《反家庭暴力法》司法適用效果實(shí)證觀察
——基于3,961份裁判文書(shū)的整理分析

陳洪磊 陳明靜*

一、問(wèn)題的提出

保障婦女權(quán)益納入法律法規(guī)，上升為國(guó)家意志，內(nèi)化為社會(huì)行為規(guī)范?！?中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院新聞辦公室：《平等 發(fā)展 共享：新中國(guó)70年婦女事業(yè)的發(fā)展與進(jìn)步》，載中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院新聞辦公室網(wǎng)站2019年9月19日，http://www.scio.gov.cn/zfbps/ndhf/39911/Document/1665432/1665432.htm。在經(jīng)過(guò)民間倡導(dǎo)者、婦女聯(lián)合會(huì)和國(guó)家有關(guān)機(jī)構(gòu)20年的努力后，2參見(jiàn)羅清：《中國(guó)〈反家庭暴力法〉誕生中的三重?cái)⑹隆罚d《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第1期，第188—206頁(yè)。2016年3月1日起施行的《反家庭暴力法》實(shí)現(xiàn)了對(duì)“家庭自治”的突圍，為公權(quán)力及時(shí)干預(yù)家庭暴力提供了法律依據(jù)，“為維護(hù)和提高特定群體的人權(quán)狀況，促進(jìn)社會(huì)公平正義提供了法治保障”3夏吟蘭：《保障特定群體人權(quán)，是習(xí)近平關(guān)于尊重和保障人權(quán)論述的重要內(nèi)容》，載《人權(quán)研究》2022年第1期，第36頁(yè)。，促進(jìn)了保障婦女權(quán)益法律體系的完善，具有里程碑式的意義。

然而，立法僅僅是遏制家庭暴力、保障婦女權(quán)益的起點(diǎn)。如果缺乏從法律文本到現(xiàn)實(shí)生活的適用過(guò)程，再完美的立法也會(huì)變成毫無(wú)意義的空中樓閣。雖然已經(jīng)有學(xué)者對(duì)《反家庭暴力法》的適用效果展開(kāi)了實(shí)證評(píng)析，但其研究材料更聚焦涉“家庭暴力”的裁判文書(shū)，而且不包括對(duì)非夫妻親屬關(guān)系間家庭暴力情況的考察，4參見(jiàn)蔣月：《我國(guó)反家庭暴力法適用效果評(píng)析——以2016—2018年人民法院民事判決書(shū)為樣本》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第3期，第13—22頁(yè)；黃海濤：《反家庭暴力法作為裁判規(guī)則之實(shí)效性分析》，載《人民司法》2019年第7期，第4—9頁(yè)。因而很難稱之為完全意義上的對(duì)《反家庭暴力法》適用效果的考察。自《反家庭暴力法》施行以來(lái)，它的適用狀況如何？出現(xiàn)了哪些問(wèn)題？這些問(wèn)題又該如何應(yīng)對(duì)？若要回答這些問(wèn)題，就需要對(duì)適用《反家庭暴力法》的裁判文書(shū)進(jìn)行全面考察?；诖?，本文將借由對(duì)既有法院適用《反家庭暴力法》的裁判文書(shū)進(jìn)行歸納、梳理，試圖描繪出此部法律司法適用的實(shí)然樣式，在反思裁判現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，評(píng)估適用效果，提出相關(guān)建議，以期為完善《反家庭暴力法》、推動(dòng)家庭暴力的有效防治和加強(qiáng)人權(quán)司法保護(hù)提供有益且有效的智識(shí)資源。

二、《反家庭暴力法》司法適用的描述統(tǒng)計(jì)

細(xì)節(jié)豐富與信息多樣的案例是法理的重要載體，通過(guò)對(duì)“文字版”案例——裁判文書(shū)——的透視，可以描述出法律運(yùn)行的實(shí)然狀態(tài)，為立法與司法的完善提供實(shí)證參考素材。本文實(shí)證研究的案例來(lái)自“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”“聚法案例”，在高級(jí)檢索欄“法律依據(jù)”檢索項(xiàng)中，以“反家庭暴力法”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，截止到2021年12月31日，共獲得案例4,163個(gè)。在剔除重復(fù)案例、與研究?jī)?nèi)容明顯不相關(guān)的案例后，共檢索到適格案例3,930個(gè)。這樣的選取方式克服了小樣本易受極端個(gè)案影響的不足，更具全國(guó)代表性，通過(guò)大樣本能充分反映全國(guó)真實(shí)的司法實(shí)踐情況。此外，樣本中還加入了最高人民法院于2017年3月8日發(fā)布的《反家庭暴力法》實(shí)施一周年十大典型案例，最高人民法院、全國(guó)婦聯(lián)、中國(guó)女法官協(xié)會(huì)于2020年11月25日聯(lián)合發(fā)布的人身安全保護(hù)令十大典型案例，以及北京、天津等高級(jí)法院相繼發(fā)布的保護(hù)婦女權(quán)益、反家庭暴力典型案例中援引《反家庭暴力法》的案件11件，共31件1該31件案例已經(jīng)與前文篩選出的3,930個(gè)案例進(jìn)行比對(duì)，不存在重復(fù)案件。，進(jìn)一步增強(qiáng)了樣本的典型性。這些具有獨(dú)特價(jià)值的案例，不僅有助于法官及時(shí)學(xué)習(xí)借鑒這些案例所體現(xiàn)的裁判方法和法律思維、公正高效地處理案件、增強(qiáng)法律適用的統(tǒng)一性，更重要的也是一種反家庭暴力價(jià)值觀念的傳遞，引導(dǎo)形成良好的行為導(dǎo)向與價(jià)值導(dǎo)向。綜上，本文將以3,961份裁判文書(shū)作為本文的研究樣本。

（一）案例時(shí)間和地域分布

適用《反家庭暴力法》的裁判數(shù)量增長(zhǎng)迅速，樣本案例呈現(xiàn)出非常明顯的時(shí)間變化特征。2016年到2021年間，每年的案件數(shù)量分別為527件、577件、616件、766件、846件、629件2需要說(shuō)明的是，由于裁判文書(shū)上網(wǎng)具有一定的遲延性，截止到2021年12月31日，可能存在部分2021年裁判文書(shū)沒(méi)有上網(wǎng)的情況。。案件數(shù)量的增長(zhǎng)趨勢(shì)一方面表明法官越來(lái)越多地運(yùn)用《反家庭暴力法》作為裁判理?yè)?jù)，或者運(yùn)用其來(lái)論證裁判的正確性，另一方面也反映出受害者維權(quán)意識(shí)的提升。

就地域分布而言，適用《反家庭暴力法》的案件呈現(xiàn)出“差別但普遍”的分布樣態(tài)。我國(guó)除港澳臺(tái)外所有省域均有運(yùn)用該法解決家庭暴力糾紛的司法實(shí)踐，但地域分布并不均衡。具體而言，在樣本案例中，華北地區(qū)420件，占10.6%；東北地區(qū)75件，占1.9%；華東地區(qū)1,652件，占41.7%；華中地區(qū)313件，占7.9%；華南地區(qū)226件，占5.7%；西南地區(qū)820件，占20.7%；西北地區(qū)455件，占11.5%。其中，適用《反家庭暴力法》案件數(shù)量最多的四個(gè)?。ㄖ陛犑校┓謩e為江蘇（562件）、重慶（432件）、浙江（383件）、四川（310件）；案件數(shù)量最少的四個(gè)省是新疆（4件）、黑龍江（5件）、西藏（6件）、江西（10件）。地域間的分布差異可能與人口數(shù)量、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度、歷史傳統(tǒng)等因素有關(guān)，但還需要更多實(shí)證數(shù)據(jù)的佐證。

（二）案由及法條援引情況

適用《反家庭暴力法》的案件以民事案件為主（3,938個(gè)，占比99.4%），其中以“申請(qǐng)人身安全保護(hù)令”為案由的案件有2,213個(gè)，占樣本總數(shù)的55.9%；以婚姻家庭、繼承糾紛為案由的案例有1,371個(gè)，占樣本總數(shù)的34.6%，該部分案由中又以離婚糾紛為最多（703個(gè)），表明家庭暴力與離婚具有較強(qiáng)的相關(guān)關(guān)系。然而，在這703起離婚糾紛中，僅有19個(gè)家庭暴力受害方在離婚訴訟案件中請(qǐng)求了離婚損害賠償，占比2.7%。這其中，獲得法院支持的案件有14個(gè)，賠償金額在5,000元以下（包含5,000元）的有6例，5,000—10,000元（包含10,000元）的有4例，10,000—30,000元（包含30,000元）的有3例，30,000元以上的僅有1例。此外，民事糾紛中也涉及較多的人格權(quán)糾紛（134個(gè)）。除民事糾紛外，《反家庭暴力法》也被運(yùn)用到了刑事案件（8個(gè)）、行政案件（8個(gè)）及執(zhí)行案件（7個(gè)）中。刑事案件涉及故意傷害罪、強(qiáng)奸罪及虐待罪等侵犯公民人身權(quán)利的罪名。行政案件則以行政處罰為主。

通過(guò)法院對(duì)法條的援引情況（如表1）也可以看出司法實(shí)踐中適用《反家庭暴力法》的案件所涉及的主要案由及爭(zhēng)議焦點(diǎn)。高被引法條主要集中在《反家庭暴力法》第四章“人身安全保護(hù)令”。此外，關(guān)于家庭暴力的定義條款（第2條）、證據(jù)認(rèn)定條款（第20條）、法律責(zé)任條款（第33、34條）以及適用主體條款（第37條）被引頻次均較高。

表1 《反家庭暴力法》條文被援引的情況

（三）家暴主體與家暴類型

從樣本裁判文書(shū)顯示的家庭暴力施暴方和受害方的關(guān)系來(lái)看，有3,041起發(fā)生在夫妻之間，包括現(xiàn)任或前任配偶；有334起發(fā)生在父母（包括生父母、養(yǎng)父母、繼父母、岳父母等）與子女之間；有59起發(fā)生在同居者之間，包括正在同居和曾經(jīng)同居的情形；有31起發(fā)生在兄弟姐妹之間，8起發(fā)生在祖孫之間，另有488份裁判文書(shū)未明確載明雙方關(guān)系。1由于在某些家暴案件中，存在施暴方同時(shí)對(duì)多人施暴或者多個(gè)施暴方對(duì)一人施暴的情形，故當(dāng)事人訴稱的家暴主體數(shù)量要大于樣本總數(shù)。這些數(shù)據(jù)表明家庭暴力主要發(fā)生在夫妻之間。此外，法院對(duì)59例同居者間的家庭暴力行為適用了《反家庭暴力法》，這表明該法擴(kuò)大適用主體范圍的立法目的在一定程度上得到了實(shí)現(xiàn)。從受害者性別角度看，僅有60起案例是由男方指控女方實(shí)施家暴，占比1.5%，女性指控遭受家庭暴力的案例數(shù)量占比高達(dá)98.5%，這表明男性通常是家庭暴力的施暴方，對(duì)女性給予特殊保護(hù)必要且緊迫。

從家庭暴力行為類型來(lái)看，涉及身體暴力的案件有3,235個(gè)，暴力表現(xiàn)形式主要有毆打、捆綁、殘害、限制人身自由等；涉及精神暴力的案件有2,097個(gè)，暴力表現(xiàn)形式主要為恐嚇威脅、侮辱謾罵。2由于施暴方可能同時(shí)實(shí)施多種家庭暴力，因此當(dāng)事人訴稱遭受的家庭暴力類型數(shù)量大于案例樣本數(shù)。值得注意的是，雖然《反家庭暴力法》在家庭暴力的概念中并未明確列出“性暴力”這一行為類型，但樣本中有12個(gè)案件的當(dāng)事人訴稱遭受到性暴力。例如，在趙某訴王某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案3參見(jiàn)趙某訴王某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，天津市河西區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2020）津0103民保令8號(hào)。中，申請(qǐng)人趙某稱，王某某向其實(shí)施性暴力、性虐待，這使趙某對(duì)性生活沒(méi)有興趣，反而感到恐懼，有輕生念頭。法院經(jīng)審查認(rèn)為，王某某對(duì)趙某有性暴力的行為，故對(duì)趙某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令的請(qǐng)求予以準(zhǔn)許。實(shí)踐中也有法院將性暴力作為家庭暴力的一種獨(dú)立類型，如2020年3月天津市高級(jí)人民法院公布的《天津法院保護(hù)婦女權(quán)益典型案例》中的“安某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案”4參見(jiàn)天津市高級(jí)人民法院：《天津法院保護(hù)婦女權(quán)益典型案例》，載天津法院網(wǎng)2020年3月5日，http://tjfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/03/id/4839412.shtml。便屬于這種情況。性暴力作為嚴(yán)重家庭暴力的表現(xiàn)形式之一，總是伴隨著毆打或者恐嚇行為，其是否可以被身體暴力與精神暴力涵蓋，需要進(jìn)一步明確。

（四）當(dāng)事人舉證情況及證據(jù)類型

在全部樣本中，除2,245份裁判文書(shū)對(duì)案涉證據(jù)記載不明外，有1,716個(gè)案例的受害方對(duì)家庭暴力的事實(shí)進(jìn)行了舉證，僅有72個(gè)案例中的原告或者申請(qǐng)人對(duì)于存在家庭暴力的主張只有本人陳述而未提供其他相關(guān)證據(jù)，占當(dāng)事人對(duì)家庭暴力事實(shí)舉證案件總數(shù)的4.2%。有學(xué)者對(duì)2016—2018年涉家庭暴力案件情況的考察發(fā)現(xiàn)，僅有指控一方當(dāng)事人的自我陳述為證而無(wú)其他舉證的比例高達(dá)44.5%1參見(jiàn)蔣月：《我國(guó)反家庭暴力法適用效果評(píng)析——以2016—2018年人民法院民事判決書(shū)為樣本》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第3期，第15頁(yè)。。雖然兩組樣本選取的時(shí)間范圍不同，但我們?nèi)钥梢钥吹剑斗醇彝ケ┝Ψā穼?shí)施后，當(dāng)事人舉證意識(shí)較弱的狀況在逐年改善。

對(duì)樣本案例中的證據(jù)按照來(lái)源簡(jiǎn)單分類后（如表2所示）可以看出，當(dāng)事人為證明家庭暴力事實(shí)主要提供了如下幾類證據(jù)：第一，來(lái)源于公安機(jī)關(guān)的材料，有1,272個(gè)案件當(dāng)事人提供了這類證據(jù)，占當(dāng)事人舉證總數(shù)（詳見(jiàn)表2關(guān)于“當(dāng)事人舉證次數(shù)的總和統(tǒng)計(jì)）的38.1%，成為當(dāng)事人在訴訟中使用頻率最高的證據(jù)類型，這反映了公安機(jī)關(guān)在反家庭暴力領(lǐng)域的重要作用。然而，只有59個(gè)案件當(dāng)事人提供了“反家庭暴力告誡書(shū)”，僅占當(dāng)事人提供公安機(jī)關(guān)證據(jù)總數(shù)的4.6%，占當(dāng)事人舉證總數(shù)的1.8%，這表明作為《反家庭暴力法》典型制度之一的家庭暴力告誡制度在實(shí)踐中發(fā)揮的功能并不明顯，公安機(jī)關(guān)仍有待加強(qiáng)對(duì)這一制度的落實(shí)，加大對(duì)家庭暴力事先防范和及時(shí)制止的力度。第二，來(lái)源于受害方的證據(jù)，有1,076個(gè)案件當(dāng)事人提供了這類證據(jù)，占當(dāng)事人舉證總數(shù)的32.2%。其中，有531個(gè)案件當(dāng)事人提供了傷情照片，有152個(gè)案件當(dāng)事人提供了視頻或錄音，有61個(gè)案件當(dāng)事人提供了傷情鑒定通知書(shū)或結(jié)果，但上述三類證據(jù)均面臨關(guān)聯(lián)性較弱的困境。有148個(gè)案件當(dāng)事人提供了微信等社交平臺(tái)截圖、短信、通話記錄等，以證明精神暴力的存在，由于這類證據(jù)可以在很大程度上展示施暴方對(duì)當(dāng)事人的恐嚇威脅，所以，這類證據(jù)對(duì)精神暴力的證明關(guān)聯(lián)性相對(duì)較強(qiáng)。第三，來(lái)自醫(yī)院的各項(xiàng)證明，包括病歷、檢查報(bào)告、診斷證明、費(fèi)用票據(jù)等。有701個(gè)案件當(dāng)事人提供了該類證據(jù)，但該類證據(jù)缺乏與待證事實(shí)（存在家庭暴力）之間的關(guān)聯(lián)性以及真實(shí)性。第四，來(lái)自其他主體（如婦女聯(lián)合會(huì)、居委會(huì)、村委會(huì)、用人單位等）的說(shuō)明。這部分證據(jù)來(lái)源較少，有117個(gè)案件當(dāng)事人提供了該類證據(jù)。這也表明當(dāng)事人向單位、婦聯(lián)、村居委會(huì)等機(jī)構(gòu)尋求幫助的意愿不高，反家庭暴力聯(lián)合行動(dòng)的效果并未被充分體現(xiàn)。第五，施暴方所作出的保證書(shū)、承諾書(shū)等。有74個(gè)案件當(dāng)事人提供了該類證據(jù)。第六，證人證言。有67個(gè)案件當(dāng)事人提供了證人證言。第七，來(lái)自法院的材料，包括刑事判決書(shū)、民事判決書(shū)、庭審筆錄等。有35個(gè)案件當(dāng)事人提供了該類證據(jù)。2由于部分案件中當(dāng)事人提供了多項(xiàng)證據(jù)，故上述各證據(jù)種類數(shù)量之和大于案例樣本數(shù)。從上述各類證據(jù)的使用頻率不難看出，證明家庭暴力損害后果的證據(jù)多，證明侵害行為的證據(jù)少。1參見(jiàn)黃海濤：《反家庭暴力法作為裁判規(guī)則之實(shí)效性分析》，載《人民司法》2019年第7期，第5—6頁(yè)。雖然家庭暴力受害方的舉證意識(shí)有所提高，但取證難、舉證難的情況依然存在。

表2 適用《反家庭暴力法》案件中當(dāng)事人舉證的證據(jù)來(lái)源和類型

（五）人身安全保護(hù)令的簽發(fā)情況

《反家庭暴力法》司法適用的最主要內(nèi)容之一就是人身安全保護(hù)令的簽發(fā)。在全部樣本中，有3,737個(gè)案件當(dāng)事人申請(qǐng)了人身安全保護(hù)令2司法實(shí)踐中很多法院將當(dāng)事人申請(qǐng)人身安全保護(hù)令的案件劃歸至“離婚糾紛”“生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛”等案由之中，例如，吳某訴李某離婚糾紛案，湖南省岳陽(yáng)縣人民法院民事裁定書(shū)（2021）湘0621民保令1號(hào)；黃某某訴楊某某生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛案，陜西省西安市長(zhǎng)安區(qū)（縣）人民法院民事裁定書(shū)（2021）陜0116民保令3號(hào)，所以，此處統(tǒng)計(jì)的案件數(shù)量多于前文所統(tǒng)計(jì)的以“申請(qǐng)人身安全保護(hù)令”為案由的案件數(shù)量。，其中，3,064個(gè)案件當(dāng)事人的申請(qǐng)獲得了法院批準(zhǔn)，人身安全保護(hù)令的簽發(fā)率（批準(zhǔn)申請(qǐng)數(shù)與申請(qǐng)總數(shù)之比）高達(dá)82.0%，有效遏制了家庭暴力的發(fā)生。有35起案件的當(dāng)事人對(duì)裁定結(jié)果不滿并向法院申請(qǐng)了復(fù)議，51起案件的申請(qǐng)人多次（兩次及兩次以上）向法院申請(qǐng)或延長(zhǎng)保護(hù)令。

就法院支持期限而言，簽發(fā)人身安全保護(hù)令的期限為1個(gè)月和5個(gè)月的各有18個(gè)案例，占人身安全保護(hù)令簽發(fā)總數(shù)的比例均為0.6%；期限為2個(gè)月的有9個(gè)案例，占人身安全保護(hù)令簽發(fā)總數(shù)的0.3%；期限為3個(gè)月的有181個(gè)案例，占人身安全保護(hù)令簽發(fā)總數(shù)的5.9%；期限為4個(gè)月的有16個(gè)案例，占人身安全保護(hù)令簽發(fā)總數(shù)的0.5%；期限為6個(gè)月的有2,797個(gè)案例，占人身安全保護(hù)令簽發(fā)總數(shù)的91.3%；另有25個(gè)案例在裁判文書(shū)中未載明具體期限。根據(jù)《反家庭暴力法》第30條的規(guī)定，“人身安全保護(hù)令的有效期不超過(guò)六個(gè)月”，可見(jiàn)法院在家庭暴力案件中對(duì)人身安全保護(hù)令的簽發(fā)以及簽發(fā)時(shí)間并不吝嗇，充分體現(xiàn)了法院在保護(hù)受害方權(quán)益方面承擔(dān)的重要角色。家庭暴力不僅是對(duì)受害方生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等生存權(quán)的嚴(yán)重侵害，其中的精神暴力更會(huì)深刻影響受害方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)、政治發(fā)展權(quán)、社會(huì)發(fā)展權(quán)、文化發(fā)展權(quán)和生態(tài)發(fā)展權(quán)等發(fā)展權(quán)1關(guān)于生存權(quán)、發(fā)展權(quán)所包含的權(quán)利形態(tài)的論述，參見(jiàn)汪習(xí)根：《生存權(quán)發(fā)展權(quán)是首要的基本人權(quán)（有的放矢）》，載《人民日?qǐng)?bào)》2021年2月19日，第9版。。法院寬容地運(yùn)用人身安全保護(hù)令制度，充分彰顯了保障人權(quán)的司法功能，為家庭暴力的受害者構(gòu)筑起并守護(hù)著社會(huì)公正的最后一道防線。

三、《反家庭暴力法》司法適用的典型問(wèn)題

上述對(duì)《反家庭暴力法》適用現(xiàn)狀的描述分析從形式上呈現(xiàn)了該部法律運(yùn)行的實(shí)然狀態(tài)，案件數(shù)量的迅速增加、地域分布的普遍、涉及案由的廣泛等都讓我們看到了《反家庭暴力法》在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出的旺盛生命力。然而，該部法律的適用并非完美，法官不時(shí)遭遇規(guī)則供給上的局促，加之裁判方法運(yùn)用上的欠缺，這都影響了該法的適用效果。具體而言，該部法律在司法適用中主要存在以下典型問(wèn)題。

（一）相關(guān)概念的界定存在分歧

《反家庭暴力法》第37條對(duì)該法第2條規(guī)定的家庭暴力主體范圍以“準(zhǔn)用”的立法技術(shù)進(jìn)行了擴(kuò)展，將“家庭成員以外共同生活的人”實(shí)施的暴力行為作為準(zhǔn)家庭暴力，“參照本法規(guī)定執(zhí)行”。對(duì)家庭暴力主體范圍的擴(kuò)大被譽(yù)為該法的亮點(diǎn)之一，然而，司法實(shí)踐中法官卻面臨著對(duì)“家庭成員以外共同生活的人”界定不清的困境。在甘某某訴黃某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案2參見(jiàn)甘某某訴黃某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，廣西壯族自治區(qū)防城港市防城區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2020）桂0603民保令4號(hào)。與之類似的案件還可以參見(jiàn)卓某訴陳某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，四川省成都市武侯區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2016）川0107民保令1號(hào)。中，申請(qǐng)人自從與被申請(qǐng)人分開(kāi)以來(lái)，經(jīng)常遭到被申請(qǐng)人的騷擾、跟蹤、毆打。2020年6月16日，申請(qǐng)人在再次被毆打后向法院申請(qǐng)人身安全保護(hù)令。法院以雙方“系非婚同居關(guān)系，申請(qǐng)人自認(rèn)從2019年10月起雙方未同居，不符合共同生活的法定情形”為由，駁回了申請(qǐng)人的請(qǐng)求。同樣是分手之后遭遇前任的暴力行為，在何某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令復(fù)議案1參見(jiàn)何某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令復(fù)議案，上海市嘉定區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2017）滬0114民保令7號(hào)之一。與之類似的案件還可以參見(jiàn)尹某、向某訴向某1申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，四川省彭州市人民法院民事裁定書(shū)（2021）川0182民保令2號(hào)。中，法院卻認(rèn)為，“除家庭成員外，還包括具有監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)、同居等關(guān)系的共同生活人員。除共同生活期間外，還應(yīng)包括結(jié)束共同生活后的合理期間”。受害方高某某提供的材料可以證實(shí)雙方在共同生活結(jié)束之后存在發(fā)生或可能再次發(fā)生家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，故應(yīng)當(dāng)發(fā)出人身安全保護(hù)令。準(zhǔn)家庭暴力主體是否嚴(yán)格受限于“共同生活”？可否超越時(shí)空？前配偶、前同居者之間發(fā)生的暴力行為是否應(yīng)適用該法的相關(guān)規(guī)定？以上問(wèn)題需要進(jìn)一步明確。

此外，《反家庭暴力法》第2條對(duì)家庭暴力的主體范圍及行為類型進(jìn)行了界定，這是《反家庭暴力法》的核心問(wèn)題。然而，司法實(shí)踐中法院面臨著對(duì)家庭暴力與一般家庭沖突間的界限難以判定的困境。法院一般以暴力行為是否具有持續(xù)性作為區(qū)別二者的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在樸某訴孫某離婚糾紛案2參見(jiàn)樸某訴孫某離婚糾紛案，北京市通州區(qū)人民法院民事判決書(shū)（2018）京0112民初4648號(hào)。與之類似的案件還可以參見(jiàn)劉某某訴程某離婚糾紛案，遼寧省鳳城市人民法院民事判決書(shū)（2017）遼0682民初2003號(hào)。中，法院指出：“家庭沖突多指雙方在日常生活中，因未能理智處理問(wèn)題而產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)與謾罵，具有偶發(fā)性，在某些條件下可能會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致身體上的接觸。但家庭暴力通常體現(xiàn)出一方對(duì)另一方持續(xù)性的身體上的殘害和精神上的壓迫，不同于偶發(fā)的、不特定的家庭沖突。”法院在審查當(dāng)事人提交的證據(jù)時(shí)一般也堅(jiān)持這一標(biāo)準(zhǔn)。例如，在付某某訴謝某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案3參見(jiàn)付某某訴謝某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，四川省雙流縣人民法院民事裁定書(shū)（2019）川0116民保令2號(hào)。與之類似的案件還可以參見(jiàn)易某訴鄒某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，四川省成都市錦江區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2021）川0104民保令4號(hào)。中，法院指出：“付某某提交的證據(jù)不足以證明謝某某對(duì)付某某及其家人實(shí)施長(zhǎng)期、持續(xù)的家庭暴力”，故付某某的申請(qǐng)不符合《反家庭暴力法》發(fā)出人身安全保護(hù)令的條件。然而，依文義解釋，《反家庭暴力法》第2條僅要求謾罵、恐嚇等精神暴力具有“經(jīng)常性”，并未要求毆打、捆綁等身體暴力也具有持續(xù)性。既然身體暴力的“長(zhǎng)期”“經(jīng)常性”不是法定的家庭暴力的判定要件，法官實(shí)踐中秉持該標(biāo)準(zhǔn)的妥當(dāng)性就值得商榷。如何區(qū)分兩者，才可以既使真正的家庭暴力得到依法處置，又可以讓一般家庭沖突回歸家庭自治，是法官不得不面對(duì)的問(wèn)題。此外，上述實(shí)證觀察也暴露出性暴力是否應(yīng)具有獨(dú)立的法律規(guī)范意義這一亟待回答的問(wèn)題。

（二）人身安全保護(hù)令的簽發(fā)條件凸顯差異

根據(jù)《反家庭暴力法》第23條、第27條之規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)事人申請(qǐng)發(fā)出人身安全保護(hù)令，其實(shí)質(zhì)要件是申請(qǐng)人有“遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。然而，立法者對(duì)何為“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”并沒(méi)有給出明確的標(biāo)準(zhǔn)，這在一定程度上導(dǎo)致了法官裁判尺度的不統(tǒng)一。在張某訴劉某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案1參見(jiàn)張某訴劉某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，湖北省竹山縣人民法院民事裁定書(shū)（2019）鄂0323民保令3號(hào)。中，法院認(rèn)為：“雖然被申請(qǐng)人劉某近期內(nèi)未毆打申請(qǐng)人張某，但鑒于劉某曾經(jīng)恐嚇過(guò)張某，張某有面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，故申請(qǐng)人張某的申請(qǐng)符合人身安全保護(hù)令的法定條件規(guī)定?！北景钢?，劉某近期未實(shí)施過(guò)身體暴力行為，僅因存在恐嚇行為（法院未對(duì)該精神暴力行為是否具有“經(jīng)常性”進(jìn)行認(rèn)定），法院即認(rèn)定張某有面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。與之形成對(duì)比的是，在楊某某訴馬某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案2參見(jiàn)楊某某訴馬某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，寧夏回族自治區(qū)涇源縣人民法院民事裁定書(shū)（2020）寧0424民保令1號(hào)。中，申請(qǐng)人已經(jīng)多次遭受被申請(qǐng)人的毆打，且最近一次身體暴力行為發(fā)生在申請(qǐng)人懷孕9個(gè)月、即將生育之際。法院卻認(rèn)為，被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人尚在同一個(gè)院落生活，近期未對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行毆打、威脅等行為，不足以對(duì)申請(qǐng)人的人身安全造成緊迫性威脅。且被申請(qǐng)人經(jīng)批評(píng)教育，能主動(dòng)承認(rèn)錯(cuò)誤，并保證不再發(fā)生此類行為，進(jìn)而駁回了楊某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令的請(qǐng)求。近期未有家庭暴力行為是否可以排除“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”？如何衡量“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”？寬泛和模糊的表達(dá)在相當(dāng)程度上削弱了裁判的可預(yù)測(cè)性，難以催生統(tǒng)一的裁判尺度。

此外，在簽發(fā)人身安全保護(hù)令時(shí)，有法院也在一定程度上脫離了實(shí)質(zhì)要件與前提條件，考慮了其他因素。在陳某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令復(fù)議案3參見(jiàn)陳某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令復(fù)議案，上海市浦東新區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2018）滬0115民保令26號(hào)之一。中，法院明確指出，陳某某對(duì)女兒陳小某的教育方式傳統(tǒng)，有打罵的行為，“該打罵明顯區(qū)別于家暴”。但是在離婚訴訟的特殊時(shí)期，“考慮到陳小某父母離婚糾紛矛盾較大，且具體爭(zhēng)議已涉及孩子，為更好（地）保護(hù)未成年人的利益，可對(duì)陳小某出具人身保護(hù)令，作為預(yù)防性的人身保障措施?！痹偃纾趶埬衬吃V何某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案4參見(jiàn)張某某訴何某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，浙江省臺(tái)州市椒江區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2019）浙1002民保更1號(hào)。中，在保護(hù)令有效期內(nèi)及屆滿后何某某并未對(duì)張某某實(shí)施任何暴力行為。對(duì)于張某某延長(zhǎng)期限的請(qǐng)求，法院以張某某“對(duì)何某某的接觸感到痛苦不堪”“為使張某某能夠精神愉悅地安享晚年”“時(shí)機(jī)尚未成熟”等理由，支持了張某某的請(qǐng)求。又如，在王某某申請(qǐng)撤銷人身安全保護(hù)令案5參見(jiàn)王某某申請(qǐng)撤銷人身安全保護(hù)令案，安徽省安慶市宜秀區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2020）皖0811民保更1號(hào)。中，法院認(rèn)為，保護(hù)令的存在“不利于申請(qǐng)人王某某履行監(jiān)護(hù)人的法定職責(zé)”，故予以撤銷。在以上案件中，法院在判斷保護(hù)令作出與否、撤銷與否時(shí)，似乎未以當(dāng)事人是否有“遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”作為唯一的考量依據(jù)，法院自由裁量權(quán)的行使是否會(huì)造成對(duì)家庭自治的過(guò)度干預(yù)，有待進(jìn)一步思考。

（三）家暴受害方面臨舉證難題

我國(guó)法院對(duì)家庭暴力這一待證事實(shí)的舉證責(zé)任分配遵循的是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的規(guī)則。樣本中，許多法院駁回人身安全保護(hù)令申請(qǐng)的原因是申請(qǐng)人提供的證據(jù)“無(wú)法反映家暴的經(jīng)過(guò)、實(shí)施者及對(duì)象”、申請(qǐng)人無(wú)法證明“傷情系被被申請(qǐng)人毆打所致”。1參見(jiàn)成某訴成某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，天津市河?xùn)|區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2016）津0102民保令9號(hào)；李某某訴王某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，江蘇省鎮(zhèn)江市丹徒區(qū)（縣）人民法院民事裁定書(shū)（2019）蘇1112民保令3號(hào)；張某訴李某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，北京市昌平區(qū)（縣）人民法院民事裁定書(shū)（2021）京0114民保令7號(hào)，等等。由于家庭暴力一般發(fā)生在家庭內(nèi)部，具有很強(qiáng)的隱蔽性和私密性，且摻雜著家庭關(guān)系或同居關(guān)系的親密性，所以，了解家庭暴力的證人（如鄰居、親戚、朋友等）數(shù)量本身就少，且囿于與施暴方間的親近關(guān)系可能并不樂(lè)意出庭作證。人民團(tuán)體、婦聯(lián)、村委會(huì)、居委會(huì)、企事業(yè)單位等具有反家庭暴力職責(zé)的機(jī)構(gòu)往往通過(guò)受害人陳述在事后才能知悉、介入，上述機(jī)構(gòu)所提供的情況說(shuō)明更多呈現(xiàn)為一種間接的且是針對(duì)家庭暴力損害結(jié)果的證據(jù)。綜觀當(dāng)事人所提供各類證據(jù)的數(shù)量，與待證事實(shí)具有直接聯(lián)系且能夠單獨(dú)、直接證明案件事實(shí)的直接證據(jù)較少，如現(xiàn)場(chǎng)錄像、在場(chǎng)證人證言、保證書(shū)等，而與待證事實(shí)之間僅具有間接聯(lián)系、需要其他證據(jù)配合才能證明待證事實(shí)的間接證據(jù)較多，如病歷、傷情報(bào)告等。與此同時(shí)，家庭暴力雙方主體間多具有親密關(guān)系，且受害人多為弱勢(shì)群體，當(dāng)事人搜集證據(jù)的意識(shí)、能力有限，精神傷害又很難通過(guò)傷害結(jié)果反推暴力行為的存在。雖然在實(shí)踐中有法院通過(guò)走訪等方式主動(dòng)搜集證據(jù)，但這也是一種外圍調(diào)查，很難還原家庭暴力的真實(shí)經(jīng)過(guò)。因此，若依然遵循一般的證據(jù)分配規(guī)則，則會(huì)使當(dāng)相當(dāng)數(shù)量的受害方無(wú)法獲得法律有效且及時(shí)的保護(hù)，不利于預(yù)防與制止家庭暴力立法目的的實(shí)現(xiàn)。

（四）司法慣性與釋法說(shuō)理欠缺

所謂的司法慣性，是指在司法裁判過(guò)程中，法官受到自身既有的知識(shí)結(jié)構(gòu)、思維方式、判斷能力以及外界環(huán)境（如裁判先例、既有法律）等因素的影響，行為方式表現(xiàn)出遵循原有辦案思路的態(tài)勢(shì)。在《反家庭暴力法》頒行前，法院在判斷“家庭暴力”時(shí)援引的一般是2001年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔2001〕30號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法解釋一》）第1條，強(qiáng)調(diào)家庭暴力的后果要件。然而，在《反家庭暴力法》重新界定“家庭暴力”、不再要求后果要件后，有些法官依然遵循先前的裁判思路。例如，在王某訴路某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案1參見(jiàn)王某訴路某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，天津市東麗區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2017）津0110民初2354號(hào)。中，法院在判定家庭暴力時(shí)，裁定書(shū)字面上援引的是《反家庭暴力法》第2條，但在法條內(nèi)容說(shuō)明上卻強(qiáng)調(diào)傷害后果，這實(shí)質(zhì)論及的是《婚姻法解釋一》第1條的內(nèi)容。在薛某訴劉某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案2參見(jiàn)薛某訴劉某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，上海市浦東新區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2020）滬0115民保令5號(hào)。中，法院同樣沒(méi)有注意到《反家庭暴力法》第2條對(duì)“家庭暴力”概念的更新，依然將傷害后果作為家庭暴力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中法院對(duì)法律“移花接木”式的適用方式表明法官一定程度上走入了路徑依賴的誤區(qū)，對(duì)新法的學(xué)習(xí)與運(yùn)用在及時(shí)性和深度方面尚有欠缺，而依據(jù)慣性思維將傷害后果作為家庭暴力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在某種意義上限縮了家庭暴力的認(rèn)定范圍，也不利于貫徹對(duì)家庭暴力“零容忍”的規(guī)范精神。

樣本中，很多法院在適用《反家庭暴力法》尤其是涉及人身安全保護(hù)令申請(qǐng)相關(guān)案件時(shí)，并未詳細(xì)闡明裁判結(jié)論的形成過(guò)程和正當(dāng)性理由，也缺乏結(jié)合訴訟各方舉證質(zhì)證以及法庭調(diào)查核實(shí)證據(jù)等情況對(duì)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定的過(guò)程。實(shí)踐中，較為常見(jiàn)的裁判表述為：“本院經(jīng)審查認(rèn)為，申請(qǐng)人的申請(qǐng)不符合/符合人身安全保護(hù)令的法定條件。依照《反家庭暴力法》第XX條之規(guī)定，裁定如下……”3參見(jiàn)楊某某訴黃某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，浙江省臺(tái)州市椒江區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2019）浙1002民保令3號(hào)；尹某訴顧某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2021）京0105民保令24號(hào)。雖然適用民事特別程序的案件可以簡(jiǎn)化釋法說(shuō)理，但并不意味著可以省略。法官直接得出結(jié)論的做法無(wú)助于提高裁判的可接受性，一定程度上可能有損司法權(quán)威。此外，樣本中也存在法院針對(duì)不同當(dāng)事人的案件，所作裁判文書(shū)中的釋法說(shuō)理部分內(nèi)容完全相同的情況4參見(jiàn)安某訴田某某離婚糾紛案，陜西省洛川縣人民法院民事判決書(shū)（2017）陜0629民初1071號(hào)；王某訴張某離婚糾紛案，陜西省洛川縣人民法院民事判決書(shū)（2017）陜0629民初971號(hào)，等等。，這樣的“雷同”判決也反映出法官在適用《反家庭暴力法》的案件中說(shuō)理不充分的問(wèn)題。

四、《反家庭暴力法》司法適用問(wèn)題的紓解

（一）明確準(zhǔn)家庭暴力主體范圍及家庭暴力概念

對(duì)“家庭成員以外共同生活的人”的范圍進(jìn)行明晰，需要明確兩個(gè)方面的內(nèi)容。第一，何謂“家庭成員”？對(duì)此，《民法典》第1045條界定了親屬、近親屬和家庭成員的范圍，規(guī)定“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員”。這一統(tǒng)合規(guī)定彌補(bǔ)了之前我國(guó)民事法律中并未明確家庭成員范圍的法律漏洞，統(tǒng)一了司法實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。1在《民法典》施行前的司法實(shí)踐中，有法院將未共同生活的直系姻親，如公婆與兒媳、岳父母與女婿，也認(rèn)定為家庭成員，適用了《反家庭暴力法》，參見(jiàn)楊某訴鄒某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，江蘇省南京市六合區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2016）蘇0116民保令1號(hào)；黃某訴徐某婚姻家庭糾紛案，重慶市巴南區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2020）渝0113民保令126號(hào)。對(duì)此，有法院作出了不同認(rèn)定，參見(jiàn)李某某訴毛某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，上海市閔行區(qū)人民法院民事裁定書(shū)（2017）滬0112民保令2號(hào)；黃某某訴陳某某申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，福建省羅源縣人民法院民事裁定書(shū)（2018）閩0123民保令2號(hào)。《民法典》的施行消解了這一裁判分歧，為法官判斷家庭成員的范圍提供了充足的規(guī)則供給?；诖?，《反家庭暴力法》第37條所規(guī)定的準(zhǔn)家庭暴力主體范圍應(yīng)當(dāng)是，配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬之外共同生活的人，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)包括《民法典》第1050條中男女雙方登記結(jié)婚后通過(guò)約定成為彼此家庭的成員的情形。

第二，何謂“共同生活”？準(zhǔn)家庭暴力既然“類推”“準(zhǔn)用”《反家庭暴力法》，這就要求對(duì)“共同生活”的界定應(yīng)當(dāng)與“家庭”具有法律意義上的類似性質(zhì)或類似關(guān)系。家庭成員間會(huì)“進(jìn)行許多種經(jīng)濟(jì)交換與社會(huì)交換，即他們相互為對(duì)方辦事”，“共享許多事物，如吃飯，性生活，居住，既包括物質(zhì)活動(dòng)，也包括社會(huì)活動(dòng)”。2［美］威廉·J.古德：《家庭》，魏章玲譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1986年版，第13頁(yè)。而且“生計(jì)、財(cái)產(chǎn)及其權(quán)屬關(guān)系構(gòu)成了中國(guó)家文化的最重要因素”3韓偉：《中華法文化中“共同生活的人”》，載《人民法院報(bào)》2016年2月5日，第7版。。所以，家庭不僅僅只有情感因素（包括傳統(tǒng)的社會(huì)文化心理、公眾的評(píng)價(jià)等）的搭建，更有經(jīng)濟(jì)因素的基礎(chǔ)。因此，法院在認(rèn)定“共同生活”時(shí)可以綜合考量以下因素：一是空間因素，即空間位置的同一，同住一個(gè)屋檐之下構(gòu)成“共同生活”認(rèn)定的表面特征。然而，在認(rèn)定空間因素時(shí)也不應(yīng)過(guò)多拘泥于同一空間，例如，雙方雖然單元樓對(duì)門而居，但經(jīng)常在一起吃飯，也可以認(rèn)定空間同一。二是情感因素?？臻g與地理因素上的共同性固然重要，但情感因素應(yīng)當(dāng)是“共同生活”認(rèn)定的實(shí)質(zhì)因素?，F(xiàn)代都市生活中常有互不認(rèn)識(shí)的人合租一套房屋的情形，雖然空間同一，但卻難以認(rèn)定為“共同生活”，本質(zhì)上看是缺乏相互慰藉與依賴的情感因素。三是經(jīng)濟(jì)因素，這是判斷“共同生活”的輔助因素。前配偶、曾經(jīng)同居的人在情感方面通常具有一定的持續(xù)性，在經(jīng)濟(jì)方面也很難擺脫關(guān)系，如《民法典》第1085條關(guān)于子女撫養(yǎng)費(fèi)、第1090條關(guān)于離婚經(jīng)濟(jì)幫助的規(guī)定都是出于對(duì)經(jīng)濟(jì)因素持續(xù)性的考量，因此對(duì)于此類主體可以認(rèn)定為準(zhǔn)家庭暴力主體。而且，無(wú)論是實(shí)證研究數(shù)據(jù)還是外國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)，都表明對(duì)離異的配偶、分手的戀人間的暴力行為適用《反家庭暴力法》予以特別規(guī)制具有充分的必要性。4參見(jiàn)夏吟蘭：《家庭暴力概念中的主體范圍分析》，載《婦女研究論叢》2014年第5期，第51頁(yè)。

明確《反家庭暴力法》所規(guī)制的“家庭暴力”行為的內(nèi)涵。并非家庭中的所有暴力問(wèn)題均有必要上升到法律規(guī)制的程度，一般的家庭糾紛尚需要家庭自治和道德約束。1參見(jiàn)李洪祥：《國(guó)家干預(yù)家庭暴力的限度研究》，載《法學(xué)論壇》2020年第2期，第148頁(yè)。雖然實(shí)踐中身體方面的家庭暴力區(qū)別于一般家庭糾紛的典型特征是頻繁性和持續(xù)性，即施暴方往往反復(fù)施暴，但是立法上對(duì)身體暴力的判定取消了頻繁性和持續(xù)性的限定，2由于《反家庭暴力法》第2條要求“精神暴力”的構(gòu)成具有“經(jīng)常性”特征，與一般家庭糾紛的區(qū)分相對(duì)明顯，所以本文不再討論“精神暴力”行為內(nèi)涵的判定。因此，在判定一次性身體暴力是否屬于家庭暴力時(shí)需要考慮以下四方面因素：一是暴力的嚴(yán)重程度。只要發(fā)生暴力行為，就一定會(huì)損害受害方的身體或心理健康。雖然立法并不以傷害后果作為家庭暴力的認(rèn)定要件，但是如果一次性暴力行為致使受害方人身?yè)p害等級(jí)較高，法院便不應(yīng)將其認(rèn)定為簡(jiǎn)單的家庭糾紛。二是糾紛的發(fā)生原因。若是由于施暴方酒后或者無(wú)理由挑起事端，受害方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)，則該行為具有一定的再發(fā)可能，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)傾向于將其認(rèn)定為家庭暴力行為。三是施暴方之前的表現(xiàn)。如果在長(zhǎng)達(dá)十幾年的共同生活中，施暴方并無(wú)此類暴力行為，一次輕微的肢體沖突不宜被認(rèn)定為家庭暴力。四是受害方的反抗行為。家庭暴力的核心在于控制和權(quán)力，而一般的家庭沖突形式主要是謾罵或者無(wú)特定目的的傷害，多數(shù)情況下并不存在一方對(duì)另一方的絕對(duì)控制。綜上，家庭自治的局限性證成了國(guó)家干預(yù)家庭暴力的正當(dāng)性和必要性，但這種干預(yù)應(yīng)當(dāng)尊重家庭的內(nèi)部規(guī)則，做到公權(quán)力介入的適時(shí)與適當(dāng)。

此外，“性暴力”作為實(shí)踐中真實(shí)存在的暴力類型與《反家庭暴力法》第2條明文列舉的身體暴力、精神暴力之間的關(guān)系也需要明確。從法解釋學(xué)上講，性暴力似乎可以通過(guò)《反家庭暴力法》第2條中的“等”字來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)這一暴力行為的規(guī)制，也可以通過(guò)身體暴力、精神暴力將這一類型涵蓋。然而，身體暴力、精神暴力與性暴力所侵害的客體并不完全相同：前兩者主要侵害的是受害者的身心健康權(quán)；后者雖然常常伴隨著毆打或恐嚇等身體、精神暴力行為，但它主要侵害的是受害者的性自主權(quán)。身體暴力、精神暴力通常是“施暴人為實(shí)施性暴力而采取的制服受害人的‘先遣’手段”。3參見(jiàn)陳敏：《對(duì)家庭暴力定義的司法認(rèn)知》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第10期，第6頁(yè)。由性暴力造成的傷害后果也更為復(fù)雜，包括身體、性、情緒和心理等多方面，這也進(jìn)一步表明身體暴力、精神暴力并不能完全吸收性暴力。性暴力作為家庭暴力下更為隱蔽的暴力類型，將其單獨(dú)規(guī)制也是世界上大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)甚至是不同學(xué)科的共識(shí)4參見(jiàn)李春斌：《論性暴力是家庭暴力的行為類型——以〈反家庭暴力法（草案）〉為例》，載《婦女研究論叢》2015年第5期，第56頁(yè)。。將性暴力作為一個(gè)獨(dú)立的暴力類型，既可以減少以暴制暴悲劇的發(fā)生，也可以發(fā)揮例示主義立法模式的優(yōu)勢(shì)，增強(qiáng)法律的可操作性。

（二）統(tǒng)一人身安全保護(hù)令的簽發(fā)條件

目前學(xué)界對(duì)于人身安全保護(hù)令的最大詬病集中于執(zhí)行體系的不完善，但司法實(shí)踐暴露出來(lái)的簽發(fā)條件適用困局仍舊不容忽視，這直接關(guān)系到受害方利益的保護(hù)。在判斷是否面臨家庭暴力“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”時(shí)，不應(yīng)僅以近期是否有暴力行為作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，它只是考量因素之一。家庭暴力行為通常具有長(zhǎng)期性、反復(fù)性特征，一段時(shí)間的“平靜”并不意味著不具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。法院在判斷“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”時(shí)還應(yīng)當(dāng)著重考慮以下要素：第一，受害者的身體狀況或反抗能力。由于孕婦、老人、未成年人以及無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力的成年人在認(rèn)知能力以及身體、精神承受能力方面較弱，所以他們?cè)馐芗彝ケ┝Φ默F(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)也相應(yīng)地提高，此時(shí)國(guó)家的干預(yù)應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地加強(qiáng)。第二，施暴方之前的表現(xiàn)，如有無(wú)家庭暴力的前科、與人交往時(shí)的表現(xiàn)、對(duì)受害者的感情態(tài)度等。

（三）“中端+后端”破解舉證難題

破解受害方舉證難題可以從家庭暴力的“中端”與“后端”兩個(gè)面向出發(fā)。家庭暴力的“中端”是指家庭暴力行為發(fā)生時(shí)。由于只有暴力的親歷者才能呈現(xiàn)出家庭暴力發(fā)生的真實(shí)樣態(tài)，外部主體很難探知，所以此時(shí)應(yīng)著重提高受害方在遭受家庭暴力侵害時(shí)及時(shí)固定、搜集、保存有效證據(jù)的法律意識(shí)。例如，對(duì)家庭成員特別是處于弱勢(shì)的家庭成員進(jìn)行反家庭暴力的專門培訓(xùn)，科普相關(guān)知識(shí)。

家庭暴力的“后端”是指家庭暴力發(fā)生之后。此時(shí)外部主體應(yīng)當(dāng)與受害者積極聯(lián)動(dòng)，實(shí)現(xiàn)對(duì)證據(jù)關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性、合法性的補(bǔ)強(qiáng)。根據(jù)外部主體所承擔(dān)職責(zé)的不同，可以通過(guò)以下兩種路徑探討解決舉證問(wèn)題的可能。第一，依據(jù)《反家庭暴力法》規(guī)定，除法院以外的許多單位和機(jī)構(gòu)都具有反家庭暴力的職責(zé)。這些機(jī)構(gòu)不僅應(yīng)在接到家庭暴力的投訴、反映或求助后積極給予幫助、處理，更應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)地發(fā)現(xiàn)家庭暴力的情況，特別是用人單位、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等，幫助受害人搜集、固定證據(jù)。距離發(fā)生暴力的時(shí)間越近，就越有可能得到施暴者對(duì)家庭暴力的事實(shí)陳述，進(jìn)而提高證據(jù)的可采信度。同時(shí)，加強(qiáng)相關(guān)主體違反相應(yīng)義務(wù)的法律責(zé)任，以懲罰機(jī)制促使相關(guān)主體積極履責(zé)。第二，法院作為“后端”的主要控制者可以通過(guò)引入證明減輕措施以克服由于家庭暴力特殊性帶來(lái)的證明危機(jī)，減少證明不能狀態(tài)的發(fā)生概率，特別是對(duì)于那些隱秘性較強(qiáng)、難以取得的證據(jù)1參見(jiàn)李洪祥、武慧星：《訴訟離婚女性權(quán)利立法和司法保護(hù)研究》，載《人權(quán)研究》2020年第2期，第58頁(yè)。。對(duì)此，當(dāng)原告提供遭受侵害的證據(jù)并指認(rèn)系被告所為后，可以將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，若被告無(wú)法提供反證，則推定被告為施暴方。這一舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則可以借助司法解釋、指導(dǎo)案例等方式進(jìn)行推廣，實(shí)現(xiàn)司法對(duì)家庭暴力“零容忍”的規(guī)制目標(biāo)。此外，由于法官“在法庭調(diào)查階段收集證據(jù)的努力可以為保護(hù)家庭虐待受害者提供救濟(jì)機(jī)會(huì)”2Xin He & Kwai Hang Ng, In the Name of Harmony: The Erasure of Domestic Violence in China’s Judicial Mediation, 27 International Journal of Law, Policy and the Family 97, 108 (2013).，所以法院應(yīng)注重對(duì)法官開(kāi)展證據(jù)收集等領(lǐng)域的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，以提升法官搜集涉及家庭暴力案件證據(jù)的技巧，推動(dòng)更多法官主動(dòng)調(diào)取涉案證據(jù)，提高法官積極性。

（四）加強(qiáng)學(xué)習(xí)宣傳與提升裁判文書(shū)的規(guī)范化

司法實(shí)踐中出現(xiàn)的司法慣性很大程度上是由于法官對(duì)新舊法律的變化認(rèn)識(shí)不清所導(dǎo)致的?！斗醇彝ケ┝Ψā窞槿嗣穹ㄔ簩徖砩婕彝ケ┝Π讣峁┝嘶镜姆勺裱?，但同時(shí)它也是“一套新的價(jià)值觀，有別于社會(huì)傳統(tǒng)文化，也有別于以往的法律專業(yè)認(rèn)知”3蔣月：《我國(guó)反家庭暴力法適用效果評(píng)析——以2016—2018年人民法院民事判決書(shū)為樣本》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第3期，第21頁(yè)。。特別是在《反家庭暴力法》剛剛正式施行的時(shí)候，法官接觸時(shí)間較短，而且案件數(shù)量總體不大，從而在一定程度上忽視了對(duì)該法的學(xué)習(xí)、研究與更新，這導(dǎo)致了法官對(duì)家庭暴力辨識(shí)能力的缺乏、對(duì)家庭自治與國(guó)家介入尺度的把握欠缺。因此，各級(jí)人民法院要高度重視《反家庭暴力法》的學(xué)習(xí)培訓(xùn)工作，準(zhǔn)確把握立法精神，充分掌握條文新舊變化，重視對(duì)新增制度的學(xué)習(xí)，并與審判實(shí)踐相結(jié)合，以此提升人民法院審判水平、提高人民法院審判隊(duì)伍的素質(zhì)和能力。除了法院內(nèi)部的學(xué)習(xí)，更要做好《反家庭暴力法》宣傳普及工作，讓這部法律真正走到群眾身邊，走進(jìn)群眾心里，走入群眾行動(dòng)。

在司法裁判中，法官還應(yīng)當(dāng)注重提升裁判技術(shù)。法學(xué)“所關(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時(shí)也致意于：在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步進(jìn)行的工作來(lái)實(shí)現(xiàn)‘更多的正義’”4［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第77頁(yè)。。裁判文書(shū)的規(guī)范化包括引用法律的規(guī)范性和釋法說(shuō)理的規(guī)范性，雖然它們對(duì)于裁判結(jié)果而言都是具體的細(xì)節(jié)問(wèn)題，但是它們的準(zhǔn)確、規(guī)范將會(huì)促使正確、統(tǒng)一的裁判結(jié)果的生成，提高裁判質(zhì)量，確保司法統(tǒng)一，維護(hù)《反家庭暴力法》的權(quán)威。一方面，法院在審理涉家庭暴力案件、確認(rèn)家庭暴力指控時(shí)，應(yīng)當(dāng)援引《反家庭暴力法》。引用時(shí)法官應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確完整地寫(xiě)明本法名稱、條款序號(hào)，做到引用條款與內(nèi)容的一一對(duì)應(yīng)，避免出現(xiàn)樣本中呈現(xiàn)的法條與內(nèi)容“兩層皮”的錯(cuò)誤援引現(xiàn)象。另一方面，正義既要看得見(jiàn)，又要說(shuō)得出。由于《反家庭暴力法》從列入立法計(jì)劃到最終全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)僅用時(shí)3年多，所以，許多制度只是作出了原則性、框架性的規(guī)定，宣示性、倡導(dǎo)性的語(yǔ)句居多，實(shí)踐中存在難以準(zhǔn)確理解“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”“共同生活”等語(yǔ)詞的問(wèn)題。這些法律的不圓滿之處都要求法官進(jìn)一步澄清法律規(guī)范的含義，運(yùn)用法學(xué)方法論進(jìn)行司法續(xù)造，在裁判文書(shū)中展現(xiàn)裁判結(jié)論的形成過(guò)程并闡明正當(dāng)性理由，以此提高裁判的可接受性。同時(shí)，由于家庭暴力案件多為婚姻家庭糾紛，故要求法院既要釋明法理，又要講明情理，體現(xiàn)法理情相協(xié)調(diào)，符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀。

五、余論：《民法典》時(shí)代《反家庭暴力法》的司法適用

《中華人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》強(qiáng)調(diào)：“全面加強(qiáng)人權(quán)司法保護(hù)，促進(jìn)人權(quán)事業(yè)全面發(fā)展?！?《（兩會(huì)受權(quán)發(fā)布）中華人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》，載新華網(wǎng)2021年3月13日，http://www.xinhuanet.com/2021-03/13/c_1127205564.htm。司法對(duì)權(quán)利的救濟(jì)有著天然的優(yōu)勢(shì)，在解決糾紛的同時(shí)進(jìn)行行為塑造、資源再分配以及決策形成，是“實(shí)現(xiàn)‘法定人權(quán)’向‘實(shí)有人權(quán)’轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)”2滕宏慶、段穎：《我國(guó)人權(quán)司法保障制度的法理與實(shí)踐》，載《人權(quán)》2013年第6期，第15頁(yè)。。實(shí)證考察《反家庭暴力法》的司法適用，我們看到了該法在防治家庭暴力、保障婦女兒童權(quán)益等方面取得的成就，其司法適用過(guò)程致力于對(duì)人權(quán)的平等保護(hù)，為家庭暴力受害方提供了生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的終局救濟(jì)。與此同時(shí)，我們也發(fā)現(xiàn)了該法在司法適用中暴露出的一些不足。“法既是理性，也是經(jīng)驗(yàn)。它是經(jīng)過(guò)理性發(fā)展了（的）經(jīng)驗(yàn)，又是經(jīng)過(guò)經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)了的理性?！?［美］羅·龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制 法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書(shū)館1984年版，第131頁(yè)。對(duì)《反家庭暴力法》司法適用的實(shí)證考察在立法與司法之間搭建了橋梁，通過(guò)發(fā)現(xiàn)司法適用中的問(wèn)題進(jìn)一步完善立法、規(guī)范司法，將有力推動(dòng)“人權(quán)得到切實(shí)保障”的法治建設(shè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。2021年我國(guó)正式進(jìn)入了《民法典》時(shí)代，《民法典》在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長(zhǎng)遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律。其中，第1042條第3款規(guī)定：“禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。”這是作為“保障民事權(quán)利的宣言書(shū)”的《民法典》對(duì)家庭暴力最鮮明且堅(jiān)定的立場(chǎng)?！斗醇彝ケ┝Ψā返臏?zhǔn)確、規(guī)范適用不僅需要總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，更需要做好與《民法典》相關(guān)規(guī)定的銜接適用，合力防治家庭暴力，促進(jìn)社會(huì)和諧與家庭穩(wěn)定。

第一，對(duì)兩部法律中的相關(guān)概念進(jìn)行統(tǒng)一理解。一則，對(duì)《反家庭暴力法》中“家庭成員”范圍的判定應(yīng)當(dāng)以《民法典》第1045條為依據(jù)，具體前文已經(jīng)論及，不再贅述。二則，《民法典》第1042條、第1079條、第1091條中涉及的“家庭暴力”概念也應(yīng)當(dāng)參照《反家庭暴力法》第2條的概念進(jìn)行解釋，以保證規(guī)則適用上的統(tǒng)一。

第二，妥善處理涉家庭暴力的離婚案件?！睹穹ǖ洹返?077條規(guī)定了離婚冷靜期制度，該制度也是《民法典》最飽含爭(zhēng)議的制度之一。批評(píng)的觀點(diǎn)主要是，對(duì)于存在家庭暴力的婚姻，離婚冷靜期對(duì)婚姻的延長(zhǎng)將增加受害方受到侵害的可能。1參見(jiàn)楊立新、蔣曉華：《對(duì)民法典婚姻家庭編草案規(guī)定離婚冷靜期的立法評(píng)估》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2019年第6期，第35頁(yè)；王心禾：《家暴引發(fā)離婚訴訟宜慎用冷靜期》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2018年11月26日，第4版。對(duì)此，全國(guó)人大法工委給出的解釋是：“離婚冷靜期制度只適用于協(xié)議離婚，對(duì)于有家庭暴力等情形的，實(shí)踐中一般是向法院起訴離婚，而起訴離婚是不適用離婚冷靜期制度的。”2王春霞：《全國(guó)人大法工委回應(yīng)民法典草案六大問(wèn)題，多個(gè)涉及婚姻家庭：涉家暴起訴離婚不適用冷靜期制度》，載《中國(guó)婦女報(bào)》2020年5月15日，第2版。這就要求家庭暴力的受害方要想離婚，應(yīng)當(dāng)盡量選擇訴訟離婚。然而，司法實(shí)踐中，即便當(dāng)事人有充分證據(jù)證明家庭暴力存在，法官也很有可能在矛盾未化解的情況下判決維持婚姻關(guān)系。3例如，在程某訴陶某1離婚糾紛案中，法院認(rèn)為：“原、被告經(jīng)常為生活瑣事發(fā)生口角，有時(shí)甚至大打出手，致二人夫妻感情出現(xiàn)裂痕……家庭暴力實(shí)屬不正常、不應(yīng)該……原告多從有利于孩子健康成長(zhǎng)的角度考慮，給被告一個(gè)改錯(cuò)的機(jī)會(huì)……本庭相信二人間暫時(shí)出現(xiàn)的夫妻矛盾是可以化解的……故對(duì)原告要求與被告離婚的訴訟主張，本院不予支持。”參見(jiàn)程某訴陶某1離婚糾紛案，湖北省竹山縣人民法院民事判決書(shū)（2020）鄂0323民初207號(hào)。其他相關(guān)研究可以參見(jiàn)于龍剛：《制度與社會(huì)約束下的法官行為——以基層法院的離婚糾紛解決為經(jīng)驗(yàn)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2022年第3期，第113頁(yè)。而且“根據(jù)國(guó)內(nèi)外的經(jīng)驗(yàn)，在離婚訴訟過(guò)程中，受虐婦女可能會(huì)遭受更大的家庭暴力”4李波陽(yáng)、賈敏：《對(duì)家暴受虐婦女殺夫案件量刑的實(shí)證分析——以某省女子監(jiān)獄24起案例為樣本》，載《犯罪研究》2019年第5期，第62頁(yè)。2021年初的一起家庭暴力案件便是很好的例證，參見(jiàn)喻琰、梁舒奕：《湖北女子離婚調(diào)解期被丈夫砍死，鄰居稱曾接其遭家暴求助信息》，載澎湃網(wǎng)2021年1月15日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10805064。。因此，在涉家庭暴力離婚案件中，法院應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“零容忍”的立場(chǎng)，立足于《民法典》第1079條的規(guī)定，對(duì)于存在家庭暴力等離婚法定事由的，即便是初次起訴離婚，調(diào)解無(wú)效的，也應(yīng)準(zhǔn)予離婚，不應(yīng)一味地提議受害方諒解施暴方的暴力行為，尤其要避免“久調(diào)不決”。同時(shí)，在必要調(diào)解過(guò)程中，法官應(yīng)當(dāng)向受害方釋明其有申請(qǐng)人身安全保護(hù)令的權(quán)利，以便受害方在調(diào)解至離婚期間免受施暴方的再次暴力行為，避免暴力升級(jí)。

第三，借助《民法典》補(bǔ)足《反家庭暴力法》關(guān)于監(jiān)護(hù)人資格撤銷與恢復(fù)制度的規(guī)定缺失。當(dāng)家庭監(jiān)護(hù)失靈時(shí)，國(guó)家公權(quán)力應(yīng)當(dāng)及時(shí)介入，以更好地維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益?！斗醇彝ケ┝Ψā吩诘谌隆凹彝ケ┝Φ奶幹谩钡?1條中就監(jiān)護(hù)人實(shí)施家庭暴力時(shí)依法撤銷其監(jiān)護(hù)資格作出了規(guī)定。其中，對(duì)撤銷監(jiān)護(hù)的情形、請(qǐng)求權(quán)人的范圍均作出了較為明確的規(guī)定，但仍有需要解釋的空間。例如，除了明確列舉的人員和單位外，還包括哪些“有關(guān)人員或單位”是可以被“等”字所涵蓋的？“另行指定監(jiān)護(hù)人”又應(yīng)該堅(jiān)持怎樣的原則？監(jiān)護(hù)人資格被撤銷后能否恢復(fù)以及何種情形下可以恢復(fù)？《反家庭暴力法》對(duì)此沒(méi)有涉及。由于《民法典》在總則編中采用專門章節(jié)的形式規(guī)定了監(jiān)護(hù)制度，在《民法通則》立法思路的基礎(chǔ)上進(jìn)行了拓展、修改，構(gòu)建了較為完善的監(jiān)護(hù)體系，因此，對(duì)諸如上述問(wèn)題的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)遵循《民法典》總則編對(duì)監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定。例如，《反家庭暴力法》第21條中的“等有關(guān)人員或單位”可以借助《民法典》第36條進(jìn)行解釋，具體包括學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。

第四，參酌《反家庭暴力法》人身安全保護(hù)令的適用經(jīng)驗(yàn)理解《民法典》第997條人格權(quán)禁令制度。脫胎于《民事訴訟法》中行為保全制度的人身安全保護(hù)令制度，由于其既可以在訴訟程序中適用，也可以完全與訴訟程序脫離，同時(shí)不要求申請(qǐng)人此后須提起離婚等其他民事訴訟，亦無(wú)須申請(qǐng)人提供擔(dān)保，所以這一制度在很大程度上發(fā)揮了阻擋家庭暴力的“盾牌”和“防火墻”的功能。“正是看到人身安全保護(hù)令程序的這種獨(dú)特之處，《民法典》第997條才以人身安全保護(hù)令程序?yàn)闃颖?，建立了適用范圍更廣、能夠?yàn)樗械娜烁駲?quán)在急迫且必要的情形下提供高效便捷的預(yù)先保護(hù)的程序機(jī)制，即人格權(quán)禁令制度。”1程嘯：《論我國(guó)民法典中的人格權(quán)禁令制度》，載《比較法研究》2021年第3期，第142頁(yè)。因此，對(duì)《民法典》第997條人格權(quán)禁令制度的適用應(yīng)當(dāng)參酌人身安全保護(hù)令制度的適用經(jīng)驗(yàn)，將人格權(quán)禁令制度作為一種獨(dú)立的、無(wú)需通過(guò)訴訟判決程序就可以獲得的命令，申請(qǐng)人申請(qǐng)禁令后不負(fù)有提起訴訟的義務(wù)，從而為人格權(quán)保護(hù)提供一種更有效率的預(yù)防性保護(hù)措施。此外，被申請(qǐng)人對(duì)人格權(quán)禁令不服的，也可以比照《反家庭暴力法》第31條向法院申請(qǐng)復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止禁令的執(zhí)行。

第五，將家庭暴力情形作為《民法典》具體規(guī)范適用時(shí)的考量因素。一則，由于家庭暴力具有代際傳遞現(xiàn)象，所以法院在適用《民法典》第1084條時(shí)應(yīng)當(dāng)將家庭暴力作為確認(rèn)子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的重要考量因素。二則，《民法典》第1087條首次規(guī)定了離婚財(cái)產(chǎn)分割中照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方權(quán)益的原則，對(duì)于家庭施暴方，法院可以酌定對(duì)其少分。