰跪、關(guān)禁閉、不許和其他人說話等等。狹義的體罰不包括變相體罰。[3]本文采廣義體罰說。之所以要禁止體罰，是因為從教育學(xué)而言，體罰是一種違反近現(xiàn)代兒童觀的、殘忍的、不人道的野蠻教育方法;從心理學(xué)而言，體罰是一種使用暴力和外在強制對兒童身心進行摧殘的教育手段，它不但收效甚微，而且會造成許多副作用;從法學(xué)而言，體罰是一種侵犯兒童合法權(quán)益的非法行為。

（一）體罰是違反近現(xiàn)代兒童觀的錯誤教學(xué)方法

兒童觀是教育觀的基礎(chǔ)，也是影響教師觀的重要因素。在中世紀歐洲，由于兒童被視為家庭的財富、父母的隸屬品，更加之，受奧古斯丁原罪論的影響，當(dāng)時盛行的兒童觀認為“兒童本性罪惡，要想控制兒童邪惡的本性，使其成為高尚的人，就必須懲罰他們的肉體，壓制他們的欲望”。在這種原罪論兒童觀的推動下，體罰成了歐洲中世紀兒童教育的重要特征與內(nèi)容，戒尺、棍棒也隨之成了歐洲中世紀學(xué)校不可或缺的教具。[4]在古代中國，以“夏楚二物，收其威也”同樣被奉為幼兒教育的圭臬。

經(jīng)過文藝復(fù)興、科學(xué)革命與思想啟蒙運動的洗禮，人們開始走出中世紀的宗教蒙昧和封建神權(quán)的陰影，追求人權(quán)、自由、民主、平等與科學(xué)。因此，反人性、封建蒙昧的中世紀原罪論兒童觀逐漸被西方國家教育學(xué)界擯棄。16世紀時，夸美紐斯提出了人文主義的兒童觀。他反對“兒童生而有罪”的錯誤論調(diào)，把兒童比作“上帝的種子”、喻為“無價之寶”，呼吁人們像尊敬基督那樣去尊重兒童，并要求嚴厲譴責(zé)、懲處那些虐待兒童的人。[5]進入17世紀后，以洛克為代表的英國兒童教育界又提出了一種新的兒童觀——理性主義的兒童觀。洛克反對“天賦說”而主張“白板說”，他認為兒童生來就是沒有原罪的、純真無瑕的存在。因此，洛克反對體罰，主張激勵和競爭的兒童教育。[6]18世紀，法國啟蒙思想家、教育家盧梭在自由、民主、平等、博愛的社會思潮的影響下，提出了盛行于當(dāng)時、迄今仍有重大影響的自然主義的兒童觀。他發(fā)出尊重兒童權(quán)利的時代吶喊，吹響解放兒童天性的歷史號角，主張將兒童視為教育的主體。因此，盧梭強烈反對嚴酷的體罰，主張尊重兒童的人格和尊嚴，提倡遵循自然的兒童教育。[7]進入19世紀后，“教育心理學(xué)化”運動盛行，建立在科學(xué)研究基礎(chǔ)之上的新的兒童觀隨之而出。裴斯泰洛齊就主張通過說理來說服孩子們的心靈，而不應(yīng)求助于體罰。他認為：“體罰只能讓兒童產(chǎn)生恐懼，而不能讓他們真正學(xué)到東西。”[8]

反對體罰、強調(diào)尊重兒童權(quán)利的兒童觀、教育觀，在19世紀末的歐洲新教育運動和美國進步主義教育活動中得到踐行與推廣，進而產(chǎn)生世界性的浩大聲勢。例如，蒙臺梭利創(chuàng)辦的“兒童之家”、帕克所創(chuàng)立的昆西學(xué)校等等新學(xué)校，都提倡反對體罰、尊重兒童人格的新教育，以培養(yǎng)學(xué)生的民主、自由觀念?！岸?zhàn)”結(jié)束后，隨著人權(quán)運動蓬勃發(fā)展、腦科學(xué)與神經(jīng)科學(xué)悄然興起、心理學(xué)與教育學(xué)深度融合，人們對兒童的認識越來越深入，形成了作為現(xiàn)代兒童教育基礎(chǔ)的科學(xué)兒童觀?？茖W(xué)兒童觀的理論基礎(chǔ)和核心內(nèi)容，就是確認兒童具有作為“人”的尊嚴與權(quán)利：即便兒童很弱小，是受教育、被保護的對象，但是仍然應(yīng)當(dāng)承認兒童是擁有生存權(quán)、參與權(quán)、受保護權(quán)與發(fā)展權(quán)的權(quán)利主體。由此推論，兒童教育必然要求確保兒童不受任何形式的不人道或有辱人格的處罰，要求學(xué)校或幼兒園應(yīng)當(dāng)以符合兒童的人格尊嚴與法律規(guī)定的方式來執(zhí)行紀律。體罰顯然與這一理念背道而馳。綜上，體罰是一種充溢著權(quán)威專制主義錯誤的教育教學(xué)方法，它違背了自近現(xiàn)代以來的兒童觀與教育觀。

（二）體罰是違背兒童心理規(guī)律的無效教育手段

一些人錯誤地將體罰作為一種必要且適合的教育手段，片面地認為體罰可以削弱或壓制幼兒的不良行為。然而，從兒童心理學(xué)而言，體罰既難以培養(yǎng)與塑造學(xué)前兒童的積極行為，也難以干預(yù)與矯正他們的消極行為。其原因如下：

第一，體罰難以矯治不良行為。按照行為主義心理學(xué)家斯金納（Burrhus F. Skinner）所提的強化理論，負強化能對兒童行為起到一定的教育調(diào)控和引導(dǎo)的作用。比方說，呈現(xiàn)性懲罰可以通過呈現(xiàn)厭惡刺激來降低不良行為發(fā)生的概率，移去性懲罰可以通過取消愉悅刺激來降低不良行為發(fā)生的概率。但是，實驗表明：體罰只能暫時降低兒童不良行為反應(yīng)率，減少或抑制不良行為發(fā)生;相關(guān)刺激停止后，原先建立的反應(yīng)便可能逐漸恢復(fù)。[9]而且，倘若教師對幼兒的不良行為施加嚴厲的或高頻率的體罰，部分幼兒反而可能會以比以前更消極、更強烈的方式，再次實施使其遭受體罰的不良行為。[10]可見，體罰并不能有效矯治幼兒的不良行為，頂多只能暫時減少不良行為或延緩不良行為發(fā)生。

第二，體罰會誘發(fā)其他非期望行為。體罰是一種挫折來源，還可能導(dǎo)致幼兒產(chǎn)生一些其他的非期望行為。例如，部分幼兒可能會為逃避體罰而養(yǎng)成虛偽、說謊等惡習(xí);一些幼兒可能會因為害怕、恐懼體罰而失去自己的個性，變得膽小、懦弱，甚至被烙上奴性的印記。體罰還可能激起幼兒的叛逆心理，讓他們成為桀驁不馴、報復(fù)心和破壞心很強的人;或者讓一些幼兒模仿教師強硬的、嚴厲的體罰行為，而對其他人實施攻擊性、暴力性的反社會行為。[11]

第三，體罰會壓制期望行為。體罰不但會扼殺兒童的活動熱情、冒險精神以及想象力與創(chuàng)造力，還可能讓幼兒產(chǎn)生對抗情緒，導(dǎo)致他們更加厭惡教師想讓他/她做的事情。一些幼兒甚至?xí)蛟馐荏w罰而厭惡他們原本喜歡做的事情。[12]因此，斯金納認為：“如果教師喜歡運用體罰威脅強迫兒童學(xué)習(xí)和行動，而不是運用精心安排的強化依隨（Contingency of Reinforcement）去鼓勵兒童，那么，教師這種令人厭惡的做法，必然導(dǎo)致兒童對教育產(chǎn)生消極的態(tài)度?！盵13]

第四，體罰會對幼兒造成師源性心理傷害。幼兒園教師在幼兒心目中是絕對的權(quán)威，他們的一言一行，甚至是一個眼神，都可能對幼兒產(chǎn)生心理暗示，甚至造成心理壓力。在面對幼兒的不良行為時，教師即便是為了達到教育目的而采取恐嚇的手段，也會無意識地讓幼兒產(chǎn)生心理負重感，對他們造成心理陰影和傷害。如果他們體罰幼兒，將會使幼兒脆弱的神經(jīng)受到驚嚇，使其產(chǎn)生畏懼、緊張、回避、抵制等等負面情緒，甚至可能導(dǎo)致精神疾病。例如，加拿大曼尼托巴大學(xué)心理學(xué)教授阿菲菲（Tracie Afifi）在研究中發(fā)現(xiàn)，受體罰的兒童長大后具有性格缺陷和情感缺陷者，要比幼年時未受體罰的人高出約6%。[14]另外，體罰還可能會使部分幼兒喪失自信心，讓他們失去學(xué)習(xí)的主動性與積極性;阻礙部分幼兒與教師的內(nèi)心溝通，讓幼兒對教師產(chǎn)生敵視與對立情緒，使幼兒“以學(xué)為苦而疾其師”，以致最后“偷薄庸劣”。[15]總之，體罰教育是一種“驅(qū)之于惡而求其為善”的無效教育手段，根本不可能取得預(yù)期的效果。

（三）體罰是違反教育法律法規(guī)的非法行為

隨著時代的發(fā)展變遷，兒童權(quán)利逐漸得到國際社會的廣泛認可與確認。據(jù)聯(lián)合國發(fā)布的《2020年關(guān)于預(yù)防暴力侵害兒童行為的全球狀況報告》顯示，當(dāng)今世界已經(jīng)有約79%的國家立法禁止體罰。[16]雖然中國傳統(tǒng)教育盛行體罰，但辛亥革命后，中國教育界掀起了具有民主主義性質(zhì)的教育改革運動，其中一項重要議題便是廢止體罰。南京臨時政府成立以后，教育部開始學(xué)制改革，于1912—1913年公布了《壬子癸丑學(xué)制》，規(guī)定教師只有在“不得已時”才可以“儆戒小兒”，但“不得使用體罰”。20世紀30、40年代，中國政府又頒行了1939年《幼稚園規(guī)程》（第17條）與1943年《幼稚園設(shè)置辦法》（第14條），這些學(xué)前教育法規(guī)都明文規(guī)定：“幼稚園之保育……不得施行體罰及足使兒童感覺痛苦之苛罰?！?/p>

新中國成立后，黨和政府繼承了革命根據(jù)地學(xué)前教育政策中“堅持正面教育、適當(dāng)運用批評、絕對禁止體罰”的保教原則，于1952年頒發(fā)了《教育部關(guān)于廢止對學(xué)生體罰的指示》，將體罰與變相體罰定性為“封建主義、帝國主義、法西斯主義奴化兒童的野蠻方法之一”，并明確規(guī)定“在新中國絕不允許體罰存在”。此后，我國陸續(xù)頒行一系列學(xué)前教育類規(guī)范性文件與法律法規(guī)，嚴禁教師體罰幼兒。中華人民共和國成立初期，我國教育部等部門頒發(fā)了1952年《幼兒園暫行規(guī)程（草案）》與1956年《關(guān)于托兒所幼兒園幾個問題的聯(lián)合通知》等規(guī)范性文件，要求教師關(guān)心愛護兒童，不得損害兒童身心健康。我國各級地方政府根據(jù)這些文件精神，又進一步要求幼兒園在保育工作中必須堅持正面啟發(fā)誘導(dǎo)，不得采取體罰和變相體罰等損害幼兒身心健康的行為?！拔母铩苯Y(jié)束后，1979年全國托幼工作會議再次明確提出“嚴禁體罰和變相體罰兒童”。1989年，國務(wù)院批準的首個學(xué)前教育類行政法規(guī)《幼兒園管理條例》（第17條）以及國家教育委員會辦公會議通過的部門規(guī)章《幼兒園工作規(guī)程（試行）》（第25條），首次以法律的形式明確規(guī)定“嚴禁體罰和變相體罰幼兒”。1990年，我國簽署《兒童權(quán)利公約》，承擔(dān)“尊重并保護兒童免遭體罰和其他一切形式暴力侵害的權(quán)利”的國際義務(wù)。1991年，我國第一次在法律級別的規(guī)范性法律文件——《中華人民共和國未成年人保護法》第15條中規(guī)定：“幼兒園的教職員應(yīng)當(dāng)尊重幼兒的人格尊嚴，不得對幼兒實施體罰、變相體罰?！?/p>

總之，在當(dāng)今中國，教師體罰在幼兒園就讀的3～6歲學(xué)齡前兒童，已經(jīng)成為了一種應(yīng)受社會倫理非難、全社會“零容忍”的惡行。并且，我國極為少見地在憲法（《中華人民共和國憲法》第38條）、法律（如《中國人民共和國未成年人保護法》第27條）、行政法規(guī)（如《幼兒園管理條例》第17條）、部門規(guī)章（如《幼兒園工作規(guī)程》第6條）、地方性法規(guī)（如《江蘇省學(xué)前教育條例》第36條）、地方政府規(guī)章（如《南京市學(xué)前教育管理辦法》第16條）中都明文禁止教師體罰幼兒。此外，我國頒行了大量的部門規(guī)范性文件，如《幼兒園教師專業(yè)標(biāo)準（試行）》《新時代幼兒園教師職業(yè)行為十項準則》《幼兒園教師違反職業(yè)道德行為處理辦法》《幼兒園園長專業(yè)標(biāo)準》等，不但將“不體罰幼兒”確立為幼兒園教師的職業(yè)道德，而且設(shè)立了嚴格的師德建設(shè)責(zé)任追究機制。綜上所述，禁止體罰幼兒是教師的基本職業(yè)操守，是國家、社會及家長對學(xué)前教育與幼兒園的最低要求，也是現(xiàn)代學(xué)前教育的一般原則。

二、區(qū)分體罰與教育懲戒是體罰認定之關(guān)鍵

在現(xiàn)實中，體罰認定工作的關(guān)鍵是要對教師懲罰幼兒的行為“定性”，即準確地區(qū)分教師對幼兒的懲罰是“體罰”還是“教育懲戒”。當(dāng)前我國相關(guān)法律法規(guī)沒有對兩者做出必要的區(qū)分，這既是引發(fā)家長與幼兒園之間的教育糾紛、教師與幼兒園之間的勞動爭議的“導(dǎo)火索”，又是教師不敢、不愿、不會行使教育懲戒權(quán)的重要原因。

學(xué)前教育是終身教育的起點，肩負著“啟蒙”與“奠基”的重任。對于發(fā)展?jié)摿Υ蟆⒖伤苄詮姷质执嗳?、非常容易被誤導(dǎo)的學(xué)前兒童，教師不僅要給予他們科學(xué)的、合理的照顧和保護，還要針對他們的失范行為予以正當(dāng)?shù)?、適度的教育懲戒。盡管我國現(xiàn)行學(xué)前教育類的法律法規(guī)與政策文件都沒有“教育懲戒”的字眼，但我國《中華人民共和國教育法》第28條與《中華人民共和國教師法》第7、8條，都隱含了幼兒園教師有權(quán)對違規(guī)或有不良行為的幼兒進行教育懲戒之義。我國《中華人民共和國教師法（修訂草案）（征求意見稿）》還將“教育懲戒”明確列為教師的基本權(quán)利之一。并且，中外權(quán)威兒童教育學(xué)家都普遍認為，教育懲戒是對幼兒進行正面教育的必要補充，是德育的重要手段。即便是反對“過分嚴厲懲罰兒童”的洛克，也主張“嚴加管教兒童”。[17]按照行為主義心理學(xué)斯金納的說法，教育是一種通過各種強化安排來改變受教育者反應(yīng)模式，使其逐漸習(xí)得最終行為反應(yīng)的塑造活動;而教育懲戒就是必不可少的行為塑造工具，它可以抑制不良行為的發(fā)生，促進合范行為的形成與鞏固。[18]康德甚至提出，如果一個人在幼時疏于管教，他在進入社會后就將會受到“來自四面八方的阻力和打擊”;幼時未受“規(guī)訓(xùn)”，是無法彌補的過失。[19]可見，教育懲戒是幼兒園教師履行教育教學(xué)職責(zé)必需的教育手段與必備的職業(yè)權(quán)力。

但是，“體罰”與“教育懲戒”是一對聯(lián)系緊密且容易混淆的術(shù)語。一些學(xué)者還認為：“體罰是懲戒的下位概念”，“體罰是一種極端的懲戒方式”。[20]在古代傳統(tǒng)教育中，“體罰”被視為合理、有效的“懲戒”手段。即便在現(xiàn)代教育中，絕大多數(shù)國家已經(jīng)立法將體罰從教育懲戒中剔除出去，但兩者之間仍然有一定的聯(lián)系和相似性：從手段和后果上看，兩者都是利用物理上或心理上的強制力懲罰兒童，都會使兒童的某些權(quán)益受損，讓兒童產(chǎn)生生理上或心理上的痛苦;從動機和目的上看，兩者都包含希望通過強制手段迫使兒童改正其不良行為的因素。而當(dāng)前在學(xué)前教育領(lǐng)域，既沒有諸如《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則（試行）》那樣的規(guī)范性文件來規(guī)制幼兒園教師行使教育懲戒權(quán);也沒有哪部法律法規(guī)與政策文件來規(guī)范體罰認定，或區(qū)分“體罰”與“教育懲戒”。這一法律漏洞容易導(dǎo)致幼兒園教師產(chǎn)生對教育懲戒的認識誤區(qū)與行為偏差，社會上將“教育懲戒”等同于“體罰”的誤解也由此而生。此外，體罰認定標(biāo)準不明、“體罰”與“教育懲戒”界限不清，還極易引發(fā)幼兒園與家長之間的未成年人教育糾紛。比方說，幼兒園教師在保教中習(xí)慣于使用罰站、罰坐、限制行動等等懲戒方式對一些不服從正面管教（如不肯好好吃飯、不肯睡午覺等等）、擾亂教學(xué)秩序（如上課時講小話、吵鬧等等）、侵犯他人權(quán)利（如打人、搶或偷其他幼兒的東西等等）、破壞公物（如故意損害幼兒園玩具、圖書、桌椅等等）的幼兒進行懲罰。但幼兒家長與幼兒園、教師常常會對以下問題產(chǎn)生爭議：對幼兒罰站究竟算不算體罰？罰站多長時間，才算是體罰？雙方甚至還會因此“對簿公堂”。這些問題最終會讓幼兒園陷入教育生態(tài)危機與保教質(zhì)量困境。

由此可見，清楚、明確、合理地區(qū)分“體罰”與“教育懲戒”，既是體罰認定的關(guān)鍵問題，也是教師合法行使教育懲戒權(quán)的重要保障。筆者認為，判斷教師對幼兒的懲罰究竟屬于體罰還是教育懲戒，既需要進行術(shù)語辨析，也要查明教師懲戒幼兒是否符合比例原則。

（一）依據(jù)術(shù)語辨析區(qū)分體罰與教育懲戒

體罰是“教師通過對兒童身體的野蠻、粗暴管制，試圖使兒童思想行為發(fā)生轉(zhuǎn)變的一種不正確的教育方法。常說的棍棒紀律、饑飯紀律等即體罰的別種”。[21]而教育懲戒則是指學(xué)校/幼兒園和教師依據(jù)法律法規(guī)或基于特定身份，對行為失范的學(xué)生/幼兒施加適度的懲罰，以維持紀律和秩序，促進合范行為的產(chǎn)生和鞏固，培養(yǎng)學(xué)生/幼兒的規(guī)則意識。[22]盡管體罰與教育懲戒有一定的相似性，但兩者在性質(zhì)、手段、后果，以及適用的條件、范圍、原則、依據(jù)與程序等方面都存在本質(zhì)上的區(qū)別，不能也不應(yīng)將兩者混同起來。

在性質(zhì)上，體罰是一種侵犯人權(quán)的、不人道的、非法的教育方法，而教育懲戒是一種關(guān)心兒童、愛護兒童、幫助兒童的正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ慕逃绞?，是教師為完成教育職?zé)所必需的職業(yè)性權(quán)力。[23]在依據(jù)上，教育懲戒既具有學(xué)理依據(jù)又具有法律依據(jù)，而體罰是法律禁止的非法行為，沒有任何學(xué)理上及法律上的依據(jù)。在目的上，教育懲戒重在“戒”，主要是為了矯治兒童的失范行為，幫助兒童養(yǎng)成良好的品行，讓他們“不愿”再犯錯;而體罰的目的重在“罰”，企圖讓兒童因害怕受“皮肉之苦”而“不敢”再犯錯，體罰忽視了教育性，而且?guī)в泻艽蟮膱髲?fù)或泄憤色彩。在對象上，由于教育懲戒具有教育性，注重育人效果，因此教育懲戒所指向的對象是幼兒的失范行為或不良品行;而體罰的對象則是幼兒自身。在手段上，教育懲戒是一種教育性管理方式，要求尊重幼兒的人格，強調(diào)適度性與安全性，以不損傷兒童的身心健康為前提，因此教育懲戒的方式應(yīng)當(dāng)與幼兒的失范行為相稱，教師應(yīng)當(dāng)根據(jù)幼兒個體的差異性以及懲罰的場所、時間與可能造成的后果等等因素，來選擇合適的懲戒方法;而體罰的“罰”存在很大的隨意性，它是一種不受法律與規(guī)則控制的、沒有限度要求的懲罰方式，體罰通常會采用對兒童造成較大身心痛苦的懲罰方式。在后果上，教育懲戒可以在較大程度上激起兒童改正自己錯誤的意愿與動機，讓他們心服口服地改正錯誤;而體罰只能壓制兒童一時改變錯誤，甚至還會對兒童的生理與心理造成較大的傷害。在程序上，教師行使教育懲戒權(quán)要受一定的程序性限制，而體罰作為一種非法行為，既無實體法規(guī)范約束也不受程序性規(guī)則的調(diào)整。在法律責(zé)任上，教育懲戒是合法行為，無須承擔(dān)任何法律責(zé)任;而體罰侵犯了幼兒的基本權(quán)利和人格尊嚴，屬于非法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。[24]

總之，“教育懲戒”與“體罰”有著本質(zhì)區(qū)別。教育懲戒權(quán)的行使必須符合合法與合理兩個條件，而體罰則不然。在教育實踐中，體罰往往與教師肆意打罵、任意傷害甚至虐待兒童聯(lián)系在一起，其所能起到的教育效果微乎其微。因此，近代以來，體罰就一直備受教育學(xué)家的批評和譴責(zé)，并已經(jīng)為世界上大多數(shù)國家立法禁止。[25]

（二）依據(jù)比例原則區(qū)分體罰與教育懲戒

教育懲戒是學(xué)校/幼兒園或教師基于國家授予的“準行政權(quán)力”對學(xué)校/幼兒園內(nèi)部成員（學(xué)生/幼兒）施加的一種內(nèi)部行政處分，屬于特殊性質(zhì)的行政懲戒。[26]因此，教師對幼兒的教育懲戒必須符合比例原則，否則就可能演變?yōu)轶w罰。

一般認為，“比例原則”包含四個子原則：正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則、必要性原則與均衡性原則。這四個子原則針對的都是教師教育懲戒的手段裁量權(quán)，亦即教育懲戒的“度”。正當(dāng)性原則要求教師實施教育懲戒應(yīng)當(dāng)是出于教育幼兒的目的。“正當(dāng)性”屬于“目的考量”范疇，只要教師基于教育目的而對幼兒的不良行為實施教育懲戒，就能夠滿足正當(dāng)性的要求。適當(dāng)性原則要求教師出于教育幼兒的目的來選擇懲戒手段。“適當(dāng)性”屬于“目的導(dǎo)向”范疇，只要教師的懲戒手段有助于實現(xiàn)教育目的，就滿足了適當(dāng)性的要求。必要性原則要求教師選取對幼兒損害最小的懲戒手段。“必要性”屬于“后果考察”范疇，它要求教師在具備“適當(dāng)性”標(biāo)準的諸多懲戒手段之中，選擇一個對幼兒侵害最小的手段。只有這樣，教育懲戒才會被視為是符合必要性的。均衡性原則要求教師對幼兒的教育懲戒在手段上已滿足前幾項原則的前提下，還必須出于保護公共利益或其他比受罰幼兒利益更高階更重要的利益的需要，才能對違紀幼兒進行懲罰，并確保其懲戒手段所促進或保護的“公共利益”與其對違紀幼兒所造成的“損害后果”是成正比例的?！熬庑浴睂儆凇袄鏅?quán)衡”范疇，是對懲戒手段所追求的教育目的與懲戒對違紀幼兒所造成的損害后果進行成本/收益分析——要求懲戒所追求的正面“目的”與其造成的負面“后果”之間是均衡的。綜上，比例原則的四個子原則對教育懲戒“度”的要求是層層遞進、環(huán)環(huán)相扣的。[27]依據(jù)比例原則，教師對幼兒的教育懲戒應(yīng)當(dāng)既能實現(xiàn)教育目的，又只會對幼兒造成最小的傷害;應(yīng)當(dāng)與幼兒的身心承受能力、過錯程度相當(dāng)。

相應(yīng)地，如果存在以下情形之一，教師對幼兒的懲罰行為就屬于“體罰”而非“教育懲戒”：第一，懲罰幼兒不具有目的正當(dāng)性，即教師沒有把懲罰作為達成教育目的的手段，沒有考慮懲罰的教育效果。相關(guān)主體在認定教師對幼兒的懲罰是構(gòu)成體罰還是教育懲戒時，應(yīng)當(dāng)先查明教師的行為目的。所謂行為目的是指行為人主觀上對通過實施特定行為達到某種結(jié)果的希望或追求。教育懲戒的目的主要在于讓幼兒認識到自己行為的錯誤，知道自己行為對他人或集體的危害，產(chǎn)生悔改心理，并積極改正錯誤;維持保教秩序;警戒其他幼兒;等等。而體罰雖不排除有教師是出于讓幼兒改過遷善、管教幼兒、維持秩序等目的而懲罰幼兒，但更多的教師是出于“維護或樹立自己的權(quán)威”“讓幼兒害怕”“懲罰幼兒”“報復(fù)”“妒嫉”等目的來體罰幼兒。[28]例如，在上海市長寧區(qū)人民法院審理的“鄭某、梁某等虐待被監(jiān)護、看護人案”〔案號：（2018）滬0105刑初239號〕中，攜程親子園的教師吳某、梁某、周某、沈某在看護云朵班、彩虹班幼兒過程中，不顧幼兒恐懼、逃避心理，采取用芥末涂抹幼兒口部、手部或讓幼兒聞嗅、持芥末恐嚇等方式對數(shù)名幼兒進行“管教”，并對幼兒實施了拍打、推搡、拉扯、噴液體等行為。在庭審時，吳某、梁某、周某、沈某等人都辯解自己并無“體罰或虐待幼兒的行為目的”。但是，法庭通過考察被告人的犯罪行為，并依據(jù)幼兒及其家長的陳訴、被告人的供述、醫(yī)院的診斷證明、證人證言、幼兒園監(jiān)控系統(tǒng)錄制的視頻資料、對幼兒傷情的司法鑒定書等證據(jù)，查明了這些教師的行為目的不是要教育幼兒，而是要維護和確認自己的權(quán)威，讓幼兒“乖乖聽話”。因此，上述的懲罰行為不符合正當(dāng)性，屬于體罰。

第二，懲罰幼兒的手段相對于其目的而言不具有適當(dāng)性，即教師對違紀幼兒的懲罰手段無助于教育目的的實現(xiàn)。例如，在江蘇省無錫市新吳區(qū)人民法院審理的“何某與無錫某幼兒園經(jīng)濟補償金糾紛案”〔案號：（2019）蘇0214民初1982號〕中，江蘇省無錫市新吳區(qū)某幼兒園教師何某，因兩名幼兒在班級排隊進教室時大聲吵鬧，十分生氣，遂將這兩名幼兒推出隊伍罰站。因何某一時情緒失控而用力過大，使得其中一個幼兒被推出后摔倒，另一名幼兒因為正好碰到另一個老師身上，未摔倒。幼兒園小朋友發(fā)生爭吵的情況比較常見，教師不應(yīng)當(dāng)對身心不成熟的幼兒的一些沖動性行為過分敏感，讓不懂事的幼兒像成人一樣承擔(dān)其行為的全部后果。[29]所以，作為教師，何某應(yīng)該優(yōu)先通過口頭講理等方式對幼兒進行教育，而不能因為小朋友大聲吵鬧就粗暴地推搡他們，甚至將他們拉出來單獨罰站。因此，何某對幼兒的懲罰措施，對實現(xiàn)作為存在理由的教育目的而言是不適當(dāng)?shù)?。[30]綜上，何某自我辯解為教育懲戒的行為不具有適當(dāng)性，實際上屬于非法的體罰行為。

第三，對幼兒的懲罰手段不具有必要性，即教師在能達成目的的數(shù)個不同的手段中，沒有選擇對幼兒的權(quán)利損害最小的懲罰手段。由于學(xué)齡前兒童年齡較小，身體較為脆弱，不同于歲數(shù)稍大的中小學(xué)生，因此一些對中小學(xué)生而言是合理、合法、正當(dāng)?shù)慕逃龖徒浞绞剑┘佑谟變簣@的學(xué)齡前兒童，就可能會轉(zhuǎn)變?yōu)轶w罰。在現(xiàn)實中，教師會依據(jù)情況對幼兒實施罰站、罰坐、批評、警告、取消資格、限制活動等教育懲戒措施。[31]但這些原本合理、合法的教育懲戒如果持續(xù)時間較長，超出幼兒的一般容忍限度，損害或可能損害幼兒的身心健康，就會轉(zhuǎn)化為非法的體罰行為。例如，在廣東省佛山市南海區(qū)人民法院審理的“佛山市南海區(qū)某幼兒園與鄧某勞動合同糾紛案”〔案號：（2018）粵0605民初24213號〕中，佛山市南海區(qū)某幼兒園教師鄧某，因班上幼兒劉某午睡起床后不遵守紀律而讓其罰站。但鄧某讓劉某在課室外的走廊上站了約100分鐘，且沒有考慮到當(dāng)天是劉某請了一個月的病假后剛回幼兒園上課等實際情況，加之劉某罰站時脫離老師看管約有15分鐘，存在很大的安全隱患。因此，鄧某對幼兒的懲罰不具有必要性，構(gòu)成體罰。

第四，對幼兒的懲罰不具有均衡性，即教師不是出于保護位階較高的權(quán)利或利益（如公共利益）的目的，而在一定限度內(nèi)侵害位階較低的權(quán)利或利益（如有失范行為的幼兒的人身權(quán)益）。[32]例如，在黑龍江省伊春市中級人民法院審理的“陳某佳、陳某某與張某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”〔案號：（2015）伊中民終字第37號〕中，陳某某為某幼兒園教師，為了使幼兒服從管教，陳某某多次在幼兒面前恐嚇幼兒，聲稱要將不聽話幼兒帶到保健室“打針”。后來，陳某某在幼兒園工作期間因幼兒張某某不服從其管教，便將該幼兒領(lǐng)進幼兒園保健室內(nèi)，拽下褲子后用鐵制鑷子尖對其臀部進行針扎，將張某某刺傷。在這起體罰事件中，雖然陳某某辯稱其是為了維持幼兒園的教育教學(xué)秩序，“維護更多的聽話的孩子的利益”，才恐嚇幼兒并針扎幼兒，但是，陳某某的行為所維護的所謂“公共利益”與其所造成的損害后果是不成比例的，且對違紀幼兒的人身權(quán)利造成了過度的損害，因此陳某某的行為不符合均衡性原則，屬于體罰行為。

而在下文這起“罰站”事件中，由于教師對幼兒的懲罰同時符合比例原則的四個子原則，因此屬于合法的教育懲戒。一名幼兒園學(xué)生在午睡時間一直大聲講話，影響到了其他幼兒。班主任王老師一再勸說該幼兒停止喧嘩，不要影響其他人休息，可他不但不聽勸阻，反而在休息室里到處亂跑。于是王老師對該名違反午睡紀律的幼兒，做出了在室外罰站20分鐘的處罰。[33]事后，無論是幼兒園還是人民法院都認定王老師的行為不是體罰。其原因如下：王老師對違紀幼兒的懲罰，是為了幫助受罰者自省并矯正自己的錯誤，因而其行為具有正當(dāng)性;在當(dāng)時的環(huán)境中讓違紀的幼兒到室外去罰站20分鐘，既有助于實現(xiàn)矯治違紀幼兒的不良行為、警戒其他幼兒、維持集體保教秩序等目的，也沒有超過必要的限度而對幼兒的身心健康造成不必要的損害，因而其行為具有適當(dāng)性與必要性;王老師讓在午休期間吵鬧的幼兒到室外去罰站，是基于維護幼兒園一日生活制度、保障大多數(shù)幼兒的合法權(quán)益而做出的決定，也未對該名幼兒造成過度的損害，因而其行為具有均衡性。綜上所述，王老師要求不服從管理并擾亂他人午睡的幼兒到室外罰站20分鐘，屬于合法的教育懲戒。

三、符合體罰的構(gòu)成要件是體罰認定之標(biāo)準

要準確認定體罰，僅僅將“體罰”與“教育懲戒”區(qū)分開來是不夠的，還要求我們確立體罰認定標(biāo)準。體罰認定標(biāo)準，是有關(guān)部門認定教師是否存在體罰幼兒行為的依據(jù)，也是教師準確地判斷自己行為是違法的體罰還是合法的教育懲戒的標(biāo)準，以及自覺地抑制體罰行為的指南。然而，我國的法律、法規(guī)以及相關(guān)的規(guī)范性文件，并沒有明確規(guī)定教師體罰幼兒的認定標(biāo)準。只有一些學(xué)者從理論的角度對“體罰幼兒”的概念及具體表現(xiàn)進行了詮釋。但學(xué)者們的描述性言論難以作為體罰的認定標(biāo)準。筆者認為，體罰的認定標(biāo)準，應(yīng)當(dāng)是教師對幼兒的懲罰行為被認定為體罰所必需的諸事實特征，亦即體罰的構(gòu)成要件。由于體罰幼兒是違法且應(yīng)受道義譴責(zé)的行為，所以應(yīng)當(dāng)把“體罰的構(gòu)成要件”作為客觀與主觀相結(jié)合的整體來把握。具體而言，體罰的構(gòu)成要件包括行為主體、行為主觀方面、行為、行為客觀方面等主觀要件與客觀要件。要認定教師對幼兒的懲罰行為是否成立體罰，就應(yīng)當(dāng)查明其行為是否同時具備了以下四個構(gòu)成要件。

（一）行為主體

體罰是以教師為主體的職務(wù)性違法行為。因此，體罰幼兒的行為主體，是具有特定身份的特殊主體——幼兒園教職工。依據(jù)《幼兒園管理條例》等法律法規(guī)，以及教育部頒發(fā)的《幼兒園工作規(guī)程》《幼兒園教職工配備標(biāo)準（暫行）》等規(guī)范性文件，對在幼兒園就讀的幼兒負有教育、管理和保護義務(wù)的教師、保育員、衛(wèi)生保健人員、行政人員、教輔人員、工勤人員等，都能作為體罰幼兒的行為主體。本文所研究的行為主體，特指幼兒園教師。

出于保護兒童最大利益的考慮，應(yīng)當(dāng)對作為體罰行為主體的幼兒園教師的范圍做擴大解釋。只要該人在幼兒園中擔(dān)任專任教師或?qū)嶋H上履行教育教學(xué)職責(zé)，即可作為體罰幼兒的行為主體，而不管其是否取得了幼兒園教師資格證，或是否與幼兒園簽訂了勞動合同。例如，在河北省大城縣人民法院審理的“某某與寇某、李某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”〔案號：（2014）大少民初字第38號〕中，被告寇某在未取得辦學(xué)許可證的情況下即在大城縣閻家村開辦幼兒園，并聘用無幼教資格的被告李某為專任教師。李某后因原告某某調(diào)皮，遂用膠帶將其頭部、雙手和雙腿捆住。此案中，即便涉案幼兒園屬于非法設(shè)立的幼兒園，李某也沒有幼兒園教師資格證，但法院仍然認定李某的行為成立體罰，李某是體罰幼兒的行為主體。

（二）行為客體

體罰幼兒的行為客體，是指體罰行為所針對的對象，即在幼兒園就讀的幼兒，更準確地說是“幼兒的肉體和精神”。父母或其他監(jiān)護人把幼兒送至幼兒園接受學(xué)前教育，可能已經(jīng)為幼兒在幼兒園注冊登記、交納必要的學(xué)費，也可能暫時未履行這些義務(wù)，但這些都不影響幼兒作為體罰的行為客體。因為學(xué)前教育在我國屬于非義務(wù)教育或有償教育，如果幼兒父母或其他監(jiān)護人向幼兒園交納了一定的費用，并按幼兒園的規(guī)定履行了其他的義務(wù)，且幼兒園方面收取了該費用，并接收了該幼兒，那么應(yīng)當(dāng)認為幼兒與幼兒園之間成立了教育服務(wù)合同關(guān)系。因此，作為教育消費者的幼兒自然享有安全保障權(quán)，以免遭教師體罰、虐待等傷害。另外，雖然幼兒的父母或其他監(jiān)護人暫未向幼兒園交納學(xué)費，但如果幼兒的父母或其他監(jiān)護人與幼兒園達成合意：先就讀，后交費，那么只要幼兒的父母或其他監(jiān)護人將幼兒送至某一幼兒園，且該幼兒園予以接收，并對該幼兒進行了保育與教育，就意味著父母或其他監(jiān)護人把本應(yīng)由自己行使的監(jiān)護權(quán)部分委托給幼兒園，由幼兒園代理本該由幼兒的監(jiān)護人行使的監(jiān)護權(quán)。這樣，幼兒園與幼兒的父母或其他監(jiān)護人之間形成了一種事實上的委托監(jiān)護關(guān)系。[34]因此，幼兒園作為幼兒在園期間的委托監(jiān)護人，應(yīng)當(dāng)對幼兒履行相應(yīng)的監(jiān)護職責(zé)——為幼兒提供生活、健康、安全等方面的保障，讓他們免遭虐待、歧視、體罰、侮辱等傷害。這是我國司法界的通說。[35]并且，按照《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國未成年人保護法》以及《幼兒園管理條例》《幼兒園工作規(guī)程》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，只要父母或其他監(jiān)護人將幼兒送到幼兒園接受學(xué)前教育，且該幼兒園接收了該幼兒并實際上對其履行了保育和教育的職責(zé)，幼兒園與幼兒之間就形成了保護與被保護關(guān)系：幼兒園負有保護該幼兒身心健康、保護他/她不受侵害等法定職責(zé)和義務(wù)，而不管該幼兒的家長是否已經(jīng)向幼兒園交納了學(xué)費。[36]總之，暫未與幼兒園形成教育服務(wù)合同關(guān)系的幼兒，也可以作為體罰的行為客體。

（三）實施體罰行為

體罰行為必須表現(xiàn)為運用暴力或非暴力的方法，在幼兒入園至離園的整個期間，在幼兒園對幼兒負有保育、教育、管理、保護等責(zé)任的區(qū)域內(nèi)，直接或間接地對幼兒進行肉體上的摧殘與精神上的折磨，包括不論程度多輕，都會使幼兒產(chǎn)生某種程度上的肉體上的痛苦與心理上的恐懼的一切危害行為。前者包括用手或某一器具，如教具、棍棒、鞋、碗、杯子、尖銳物等擊打、刺扎幼兒，用膠帶或繩子捆綁幼兒，踢打、搖晃、拉扯、推搡、扔擲幼兒，抓、捏、掐、咬幼兒，強迫幼兒做不適的動作或長時間保持某種姿勢（如罰站、罰坐、罰跪、罰跑、罰蹲等），烙燙幼兒，強迫幼兒吃或聞辛辣作料，用肥皂清洗幼兒的嘴等行為。后者如咒罵、貶低、侮辱、威脅、恐嚇、嘲諷、刻意孤立幼兒，將幼兒趕出教室不讓其上課，不讓幼兒參與游戲，不讓幼兒說話，關(guān)小黑屋，等等。上述兩種體罰手段既可能同時使用，也可能單獨使用或交替使用;既可以是行為人親自作為，也可以是行為人教唆、指使他人實施或強迫幼兒自己實施。例如，四川省閬中市某幼兒園教師強迫兩名上課吵鬧的幼兒互扇耳光;遼寧撫順某幼兒園教師不但強迫四個調(diào)皮的小男孩兩人一組互扇耳光，還要求其他幼兒上前輪流對這四名幼兒“打臉”。這些行為都構(gòu)成體罰。[37]另外，體罰行為的方式既可能是以積極的方式給幼兒造成肉體上或精神上的痛苦的作為，也可能是以消極的方式不滿足幼兒生活需要的不作為，如不讓上廁所、不讓吃飯、不讓睡覺等等。單純的作為或不作為，以及混合的作為與不作為都可以成立體罰。

（四）行為人的主觀方面

行為人的主觀方面，主要是指行為人在對幼兒實施體罰行為時，對其行為引起的危害結(jié)果所持的心理態(tài)度。國家與社會之所以對體罰予以否定性的評價，一方面是因為體罰具有社會侵害性，是會對法益與社會倫理規(guī)范都產(chǎn)生一定實害的行為，另一方面則是因為體罰幼兒的教師在性格、動機、人格上有一定的反社會性與惡性。因此，體罰的構(gòu)成要件必然要包括行為人對其行為及其危害結(jié)果所持的心理狀態(tài)。

教師對其體罰幼兒的行為引起的危害后果所持的心理態(tài)度為故意。質(zhì)言之，教師明知自己的體罰行為將侵害幼兒的人身權(quán)利，并且希望或者放任傷害幼兒身心健康的結(jié)果發(fā)生。在現(xiàn)實中，除極個別情況外，大多數(shù)體罰幼兒的教師并未抱著積極追求損害幼兒身心健康的意志因素去體罰幼兒，而是對危害結(jié)果是否發(fā)生采取聽之任之的心理態(tài)度。譬如，在廣東省深圳市南山區(qū)人民法院審理的“深圳市南山區(qū)某幼兒園與劉某勞動合同糾紛案”〔案號：（2020）粵0305民初17193號〕中，在深圳某幼兒園上午幼兒進區(qū)時間，一名幼兒坐在柜上踢柜子，教師劉某反復(fù)提醒他不要踢，但是他不聽教師勸告，繼續(xù)踢，劉某一氣之下就用手緊緊抓住該名幼兒的小腿試圖讓他停下來，但由于劉某用力過猛，把該名幼兒的小腿抓出了一圈淤青。劉某的行為事后被幼兒園認定為體罰。園方的一個理由就是，教師劉某對其行為造成幼兒小腿淤青的后果持故意的心理態(tài)度，即明知其行為可能會造成這種后果，且放任這種結(jié)果發(fā)生。由于體罰行為人主觀方面的內(nèi)容主要是通過故意表現(xiàn)出來的，認定教師的行為是否成立體罰，必須要查明行為人是否具有故意的心理態(tài)度。

認定行為人的主觀心理狀態(tài)是一項十分困難又極其重要的工作。那么，應(yīng)當(dāng)怎樣去判斷行為人的主觀心理狀態(tài)呢？從生理而言，心理是行為的內(nèi)在動因和支配力量，行為是心理的外在表現(xiàn)。這正如恩格斯所說的：“就個別人說，他的行動的一切動力，都一定要通過他的頭腦，一定要轉(zhuǎn)變?yōu)樗脑竿膭訖C，才能使他行動起來?！盵38]因此，行為人的主觀方面總是要表現(xiàn)在一定的體罰幼兒的行為之中。如果行為人的主觀心理狀態(tài)僅僅只是停留在其大腦之中的純主觀思維活動，而不是通過行為人體罰幼兒的諸多外在客觀活動表現(xiàn)出來，那么它就不能成為體罰的構(gòu)成要件。因此，體罰的主觀方面，對于行為人來說是主觀的，但是對于認定體罰的人員來說，則是客觀存在的可以認識的事實。檢驗、判斷行為人主觀方面的主要標(biāo)準應(yīng)該是同時也只能是行為等客觀因素。這正如毛澤東所說的：“社會實踐及其效果是檢驗主觀意愿或動機的標(biāo)準。”[39]列寧也曾指出：“我們應(yīng)該按哪些標(biāo)志來判斷真實的個人的真實‘思想和感情’呢？顯然，這樣的標(biāo)志只能有一個，就是這些個人的活動。”[40]實踐證明，只要認真地、深入地進行調(diào)查研究，全面地、辯證地分析“教師懲罰幼兒”的各種具體情況，并在證據(jù)調(diào)查的基礎(chǔ)上，運用一定的證據(jù)規(guī)則、邏輯與一般經(jīng)驗，進行歸納推理，就能透過現(xiàn)象認識本質(zhì)，查清行為人是否有故意的主觀心理狀態(tài)，從而正確地認定教師對幼兒的懲罰究竟是“體罰”還是“教育懲戒”。

四、在學(xué)前教育領(lǐng)域規(guī)范體罰認定與教育懲戒的對策建議

學(xué)前教育既應(yīng)當(dāng)堅持積極鼓勵、啟發(fā)引導(dǎo)的正面教育，也有必要對有失范行為的幼兒進行合理、正當(dāng)、適度的教育懲戒。教育懲戒是對幼兒園正面教育管理的有益補充，它能矯正兒童的失范行為，幫助兒童形成、鞏固合范行為，并維護幼兒園正常的教育秩序。對幼兒進行教育懲戒，本不應(yīng)成為一個問題。但是，由于我國現(xiàn)行法律法規(guī)只是明文禁止體罰，卻未明確界定體罰的內(nèi)涵，以及如何準確區(qū)分體罰與教育懲戒，更加之體罰與教育懲戒在手段、形式上的確有一定程度的交叉、重疊，在實踐中要準確地區(qū)分兩者并非易事。另外，當(dāng)今社會還盛行極端的、異化的“兒童中心論”或“子女中心論”，一些家長不但在家中嬌慣、縱容小孩，還打著“維權(quán)”的旗號干涉幼兒園及教師的正常教育懲戒——只要小孩受罰，便不分青紅皂白地惡意攻擊幼兒園、教師“體罰”幼兒。這些因素交織在一起，使得“教育懲戒”與“體罰”被人為地“捆綁”在一起，幼兒園教師的教育懲戒時常遭到家長、社會的質(zhì)疑，教師不會、不敢、不愿懲戒幼兒的現(xiàn)象司空見慣。這些問題嚴重地破壞了幼兒園的教育生態(tài)、幼兒園及教師的良好形象以及學(xué)前教育的保教質(zhì)量。[41]當(dāng)然，對幼兒嚴格要求應(yīng)當(dāng)與尊重幼兒相結(jié)合。為了尊重幼兒的成長規(guī)律，顧及幼兒的身心特征，幼兒園教師行使教育懲戒權(quán)必須更加嚴格地遵循教育性、合法性、適當(dāng)性等原則要求，受到更加嚴格的程序性限制。不當(dāng)?shù)?、極端的教育懲戒屬于體罰?？梢姡?guī)范體罰認定與規(guī)制教育懲戒是相輔相成的，明確體罰的認定標(biāo)準，實際上就是從反面規(guī)制教育懲戒，從而為教師行使教育懲戒權(quán)劃定一條“紅線”，提醒教師在行使教育懲戒權(quán)時不要越界、不要違法。所以，國家、幼兒園、教師等主體應(yīng)當(dāng)共同努力，在學(xué)前教育領(lǐng)域規(guī)范體罰認定與規(guī)制教育懲戒，保障教師能合法、合理地行使教育懲戒權(quán)，以全面貫徹黨的教育方針政策、營造良好的學(xué)前教育生態(tài)。

（一）國家應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)立法以推動體罰認定的法治化建設(shè)

我國的學(xué)前教育立法與政策制定，一方面要確認幼兒園教師擁有教育懲戒權(quán)，并規(guī)制教師的教育懲戒，如規(guī)定幼兒園教師行使教育懲戒權(quán)的依據(jù)、對象、條件、種類、方式與程序等等;另一方面要明確規(guī)定幼兒園教師體罰幼兒的認定主體、認定標(biāo)準與認定程序。這樣做既能從正反兩面保障幼兒園教師合法、正當(dāng)、合理地對幼兒進行教育懲戒，又有利于防治幼兒園教師采用違法的、權(quán)力專斷型、負面的體罰管教方式。本文主要側(cè)重研究體罰認定的法治化建設(shè)問題。

首先，國家應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定體罰的認定主體。所謂體罰認定主體，是指既有權(quán)力也有義務(wù)獨立調(diào)查、單獨認定幼兒園教師對幼兒的懲罰是否構(gòu)成體罰的特定機關(guān)或單位。目前我國沒有法律、法規(guī)或規(guī)范性文件明確規(guī)定了體罰認定主體。我們只能依據(jù)《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國教師法》《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》《幼兒園管理條例》《事業(yè)單位人事管理條例》《教師資格條例》《教育行政處罰暫行實施辦法》等法律法規(guī)，以及《幼兒園教師違反職業(yè)道德行為處理辦法》等規(guī)范性文件，推斷出我國的體罰認定主體包括：幼兒園及幼兒園主管部門或舉辦者，行政機關(guān)與相關(guān)事業(yè)單位，勞動仲裁機構(gòu)與人民法院。此外，在幼兒園教師體罰幼兒的認定主體方面，我國現(xiàn)行的學(xué)前教育法律規(guī)定還存在缺乏公正性與專業(yè)性等缺陷。我國有必要進一步明確規(guī)定幼兒園教師體罰幼兒的認定主體，并探索增強相關(guān)認定主體公正性與專業(yè)性的途徑。

其次，國家應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定體罰的認定標(biāo)準。幼兒園教師體罰幼兒的認定標(biāo)準是判斷教師的行為是否成立體罰所需具備的主觀要件與客觀要件的總和，包括體罰的行為主體、體罰的行為客體、行為人的主觀心理態(tài)度、實施體罰行為等要素。只要行為人在幼兒園履行專任教師的職責(zé)，就可以作為體罰幼兒的行為主體，而無論該幼兒園是否有辦學(xué)資質(zhì)，以及該人是否有幼教資格證或是否與幼兒園簽訂了勞動合同。體罰的行為客體是在幼兒園就讀的學(xué)齡前兒童。行為人對其體罰行為及其危害后果所持的心理態(tài)度是故意。體罰行為是行為人以暴力、非暴力的方式對幼兒的肉體與心理進行傷害的行為。在我國教育部暫時未制定規(guī)范幼兒園教師實施教育懲戒的部門規(guī)章，以及有關(guān)幼兒園教育懲戒的地方立法也尚未啟動的情形下，本文上述的體罰認定標(biāo)準，可以為我國教育行政機構(gòu)、人民法院、勞動仲裁機構(gòu)以及幼兒園等主體區(qū)分教師對幼兒的懲罰究竟屬于教育懲戒還是體罰提供一個借鑒和參考。不過，要從根本上解決幼兒園教師體罰幼兒認定標(biāo)準不明的問題，還需要我國加快幼兒園教育懲戒的法治化進程。

最后，國家應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定體罰的認定程序。幼兒園教師體罰幼兒的認定程序，主要包括體罰認定程序的啟動、證據(jù)的收集、認定結(jié)論的做出等三方面的內(nèi)容。在我國，但凡依據(jù)國家行政權(quán)、司法權(quán)或準司法權(quán)來認定教師行為是否成立體罰的相關(guān)部門與單位，基本上都會嚴格按照現(xiàn)行的法定程序來啟動體罰認定程序、調(diào)查取證、做出事實認定結(jié)論。而幼兒園方面，特別是民辦幼兒園很少嚴格按照《幼兒園教師違反職業(yè)道德行為處理辦法》等規(guī)范性文件所規(guī)定的程序規(guī)則來認定教師是否存在體罰幼兒事實。例如，筆者以“幼兒園”“教師”“體罰”為關(guān)鍵詞，在我國最高人民法院主辦的“中國裁判文書網(wǎng)”，搜索了一百多篇與幼兒園教師體罰幼兒有關(guān)的法院裁判文書。通過對這些案例進行分析與研究，筆者發(fā)現(xiàn)，在很多因“體罰認定”引發(fā)的勞動糾紛或教育糾紛中，部分民辦幼兒園在做出“教師存在體罰幼兒行為”的調(diào)查核實結(jié)論之前，很少會去聽取其他教師、家長委員會或者家長代表的意見，也很少告知教師有要求舉行聽證的權(quán)利，更毋論組織聽證會。這既是引起勞動糾紛的原因之一，也是這些幼兒園敗訴的原因之一。因此，幼兒園要進一步增強法治意識，依法啟動調(diào)查核實教師是否體罰幼兒的程序，收集足以支持自己對體罰幼兒的教師所作的處分決定的證據(jù)材料，在對教師做出處分決定之前應(yīng)當(dāng)尊重、保障教師的申辯權(quán)與要求舉行聽證的權(quán)利。

（二）幼兒園應(yīng)健全治理體系以確保教育懲戒與體罰防治都有序進行

幼兒園及幼兒園主管部門或舉辦者既要有效地防治體罰以保護幼兒的合法權(quán)益，也要在不明事理的家長“園鬧”的情況下保護好教師的合法權(quán)益。不能在發(fā)現(xiàn)有教師體罰幼兒的情況下，采取“大事化小、小事化了”的處理方式，更不能一接到幼兒家長舉報教師體罰自己的小孩的投訴，或家長一鬧，便為了息事寧人，而不經(jīng)調(diào)查核實，便認定教師存在體罰行為，并對該名教師做出開除或辭退的處分決定。

筆者建議，幼兒園方面應(yīng)做到以下幾點：第一，應(yīng)當(dāng)制定詳細且具有可操作性的“園規(guī)”，明確規(guī)定幼兒園教師教育懲戒的實施對象、實施條件、實施方式、實施程序，既堅定地支持教師正常地、合理地實施教育懲戒行為，又限制教師不當(dāng)行使或濫用教育懲戒權(quán)，尤其是要列明絕對禁止采用的體罰方式，劃出教育懲戒的“紅線”;建立嚴格的教育懲戒監(jiān)督與追責(zé)機制，指派專人負責(zé)對教師體罰幼兒的監(jiān)管與日常巡查工作，確保能及時發(fā)現(xiàn)、及時上報、及時處理教師體罰幼兒的事件。第二，在組織幼兒園教師的職前培訓(xùn)與在職培訓(xùn)時，一方面應(yīng)當(dāng)加強對教師的法律培訓(xùn)，幫助教師養(yǎng)成“尊重幼兒人格”“不得體罰幼兒”“依法依規(guī)行使教育懲戒權(quán)”的法治意識，讓教師清楚地知道教育懲戒的性質(zhì)、目的、條件、方式、限度、程序等等事項，以及體罰的認定標(biāo)準與法律責(zé)任，以消除教師“懼用”或“濫用”教育懲戒權(quán)的現(xiàn)象;另一方面，應(yīng)當(dāng)加大對教師的師風(fēng)師德培訓(xùn)與心理健康教育，完善教研制度，培育教師的職業(yè)道德行為，加強教師的人格修養(yǎng)與心理素質(zhì)，幫助教師解決日常保教實踐中的困惑和問題，從而既讓教師知道如何有效管理班級，如何有效控制自己的情緒，如何準確地把握“教育懲戒”與“體罰”的度，也讓教師銘記體罰幼兒不僅是違反道德倫理的“惡行”，還是違反法律且應(yīng)受法律制裁的非法行為。第三，應(yīng)當(dāng)與家長保持聯(lián)系、加強溝通，引導(dǎo)家長理性、正確地看待教育懲戒，既要讓家長清楚地知道教師具有教育懲戒幼兒的權(quán)利與義務(wù)，懂得教育懲戒對幼兒成長成才的重要意義，又要積極與家長協(xié)商，以“家園合作”的方式共商共議幼兒園教師教育懲戒規(guī)程，以消除家長對幼兒園及教師的猜忌與疑慮，增加家長及社會各界對幼兒園及教師保教工作的理解與支持。既要告知家長如何區(qū)分“教育懲戒”與“體罰”，以及啟動體罰調(diào)查認定程序的正確方式，又堅決抵制家長對幼兒園正常教育教學(xué)與管理秩序的不當(dāng)干預(yù)，以切實擔(dān)負起服務(wù)教師、呵護教師、關(guān)心教師的“家長”職責(zé)，有效維護幼兒園及教師的合法權(quán)益。幼兒園還應(yīng)增強公共關(guān)系處理能力，以有理、有力、有節(jié)地應(yīng)對各種公共危機、輿論壓力，盡量減少、消除社會、家長與幼兒園及教師之間的誤會與矛盾，形成良好的教育環(huán)境。第四，重視相關(guān)證據(jù)的收集工作。要準確地認定教師的懲罰究竟屬于“體罰”還是“教育懲戒”，關(guān)鍵還在于收集相關(guān)證據(jù)。一些教師之所以敢“冒天下之大不韙”體罰幼兒，一個重要原因就是體罰幼兒具有隱蔽性，其證據(jù)難以收集。因此，幼兒園可以考慮建立教育懲戒登記制度，要求教師如實記錄對幼兒實施教育懲戒的事由、依據(jù)、方式、內(nèi)容、后果等等要素。否則，在教師不能“自證清白”的情況下，就推定其有體罰幼兒的行為。[42]幼兒園還應(yīng)強化教育懲戒監(jiān)督制度，按照相關(guān)法律法規(guī)，在不侵犯教師的專業(yè)自主權(quán)、教師與幼兒的隱私權(quán)的前提下，在幼兒園主要區(qū)域安裝視頻圖像采集裝置。這樣做既可以在一定程度上破解體罰幼兒舉證難的困境，又能夠妥善地保護教師與幼兒雙方的合法權(quán)益。

（三）教師應(yīng)加強學(xué)習(xí)、提高素養(yǎng)以自覺防范“教育懲戒”轉(zhuǎn)變?yōu)椤绑w罰”

幼兒園教師應(yīng)當(dāng)加強對學(xué)前教育法律法規(guī)與政策文件的學(xué)習(xí)，從正面明確自己對有失范行為的幼兒進行教育懲戒的權(quán)利與義務(wù)，并清楚在何種條件、在什么范圍、使用什么方式，怎樣合法、合理地行使教育懲戒權(quán);從反面清楚體罰的認定標(biāo)準，知道體罰的法律責(zé)任，做到既防止教育懲戒轉(zhuǎn)變?yōu)轶w罰，也不將教育懲戒誤解為體罰，以避免不愿、不敢、不會對幼兒進行教育懲戒的情況發(fā)生。

具體而言，就是要求教師主動尊法學(xué)法守法用法，依法依規(guī)地行使教育懲戒權(quán)。在對象上，教師只能對實施了具有一定危害性或破壞性的失范行為或不良行為，且多次口頭制止或說教無效的幼兒進行教育懲戒;在目的上，對幼兒進行教育懲戒應(yīng)當(dāng)是為了“維護紀律與秩序”“促進幼兒養(yǎng)成良好的品行”“培養(yǎng)幼兒規(guī)則意識”“保護幼兒安全”等等，而不能“為了懲罰而懲罰”，更不能以泄憤、報復(fù)為目的來懲罰幼兒;在手段上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性與均衡性原則選擇合適的教育懲戒方式、手段;在程序上，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)范性文件，以及幼兒園方面明文規(guī)定的程序?qū)Ψ稿e幼兒進行教育懲戒，而不能隨意地、任意地行使教育懲戒權(quán)，更加不能進行“懲戒性”侵權(quán)，或打著懲戒的旗號行體罰之實。

此外，教師還應(yīng)當(dāng)做到以下幾點：第一，自覺加強師風(fēng)師德學(xué)習(xí)，提升職業(yè)道德修養(yǎng)，樹立正確的兒童觀、教育觀，將外在的師德規(guī)范內(nèi)化于心、外化于行，真正擔(dān)負起為人師表、教書育人的職責(zé)。第二，自覺加強育兒知識學(xué)習(xí)，提升自己的專業(yè)素質(zhì)，形成關(guān)愛幼兒的教育意識，不以成人的眼光來看待幼兒，不以成人的心理來推測幼兒，不以成人的標(biāo)準來要求幼兒，教師應(yīng)當(dāng)認識到幼兒的知識背景、思維方式、情感體驗和成人截然不同，而他們的表達能力與表達方式又有不足之處，這容易導(dǎo)致幼兒出錯?？梢哉f，幼兒出錯是常態(tài)，不出錯反而不正常。因此，對于犯錯誤的幼兒，幼兒園教師應(yīng)當(dāng)學(xué)會寬容和等待，對他們多一些關(guān)心，以理解的心去包容他們，以積極的方式去鼓勵他們、幫助他們，而不能動輒呵斥、批評甚至體罰他們。第三，自覺學(xué)習(xí)先進的學(xué)前教育教學(xué)理念，不斷優(yōu)化學(xué)前教育實踐，更新教育觀念，樹立多元化的成人成才評價理念，擯棄“打是親罵是愛”“不打不成才”等錯誤的傳統(tǒng)教育觀念，不以“乖巧”“聽話”作為評價“好孩子”的唯一標(biāo)準，不把“順從”“老實”視為“規(guī)范意識、自律意識”的主要內(nèi)容，不將“培養(yǎng)順民”作為現(xiàn)代社會的教育目的，而應(yīng)當(dāng)開展尊重個性、關(guān)系平等、管理完善的素質(zhì)教育，采用更文明、更科學(xué)、更有效的方式方法來管理幼兒，以培養(yǎng)具有創(chuàng)新活力和創(chuàng)造潛力、德智體美勞全面發(fā)展的社會主義建設(shè)者和接班人。第四，自覺學(xué)習(xí)學(xué)前教育教學(xué)原理，熟悉幼兒身心成長規(guī)律，增強教育能力與執(zhí)教水平，學(xué)會使用符合幼兒年齡特點的語言進行保教工作，與幼兒進行有效溝通，建立良好的師幼關(guān)系，建立班級秩序與規(guī)則，將評價融入教學(xué)與班級管理之中，以肯定性評價為主、否定性評價為輔的方式來維持正常的幼兒園生活與教學(xué)秩序，幫助幼兒建立規(guī)則意識、進行個人管理;要審慎地對幼兒行為進行否定性評價，絕對不體罰幼兒，以免在幼兒的自我概念尚未得到很好發(fā)展的情況下，影響他們的發(fā)展和對幼兒園的適應(yīng)，破壞他們的自信和積極的自我發(fā)展，損害他們的身心健康。[43]第五，自覺加強心理學(xué)知識學(xué)習(xí)，學(xué)會調(diào)控不良情緒、釋放心理壓力、恢復(fù)心理平衡、克服職業(yè)倦怠，及時發(fā)現(xiàn)自己的心理問題，并有效調(diào)適自己的心理狀態(tài)，尤其是要學(xué)會如何在幼兒不能很好地領(lǐng)會教師最初的懲戒意圖、繼續(xù)我行我素的情形下，不被他們激怒，確保能以極大的愛心、細心、耐心來做好煩瑣的保教工作。

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On the Identification of Kindergarten Teachers’ Corporal Punishment to Young Children

Hao Zeng

（College of Law， Hunan Normal University， Changsha 410081 China）

Abstract： To identify corporal punishment scientifically， objectively and accurately is not only the premise of punishing and preventing corporal punishment， but also delimits the boundary for kindergarten teachers to exercise their educational discipline power. The identification of corporal punishment should be based on the definition of the nature of corporal punishment， and make a distinction between corporal punishment and educational discipline as the key， and regard constituent elements of corporal punishment as standard. The state， kindergartens and teachers should work together to standardize the identification of corporal punishment and regulate educational discipline in the field of preschool education.

Key words： corporal punishment， educational discipline， kindergarten teachers