考核未達(dá)標(biāo)，勿言“不勝任”

王媛媛

提及“不勝任解除”，很多人力資源從業(yè)者都會(huì)談之色變。近日，網(wǎng)易、華為事件再次將績效考核未達(dá)標(biāo)、不勝任解除的話題推到風(fēng)口浪尖。企業(yè)設(shè)置績效考核的初衷在于量化對員工的考評，客觀體現(xiàn)員工的工作業(yè)績成果。因此，績效考核結(jié)果也往往被作為企業(yè)考核員工能否勝任工作的重要依據(jù)。如果績效考核的結(jié)果涉及不勝任員工的解除，那么，人力資源從業(yè)者還將面對舉證責(zé)任及如何獲得裁審支持等一系列難題。

績效考核未達(dá)標(biāo)是否等同“不勝任”

《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定：勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。

原勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》的通知（勞辦發(fā)〔1994〕289號）中明確規(guī)定，“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成。

上述法律規(guī)定只是對“不勝任”進(jìn)行了概括性說明，而對于“不能按要求完成約定的工作任務(wù)”具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并未明確。

實(shí)踐中，企業(yè)為判定員工是否屬于“按要求完成約定的工作任務(wù)”，通常采用績效考核的方式加以判別?？冃Э己耸瞧髽I(yè)為衡量員工工作任務(wù)和目標(biāo)完成情況而設(shè)定的一套評估工具（體系）。企業(yè)主要通過將整體目標(biāo)分解成年度、季度、月度指標(biāo)分配至員工，并運(yùn)用特定考核標(biāo)準(zhǔn)和方式，對員工的工作表現(xiàn)及取得的業(yè)績進(jìn)行量化評估。

筆者認(rèn)為，企業(yè)若將對員工設(shè)定的績效目標(biāo)作為勞動(dòng)合同約定的具體工作任務(wù)，并約定通過相關(guān)績效考核制度進(jìn)行考核，如果考核結(jié)果未達(dá)標(biāo)則等同于“不勝任”，那么，員工考核未達(dá)標(biāo)的，應(yīng)屬不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定任務(wù)的情形，是可以視為不能勝任工作的。

司法困境與管理困境

●自由裁量權(quán)大，裁審尺度不一

如前所述，由于現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)較為籠統(tǒng)，對于不勝任的認(rèn)定、不勝任后的培訓(xùn)，乃至仍不能勝任的結(jié)果和評判標(biāo)準(zhǔn)均未有詳盡的規(guī)定，使得司法審判中缺少了實(shí)質(zhì)性的指引，自然導(dǎo)致了司法實(shí)踐中缺少裁判依據(jù)，進(jìn)而裁審人員擁有了較大的自由裁量權(quán)，由此也造成了各地裁審口徑不一的局面。

以北京市和上海市為例，此前就有相關(guān)報(bào)告統(tǒng)計(jì)指出，在北京市轄區(qū)內(nèi)的不勝任解除案件中，企業(yè)勝訴率為0.55%，相比之下，上海市轄區(qū)內(nèi)的不勝任解除案件中，企業(yè)勝訴率為6%。雖然從整體來看兩地勝訴率普遍不高，但相比之下還是可以看到，因缺少具體明確的法律法規(guī)指導(dǎo)，不勝任解除在北京幾乎無法適用，但在上海仍存有一定的適用空間。

●裁審尺度嚴(yán)苛，證明標(biāo)準(zhǔn)較高

在不勝任爭議案件中，用人單位負(fù)有完全的舉證責(zé)任。而民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)是高度蓋然性，也就是說，用人單位能夠證明員工存在不勝任工作的事實(shí)具有高度的可能性，即完成了相應(yīng)的舉證責(zé)任。

在司法審判實(shí)務(wù)中，裁審機(jī)構(gòu)對于用人單位的舉證要求往往更高。典型的表現(xiàn)就是，裁審機(jī)構(gòu)多數(shù)傾向僅對員工自認(rèn)或曾書面簽字認(rèn)可的其存在不勝任的事實(shí)予以采納，而對于企業(yè)所提交的基于員工工作表現(xiàn)做出的績效未達(dá)標(biāo)的評估表或報(bào)告一般不予采納。由于員工對于承認(rèn)自身不勝任的事實(shí)比較抗拒，故企業(yè)很難獲取其簽字確認(rèn)的不勝任的書面材料，特別是遇到態(tài)度消極、不愿配合的員工，想要獲取本人簽字確認(rèn)的書面材料更是難上加難。

在此情形下，裁審機(jī)構(gòu)一味地以員工本人確認(rèn)的書面材料為定案依據(jù)，無疑提高了企業(yè)的舉證門檻，加重了企業(yè)一方舉證不能的法律責(zé)任。

●績效考核與法律規(guī)定銜接不暢

考核任務(wù)目標(biāo)約定不明。在進(jìn)行績效考核前，一般企業(yè)都會(huì)設(shè)立考核的任務(wù)目標(biāo)。主要表現(xiàn)形式在于Offer、崗位職責(zé)（JD）、勞動(dòng)合同中關(guān)于勝任條件的約定、員工績效目標(biāo)設(shè)定等。

從考核方式看，比較通行的考評方式是關(guān)鍵績效指標(biāo)（KPI）考核。但在實(shí)際工作中，雙方約定的任務(wù)目標(biāo)并不明確，一般較為原則概括，工作任務(wù)和目標(biāo)沒有進(jìn)行拆分、細(xì)化和量化。諸如行政類崗位人員崗位考核任務(wù)目標(biāo)設(shè)定經(jīng)常缺少量化內(nèi)容，如僅僅約定公共事務(wù)管理、各部門日常協(xié)調(diào)溝通及支持等。這就導(dǎo)致企業(yè)在對員工進(jìn)行績效評估時(shí)，缺少具體明確的目標(biāo)參照對比，進(jìn)而無法衡量員工任務(wù)目標(biāo)的完成情況。

●考核機(jī)制不夠體系化

如果考核標(biāo)準(zhǔn)制定得不夠系統(tǒng)，那么就難以確?？冃Э己私Y(jié)果可以客觀反映員工的實(shí)際績效狀況。企業(yè)往往缺乏對于員工具體的考核標(biāo)準(zhǔn)、方式、內(nèi)容等系列環(huán)節(jié)的設(shè)定。

比如，員工考核任務(wù)目標(biāo)中包含每月及時(shí)登記匯總一次公共活動(dòng)事務(wù)。但企業(yè)對于公共事務(wù)具體包括哪些，不晚于何時(shí)屬于及時(shí)，匯總方式均未明確，就屬于缺乏對考核內(nèi)容、考核方式等系列問題的設(shè)定，此種考核操作難以落地。

再比如，績效考核結(jié)果缺乏對應(yīng)的法律后果。企業(yè)設(shè)定的評價(jià)結(jié)果通常包括高于預(yù)期、符合預(yù)期、待改進(jìn)/提高、低于預(yù)期等。但此類評價(jià)并未與勞動(dòng)法規(guī)項(xiàng)下的不勝任相對應(yīng)。也就是說，即使企業(yè)可以證明員工績效評估結(jié)果為低于預(yù)期，亦不能直接得出員工不勝任的結(jié)論。

考核管理缺少法定步驟和流程。對于績效考核未達(dá)標(biāo)而被認(rèn)定不勝任的員工，企業(yè)往往因急于以不勝任為由與員工解除勞動(dòng)關(guān)系，將對員工的調(diào)崗和培訓(xùn)付諸具體行動(dòng)。比如，企業(yè)對于員工的培訓(xùn)只是要求員工自行線上學(xué)習(xí)，而學(xué)習(xí)內(nèi)容與其績效改進(jìn)內(nèi)容可能毫不相關(guān)。而且很多時(shí)候，即使企業(yè)做到調(diào)崗或者培訓(xùn)，此后也經(jīng)常忽略重新與員工約定績效改進(jìn)目標(biāo)和相應(yīng)的考核方案，導(dǎo)致再次對員工進(jìn)行績效評估時(shí)缺乏依據(jù)和針對性，從而使得企業(yè)再次做出仍不能勝任決定時(shí)缺乏依據(jù)。AB837716-643C-428A-9C3E-8E7C10CEAC68

不勝任員工解除的應(yīng)對之道

基于現(xiàn)行的法律規(guī)定及司法現(xiàn)狀，為促進(jìn)企業(yè)對不勝任員工關(guān)系管理的合法、合規(guī)，筆者提出以下幾點(diǎn)建議：

●明確崗位職責(zé)和具體任務(wù)目標(biāo)

因崗位職責(zé)對應(yīng)員工的工作任務(wù)和目標(biāo)，企業(yè)首先應(yīng)與員工簽署《崗位說明書》，確認(rèn)員工基本職責(zé)?？紤]到崗位說明一般較為簡單，無法詳盡約定工作任務(wù)和目標(biāo)，企業(yè)可安排員工與上級主管討論并設(shè)定明確具體的任務(wù)目標(biāo)，并在年度或季度績效考核表中詳細(xì)記載員工的目標(biāo)設(shè)定情況，確保能夠細(xì)化量化。

同時(shí)，《崗位說明書》也可作為對工作任務(wù)內(nèi)容的完善與補(bǔ)充。后續(xù)發(fā)生涉訴風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)可利用崗位說明書與績效考核表共同證明員工的工作內(nèi)容及具體的任務(wù)目標(biāo)。需要說明的是，在勞動(dòng)合同履行過程中，一旦員工崗位發(fā)生變化，相應(yīng)的崗位內(nèi)容及考核內(nèi)容也應(yīng)隨之進(jìn)行變化和調(diào)整。

●體系化的考核機(jī)制

績效考核機(jī)制是企業(yè)對員工考核的重要依據(jù)，體系化的績效考核機(jī)制在很大程度上能夠保證評估結(jié)果的客觀性、合法性和合理性。因此，企業(yè)在設(shè)定考核機(jī)制時(shí)，應(yīng)確保設(shè)定的績效指標(biāo)是具體的、可衡量的、能達(dá)到的，且在一定周期內(nèi)能夠被驗(yàn)證的。

在績效考核中，除上面提到的設(shè)定具體的績效目標(biāo)外，還應(yīng)包含績效考核的考核內(nèi)容、考核標(biāo)準(zhǔn)、考核方式、考核周期、考核結(jié)果、考核結(jié)果對應(yīng)的法律后果等，如明確約定考核結(jié)果低于預(yù)期等同于不勝任等具體內(nèi)容。

此外，企業(yè)還可靈活地設(shè)定績效評估周期。例如通過將年度目標(biāo)分解至月目標(biāo)、季目標(biāo)、半年目標(biāo)等方式，設(shè)立定期與不定期相結(jié)合的績效考核周期。

●程序要件的充分完備

企業(yè)在對員工績效考核得出不勝任評估結(jié)果后，并不能徑行依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，而是仍需遵照法定程序，完成相應(yīng)的調(diào)崗、培訓(xùn)并完成第二輪的考核流程。企業(yè)選擇調(diào)崗時(shí)應(yīng)注意，調(diào)整崗位還需結(jié)合員工以往工作領(lǐng)域和專業(yè)進(jìn)行，調(diào)崗前后兩個(gè)崗位應(yīng)保持一定的關(guān)聯(lián)性，如將銷售主管調(diào)至銷售代表。而企業(yè)在培訓(xùn)時(shí)應(yīng)注意，培訓(xùn)內(nèi)容一定是針對與員工待改進(jìn)事項(xiàng)進(jìn)行的，企業(yè)通用的常規(guī)員工培訓(xùn)并不符合此處的法律規(guī)定。

還需注意的是，無論企業(yè)選擇調(diào)崗還是培訓(xùn)，此后均仍需再次對員工進(jìn)行績效評估，如以對員工設(shè)定績效改進(jìn)計(jì)劃的方式進(jìn)行。僅在二次仍被認(rèn)定不勝任的情況下，方可以不勝任為由解除勞動(dòng)合同。

●及時(shí)固定證據(jù)，書證為主多種證據(jù)為輔

首先，對于崗位職責(zé)和考核目標(biāo)、考核結(jié)果，企業(yè)應(yīng)盡量獲取員工書面簽字確認(rèn)。雖然很多企業(yè)實(shí)行網(wǎng)絡(luò)化考核系統(tǒng)，但考慮到電子證據(jù)的證明效力相較書證較弱，且作為證據(jù)提交時(shí)往往需要進(jìn)行公證，需要企業(yè)付出一定時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本，故應(yīng)注意電子證據(jù)要及時(shí)向書面證據(jù)轉(zhuǎn)化。在只能固定電子證據(jù)的情況下，對于員工績效考核設(shè)定及績效完成等情況，建議企業(yè)在雙方溝通確認(rèn)的基礎(chǔ)上，要求員工梳理總結(jié)后上傳系統(tǒng)或郵件發(fā)送上級。

其次，確?？己酥贫鹊暮戏ㄓ行В己?、評估流程的客觀尤為關(guān)鍵，建議企業(yè)及時(shí)保留固定郵件工作溝通記錄、快遞送達(dá)、績效考核制度的員工簽收證明等原件材料。

最后，對不勝任員工考核結(jié)果的告知、培訓(xùn)過程的記錄、二次績效改進(jìn)設(shè)定等，企業(yè)應(yīng)注意通過訪談、錄音、培訓(xùn)簽到等方式進(jìn)行固定。

績效考核管理是企業(yè)用工自主權(quán)的充分體現(xiàn)，裁審機(jī)關(guān)不應(yīng)予以過多干涉。但為防止用工自主權(quán)濫用而侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益，績效考核體系的設(shè)置和流程也應(yīng)受到嚴(yán)格審查和規(guī)范。也只有在兼顧企業(yè)的用工自主權(quán)和勞動(dòng)者的合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，才能實(shí)現(xiàn)企業(yè)與員工之間的利益平衡和保障。

作者單位 上海江三角律師事務(wù)所AB837716-643C-428A-9C3E-8E7C10CEAC68