沖突與融合：外國刑法學教學與法律職業(yè)資格考試的銜接

◇ 張磊◇

美國的西摩·利普斯特教授曾說，只了解一個國家的人，實際上連一個國家也不了解。因為不考察這個國家與其他國家的區(qū)別，是不可能真正了解這個國家的①Seymour Martin Lipset, American Exceptionlism:A Double-Edged Sword. New York:W.W.Norton, 1996. pp. 17.。對于刑法學而言也是如此，外國刑法學課程作為本科法學（包括卓越司法人才實驗班）的專業(yè)選修課，教學目的是在學生對已基本掌握中國刑法理論的基礎(chǔ)上，進一步加深學生對國外法律文化和刑法學體系的理解，以介紹德日刑法為主要內(nèi)容，加強學生的刑法學綜合素養(yǎng)。由于外國刑法的三階層犯罪論體系與法律職業(yè)資格考試（原司法考試）的兩階層犯罪論體系有共通之處，故筆者所在學校的法學院自2010 年開設(shè)本課程以來，一直注重教學與法律職業(yè)資格考試的融合，將外國刑法學者注重精確性研究的人本理念和崇尚階層式邏輯推理的案例分析方法傳遞給學生，以此提升法科生的法治思維和對刑法知識的運用能力。

為了解近年來外國刑法教學對法律職業(yè)資格考試（以下簡稱法考）的影響，課程教師設(shè)計了一份《法律職業(yè)資格考試與外國刑法課堂教學》的調(diào)查問卷，通過對433 名在我校法學院學習過外國刑法學并且參加過法考或司法考試的本科在讀或畢業(yè)生進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)外國刑法學教學與法考的銜接仍存在不少問題，需要深入反思。

一、問卷調(diào)查及反映的問題

（一）外國刑法學教材與法考在內(nèi)容上僅具有部分程度的匹配性

近三年來外國刑法教學使用的教材為清華大學出版社出版，張明楷教授撰寫的《外國刑法綱要》（第二版），其按照德國和日本通行的刑法學體系，全面、系統(tǒng)地闡述外國刑事立法、刑法理論與典型判例。

如表1 所示，調(diào)查了選擇所用教材與法考的匹配性，選擇“大”和“比較大”的共為35.9%，選擇匹配性“不大”和“沒有”的共為64.1%，說明該教材在一定程度上與法考具有一致性，主要表現(xiàn)在以三階層遞進式判斷的犯罪理論體系以及事實判斷與價值判斷相結(jié)合的二元思維方式，與當前法考對考生法治思維與法治能力的考察方向基本一致。但由于國情和法治實踐的不同，因而教材的具體內(nèi)容與中國的法律體系還存在差異；另外，由于培養(yǎng)目標不同，造成外國刑法學教材內(nèi)容與法考內(nèi)容存在較大差異。

表1

（二）課堂教學內(nèi)容能夠在一定程度上滿足法考需求

針對法考校外輔導火爆、考生趨之若鶩的情形，調(diào)查了校外輔導班與學校的外國刑法學教學內(nèi)容的差異。如表2 所示，選擇“相同”和“差別不大”的共占47.87%，選擇“差別大”和“差別非常大”的共占52.13%。如表3 所示，就外國刑法課堂教學內(nèi)容能否充分滿足法考需求進行調(diào)查，選擇“能”和“比較能”的共占42.74%，選擇“不能”和“遠遠不能”的共占57.26%。說明外國刑法課堂教學能部分滿足法考的需求，但還存在繼續(xù)提升的空間。具體而言，能夠部分滿足法考要求，主要是由于教師在授課過程中除了對外國刑事判例的講解和討論外，還特別注意選取歷年司法考試真題穿插其中，以求學生對中外法學案例的對比式學習和對法考知識的掌握及運用。還存在繼續(xù)提升的空間是因為，一方面法學本科教育承擔著更廣泛深遠的歷史使命，不能為法考所左右；另一方面，又要重視法律職業(yè)資格考試對法學教育的影響，實現(xiàn)法學教育與法律考試的有機融合。因此，還可以繼續(xù)增加外國刑法課堂教學與法考的融合度。

表2

表3

（三）教學內(nèi)容上可在現(xiàn)有基礎(chǔ)上稍作調(diào)整

關(guān)于是否有必要調(diào)整外國刑法課堂教學內(nèi)容以適應(yīng)法考的調(diào)查中，如表4 所示，選擇“有必要”和“非常有必要”的共占34.18%，選擇“沒必要”和“都可以的”占65.81%，說明學生能夠接受教師的授課方式，并適應(yīng)目前的教學內(nèi)容，沒有對調(diào)整教學內(nèi)容的強烈期待。因此，可以在現(xiàn)有基礎(chǔ)上結(jié)合法考內(nèi)容稍作調(diào)整。

表4

總體而言，外國刑法學體系與法考的內(nèi)容有密切的相關(guān)性，但在教材及教學內(nèi)容方面又存在難以高度一致、彼此沖突的現(xiàn)狀。外國刑法教學與法考之間是否應(yīng)當銜接、如何有效銜接，既關(guān)系著刑法學教學的發(fā)展，也關(guān)系著希望通過法考的學生能否享受到課堂法考輔導的問題，厘清此問題，有必要結(jié)合本科刑法學科教育的定位與發(fā)展一并闡述。

二、以外國刑法學為代表的當下本科刑法學科教育的定位與發(fā)展方向

（一）寬視野：培養(yǎng)學貫中西的大格局人才

新中國成立以來，歷經(jīng)幾代刑法學者的共同努力，中國刑法學已從對國外先進理論的介紹和辨析，走向深度繼受，落地生根。新生代學子們在具體案件中不斷思考傳統(tǒng)四要件犯罪論體系與德日三階層犯罪論體系，在解決具體案件時的邏輯周延問題和孰優(yōu)孰劣問題。當前我國法考的兩階層犯罪論體系表明，法律職業(yè)人才的選拔考試已不再固守傳統(tǒng)的政治色彩濃厚的四要件犯罪論體系，也以更加開闊的胸襟借鑒德日刑法中更趨于理性、邏輯性更周延的三階層犯罪論體系，并在此基礎(chǔ)上，結(jié)合中國國情和法治實踐將其改造成為兩階層犯罪論體系。隨著刑法知識的轉(zhuǎn)型、走向深入，階層犯罪論體系及其下位理論不再成為“他者”，而逐漸成為中國刑法學的組成部分①蔣浩天：《在兼收并蓄中呈現(xiàn)差異——讀〈外國刑法綱要〉第三版有感》，《人民檢察》2020年第15期。。

從開闊視野、學貫中西、兼收并蓄的層面來說，外國刑法學課程設(shè)置的初衷與法考的改革方向不謀而合。有學者說，法律職業(yè)資格考試制度是檢驗大學法學教育培養(yǎng)模式和定位的一種方式②張文顯：《張文顯法學文選（卷10）：法學教育》，北京：法律出版社，2011年，第36頁。。筆者認為，外國刑法教學與法考的共同愿景都是培養(yǎng)學貫中西的大格局人才。是以，兩者的銜接與良性互動有重要意義。但不容忽視的是刑法教學承擔的使命遠遠高于一次考試，其肩負著素質(zhì)教育、專業(yè)教育和職業(yè)教育等多重使命③涂富秀：《新建本科高校法學教育的誤區(qū)與轉(zhuǎn)型進路研究——以國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試為視角》，《海峽法學》2020年第1期。。外國刑法教學重在闡述外國刑事立法的法律理由與社會背景，學說基礎(chǔ)與爭論焦點，以開闊學術(shù)視野，了解多元法律文化背景，夯實學生法律底蘊和法律思維能力為基本目標；而法考主要以檢驗考生在法律適用和事實認定等方面的法治實踐水平，強調(diào)法律知識的綜合性和應(yīng)用性④潘劍鋒：《論以法律職業(yè)精英化為目標的法律職業(yè)資格考試》，《現(xiàn)代法學》2019年第5期。，以達到法律職業(yè)入職資格為基本目標，故兩者存在較大差異。外國刑法教學還需恪守其培養(yǎng)目標，不可輕易以考試為中心，失去教育的基本品質(zhì)。

（二）多面手：培養(yǎng)理論與實務(wù)兼具型人才

根據(jù)馬克思主義認識論的觀點，對事物的正確認識需要經(jīng)歷認識與實踐之間循環(huán)往復(fù)、不斷提升的過程。刑法學的學習也同樣如此，從對刑法理念和知識的理性認識到具體案例的實踐飛躍，需要經(jīng)過反復(fù)的理論學習和實踐應(yīng)用。

相對而言，外國刑法教學側(cè)重理論知識的傳授，法考側(cè)重綜合應(yīng)用能力的考察。以構(gòu)建法律職業(yè)共同體為方向的刑法學教學與法考應(yīng)共同為培養(yǎng)理論與實務(wù)兼具的綜合型人才而努力。然而，毋庸諱言，當下無論是外國刑法教學還是法考均以理論學習為主，大學課堂多是教師主控的“一言堂”，教師“激情表演”，學生積極配合①薛國鳳：《大學教學理念與實踐方式的變革——基于“教育法學”課程教學的反思》，《河北大學成人教育學院學報》2013年第4期。；法考則易使學生陷入題海之中。2018 年起正式實施的《國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試實施辦法》在人才選拔上更強調(diào)法學專業(yè)性與法治實踐性，各高校的本科教學改革方案亦不斷加大實踐課的比例。外國刑法學的教學方式也應(yīng)順應(yīng)這一趨勢，改變傳統(tǒng)填鴨式教學方式，增加學生討論方式的運用，切實發(fā)揮案例討論的積極作用。

（三）厚根基：培養(yǎng)道德與法律兼?zhèn)湫腿瞬?/h3>

在持續(xù)推進全面依法治國、建設(shè)中國社會主義法治體系的今天，新時代法學教育的方向亟需確定。黨的十九大報告指出，要堅持依法治國和以德治國相結(jié)合。法治建設(shè)新時代，尤其要避免法律工具論傾向，在教學中應(yīng)當培養(yǎng)德法兼修、厚德尚法的法律良才。近年來，法律職業(yè)道德在法考中的比重逐年增加，足以說明法律職業(yè)道德越來越受到重視。法學畢業(yè)生在從事與法律相關(guān)的職業(yè)中，既需要運用法治思維和法律知識解決具體問題，又需要在了解國情、世情的基礎(chǔ)上形成自己的道德判斷②梁平：《德法兼修：新時代卓越法治人才培養(yǎng)的實踐進路探索》，《河北法學》2021年第3期。。因此，在教學過程中，道德的引導不可或缺。

刑法學是一門有著深厚道德根基和濃厚人性基礎(chǔ)的學科。許多犯罪尤其是侵犯個人法益的犯罪（如故意殺人罪、盜竊罪等），人們即使對具體刑法規(guī)定并不十分清楚，依據(jù)長期存在于內(nèi)心的道德良知也會知道行為的正確與否。對于外國刑法學教學而言，通過案例分析和道德宣導，使學生熟悉罪名的構(gòu)成要件，同時深刻理解罪名背后的道德要求，使自身行為規(guī)范化，以此培育學生的法治信仰，提升道德素養(yǎng)。就這個層面而言，外國刑法學教學不能單純把目光停留于國外，還應(yīng)回望中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化所積蓄的道德底蘊，立足本土道德文化，吸收國外法律理念和技術(shù)，培養(yǎng)具有深厚道德根基的德法兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)人才。

三、外國刑法學教學與法考融合的具體進路

我國法律人才的選拔資格考試經(jīng)歷了律師資格考試到司法考試，當前邁入國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的法律職業(yè)共同體時代。法律入職資格考試的不斷轉(zhuǎn)型升級，一方面反映出社會不斷發(fā)展變化，由此帶來法律職業(yè)共同體范圍的不斷擴展；另一方面反映出國家對法律人才提出了更高的要求，總體而言更加注重德法兼修，以培養(yǎng)高素質(zhì)、專業(yè)化、職業(yè)化的法律人才為目標。社會主義法治新時代和案例法治時代的到來③胡云騰：《從規(guī)范法治到案例法治——論法治建設(shè)的路徑選擇》，《法治現(xiàn)代化研究》2020年5期。不僅推動著法考模式的變革，而且沖擊著高校傳統(tǒng)的教學模式，引領(lǐng)新一輪的教學革新。因此，有必要以寬視野、多面手、厚根基為人才培養(yǎng)方向，調(diào)整外國刑法教學以適應(yīng)新形勢下刑法教學模式與法考制度的順利銜接。

（一）教材選?。簝纱蠓ㄏ到滩募嬗?/h3>

在法學理論與實務(wù)操作上，英美法系與大陸法系存在較大差異。大陸法系刑法學者致力于將刑法學作為一門精細、精深和精致的學問①付立慶：《“70”后刑法學人的自覺與自省》，《法商研究》2017年第6期。，以刑法教義學為研究方法，注重精確性研究的理念和尊法用法理念，構(gòu)建出不法和罪責體系指導刑事立法和刑事司法②〔德〕班德·許乃曼：《刑法知識轉(zhuǎn)型與犯罪論體系的去蘇俄化》，《當代刑法思潮論壇（第一卷）：刑法體系與犯罪構(gòu)造》2016年，第496-497頁。，但其相關(guān)理論尤其是構(gòu)成要件理論過于繁瑣，有簡單問題復(fù)雜化的傾向，不容易清晰把握③〔德〕班德·許乃曼：《刑法知識轉(zhuǎn)型與犯罪論體系的去蘇俄化》，《當代刑法思潮論壇（第一卷）：刑法體系與犯罪構(gòu)造》2016年，第498-500頁。。而英美法系刑法學將行為、自由意志、故意等內(nèi)容作出較為簡單清晰的界定，同時更加注重案件的實操性。

當前中國特色社會主義法律體系初步建成，國家法制建設(shè)將從以立法工作為中心轉(zhuǎn)移到以司法工作為中心的新階段，案例指導制度的倡導和推進就是其鮮明體現(xiàn)。在此背景下，以司法實踐需求為目標，求同存異，汲取兩家之長，不失為明智之舉。目前本科階段選用的外國刑法學教材多側(cè)重于對大陸法系刑法理論與判例的介紹，還應(yīng)增加對英美法系刑法理論與實務(wù)的內(nèi)容介紹與思路運用。因此，除現(xiàn)有教材外，還可將英美刑法學教材中的內(nèi)容融入到外國刑法授課中，進行比較式教學。以開放批判的法律思維為基石，博納他國法律理論與實踐之精華為我所用。以此幫助法科學生拓展刑法視野，升級思維方式，同時更好地應(yīng)對法考側(cè)重于對法學理論原理的理解以及對實踐中新穎與典型案例法律分析的考查方向④郭劍平，蘇榮瞬：《統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度背景下法學理論課程教學探索——以廣西師范大學法學院為例》，《教育觀察》2020年第25期。。

（二）教學方式：填鴨主導式到討論主導式

如前所述，當前中國特色社會主義法治體系不斷趨于完善，法治建設(shè)逐步走向精密化操作階段⑤劉焱：《論法學專業(yè)教育著力點向?qū)嵺`教學轉(zhuǎn)變》，《大學教育》2021年第1期。，從規(guī)范法治向案例法治發(fā)展是大勢所趨，加之互聯(lián)網(wǎng)時代知識獲取的便利性，傳統(tǒng)以理論講解為主的教學模式，已無法適應(yīng)法治新時代的要求。從理論知識的單向輸入轉(zhuǎn)變?yōu)榘咐鉀Q能力的提升是新時代（外國）刑法學改革的重要方向，也是法考的內(nèi)在要求。

在以往的教學中，授課教師雖已找尋大量案例讓學生討論，但仍存在先講理論概念再以案例做輔助的舉例式教學弊端。課堂秩序較為沉悶，討論不夠充分。在教師填鴨主導式向?qū)W生討論主導式的變革過程中，存在重口號輕落實的現(xiàn)狀。建議將實踐中的中外真實案例在課前先行線上導入，學生自行預(yù)習思考，課上進一步討論（包括課堂辯論、課堂討論、熱點問題研討等方式）。由學生進行理論總結(jié)提煉，教師點評輔助，鍛煉學生的案例分析能力和理論總結(jié)能力，實現(xiàn)從刑法理論到法律實踐再到刑法理論的思維提升。在這一過程中，借助大量的案例分析，廣泛的資料閱讀和多種形式的討論，鍛煉學生查閱資料的能力、分析復(fù)雜事實的能力、對較長文章的歸納能力和表達能力⑥〔日〕橋爪?。骸缎谭▽懽髋c學習能力的精進》，蔡穎譯，刑事法判解公眾號2021年3月11日。，同時有助于學生掌握典型案例，對其結(jié)構(gòu)和內(nèi)容進行深刻理解，做到分析案例重邏輯、有章法，熟練運用法律思維。

（三）教學內(nèi)容上：最新理論與實時案例并重

為了適應(yīng)法考以案例題為主的考察方式，在外國刑法教學中，宜增加中外典型案例和熱點案例，注重真實案例的課堂運用，以此增加學生對實務(wù)的了解，讓理論更貼近生活。同時，刑事法治的發(fā)展應(yīng)與我國社會變革、社會進步的大方向、大趨勢聯(lián)系起來①付立慶：《“70”后刑法學人的自覺與自省》，《法商研究》2017年第6期。，關(guān)注國內(nèi)外刑法理論的最新發(fā)展趨勢，實時更新，避免陳舊案例和過時觀點的出現(xiàn)，將最新理論與實時更新案例，尤其是最高人民法院的指導案例，及時推介給學生，結(jié)合當下司法情狀，引導學生做出理性判斷與反思。

在這個過程中，教師需要不斷提升典型案例的選擇能力，具備豐富的法律實務(wù)經(jīng)驗，敏銳地發(fā)現(xiàn)具有重要教學意義的典型案例；并靈活地設(shè)置遞進引導式問題，激發(fā)學生的探究性思維和對案件事實與證據(jù)精確分析的能力；同時發(fā)揮法律解釋的能動性，綜合運用實體法與訴訟法的相關(guān)知識，增加學生舉一反三的案例分析能力。如此，既能夠順應(yīng)法考將刑事法律知識的基礎(chǔ)性、綜合性和運用性綜合考察的要求，也在一定程度上改變以往教學中缺乏對案例事實認定方面的訓練，簡單分析后就得出定性結(jié)論的“囫圇吞棗式”做法。

（四）教學比重：知識技能與倫理道德并行

中國特色社會主義法治是現(xiàn)代法治、中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化和社會主義核心價值觀的有機融合②梁平：《德法兼修：新時代卓越法治人才培養(yǎng)的實踐進路探索》，《河北法學》2021年第3期。。德法兼修是對法治人才的內(nèi)在要求，修“德”與修“法”，兩者缺一不可。對于法科學生而言，專業(yè)的法律知識、過硬的法律技能和內(nèi)化的法律職業(yè)倫理是順利通過法考必須要具備的條件③郭劍平，蘇榮瞬：《統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度背景下法學理論課程教學探索——以廣西師范大學法學院為例》，《教育觀察》2020年第25期。，也是法科學生從事法律行業(yè)必備的三大要素。如果說法律知識和法律技能是劃動法律之船的槳，那么法律倫理和法律道德則是承載法律之船的河流，是從事法律行業(yè)的前提和基礎(chǔ)。

在外國刑法教學過程中，學習和借鑒西方先進的法學理論與邏輯思維方法，有助于培養(yǎng)法科生以現(xiàn)代法治思維和法律技能從事相關(guān)工作的能力。同時，須關(guān)注學生的價值觀和政治立場，通過剖析案件背后的立法理念與道德價值，將思政元素融入到外國刑法教學，以社會主義核心價值觀為指導，引導學生樹立基本的正義觀，以此，深化法律職業(yè)倫理教育，培育具有中國法治精神的高素質(zhì)人才。筆者在外國刑法教學中，曾嘗試將中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化中的道德要素融入到案件的解析中。例如，在對事實判斷與價值判斷二元思維方式的講解環(huán)節(jié)，通過闡釋“天人合一”“形而上者謂之道，形而下者謂之器”等中國哲學理念，引導學生在運用二元判斷思維模式分析具體案例的同時建立整體性思維；在正當防衛(wèi)中，穿插“天下興亡，匹夫有責”“舍生取義”“崇德向善”等中華傳統(tǒng)美德，闡明正當防衛(wèi)的立法理念和積極意義，傳遞社會主義核心價值觀，引起學生較大共鳴。外國刑法教學與法考均應(yīng)注重與本國法律傳統(tǒng)和法律文化的融合，將現(xiàn)代法治精神與中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化貫通，形成中國法治智慧，培育中國法治人才。

（五）考核方式：探索多元化考核方式

由于外國刑法屬于中國刑法學習之后的提升選修課，因此在考試方式上較為靈活。除了通常采用的試卷式考試方式外，筆者曾嘗試讓學生集思廣益，發(fā)揮寫作特長，編寫考試案例。要求既能涵蓋刑法學總論的重點內(nèi)容，又具有一定的情節(jié)曲折性和可讀性，引起讀者的人生感懷，形成積極向上的人生觀。案例收集后，由教師再整理改編，最終形成考試案例。實踐證明，這種方式能極大調(diào)動學生的積極性和參與性，收到良好的效果。因此，以實現(xiàn)外國刑法教學目標、充分銜接法考為方向，可以探索多元化考核方式。

對平時考核與期末考試這兩種通常存在的考核方式而言，首先，可以增加平時成績的比重，從結(jié)果評價轉(zhuǎn)向過程評價。根據(jù)學生在平時的課前準備情況、案例討論、案例檢索與整理報告以及辯論比賽中的表現(xiàn)，形成平時成績。其次，期末考試可采取筆試、口試或者案例檢索與研究論文等多種方式。采用試卷考核時，在考試題型上，減少純粹記憶型題目，適當增加案例分析題和論述題等主觀題的數(shù)量，考查學生的案件分析能力、問題研究能力、創(chuàng)新實踐能力以及表達與寫作能力。采用口試考核，是筆者所在學院對卓越司法班（法學實驗班）學生的考試改革之一，目的在于考查學生的現(xiàn)場應(yīng)變能力和語言表達能力。這種方式對于學生的知識儲備、臨場反應(yīng)以及口語表達都有較高要求，但同時需要較多的教師參與，時間成本較高，不宜大范圍采用。

社會主義法治新時代和案例法治時代的到來不僅推動著法考模式的變革，還沖擊著高校傳統(tǒng)的刑法教學模式，引領(lǐng)新一輪的教學革新。數(shù)字化智能時代對法律從業(yè)者的案件檢索執(zhí)業(yè)技能也提出了更高要求。當前司法機關(guān)的類案檢索系統(tǒng)也正在建立和完善中，外國刑法學教學應(yīng)及時順應(yīng)這一趨勢，在開展案例研討的同時，帶領(lǐng)學生進行案例檢索報告的撰寫和相關(guān)案例的研究工作，為案例法治時代的到來做好準備。