國家安全情報法律體系的合憲性調(diào)控：以憲法通信權(quán)為中心*

杜吾青 游 偉

(1.中國人民大學(xué)法學(xué)院 北京 100872； 2.西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 成都 611130)

0 引 言

國家安全作為一項“國家理由”是憲法規(guī)范和保障的重要內(nèi)容。憲法尤其是其“總綱”部分圍繞政治安全、經(jīng)濟(jì)安全、軍事安全、社會安全等領(lǐng)域設(shè)置了相應(yīng)的國家任務(wù)和規(guī)范手段，具有豐富的立法形成空間，為國家安全情報法律體系立、改、廢、釋提供了方向。具有基礎(chǔ)性地位的《中華人民共和國國家安全法》第1條明確寫入了“依據(jù)憲法，制定本法”，并在“國家安全制度”部分規(guī)定“情報信息”一節(jié)，為國家安全情報法律體系實現(xiàn)“合憲性融貫”提供了規(guī)范基礎(chǔ)和價值指引。作為國家安全法律制度的重要組成部分，情報法治如何實現(xiàn)與憲法的良性互動，如何推動國家安全情報法律體系的合憲性調(diào)整已經(jīng)得到學(xué)理和實踐的關(guān)注[1]。

“通信權(quán)”是憲法和國家安全情報法律體系的重要連接點，應(yīng)當(dāng)成為國家安全情報法律體系合憲性調(diào)控的重要議題。毫無疑問，包括通信監(jiān)控、郵件檢查、通訊監(jiān)聽等各種通信檢查措施是國家安全情報機構(gòu)履行國家安全職責(zé)，收集各類情報的必要手段。同時，通信檢查權(quán)力也是一把“雙刃劍”，在比較憲法層面，各國都高度關(guān)注通信檢查權(quán)力的憲法約束，在不同的憲法秩序框架下有針對性地授權(quán)和控制。我國憲法對公民通信權(quán)保障極為嚴(yán)格，《中華人民共和國憲法》第40條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！痹摋l款以“加重法律保留”對立法限制通信權(quán)提出了一項極高要求：即僅可基于特定的事由要件(國家安全和刑事犯罪)，主體要件(公安機關(guān)和檢察機關(guān))和程序要件(法定程序)才能對公民通信進(jìn)行檢查(以下簡稱“三要件”)。此種對于通信權(quán)嚴(yán)格的字面解釋幾乎杜絕了對其他不符合“三要件”的限制方式的可能。然而，現(xiàn)實中日漸多樣的通信手段幾乎覆蓋生活的方方面面，立法約束通信權(quán)的迫切需求與通信權(quán)嚴(yán)苛的限制方式之間的張力促使憲法學(xué)理論對《中華人民共和國憲法》第40條的解釋方案進(jìn)行了學(xué)理更新。此種學(xué)理反思有助于在總體國家安全觀的指導(dǎo)下，為國家安全情報法律體系的完善提供憲法指引，為國家安全機關(guān)等各個國家機關(guān)以更全面的法律手段，履行維護(hù)國家安全的法定職責(zé)提供根本法層面的效力依據(jù)。

在國家安全情報法律體系中，涉及技術(shù)偵察、電信管制、電子通信元數(shù)據(jù)處理的授權(quán)性條款散布于《中華人民共和國國家情報法》《中華人民共和國反間諜法》《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》等多部法律、行政法規(guī)中，認(rèn)真梳理和系統(tǒng)檢視國家安全情報法律體系中涉及通信自由和通信秘密的措施，圍繞具體問題對國家安全情報法律體系提出有針對性的合憲性優(yōu)化建議，在學(xué)理層面有助于精細(xì)化推進(jìn)國家安全情報法律體系與憲法關(guān)系的研究，在實踐層面有助于完善國家安全情報機構(gòu)發(fā)動通信檢查措施的法律依據(jù)，落實通信權(quán)保障的憲法要求，促進(jìn)國家安全治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

1 憲法通信權(quán)條款的規(guī)范闡釋：以“國家安全”為中心

梳理通信權(quán)條款中“國家安全”概念的歷史脈絡(luò)，精準(zhǔn)把握憲法通信權(quán)條款的規(guī)范內(nèi)涵，是國家安全情報法律體系實現(xiàn)“合憲性融貫”的學(xué)理基礎(chǔ)。

1.1 國家安全情報工作視閾下憲法通信權(quán)條款的規(guī)范變遷

在新中國憲法史和歷部憲法的制定過程中，如何平衡國家安全和公民通信權(quán)不受侵犯之間的關(guān)系，確保憲法條文精準(zhǔn)、規(guī)范，是“憲法工程師們”思考的重要內(nèi)容。早在1954年《中華人民共和國憲法》制定過程中，第一屆全國人大有代表建議將“54憲法草案”中的“通訊秘密受法律保護(hù)”的“秘密”二字去掉，因為受反動派利用的破壞分子的秘密通訊不受憲法保護(hù)[2]。這一段制憲過程中的討論，將新中國仍然面臨著內(nèi)外交錯的國家安全風(fēng)險與通信權(quán)保障之間的張力揭示得非常清晰。但1954年《中華人民共和國憲法》第90條并未采用這一方案，而仍然傾向于對公民通信權(quán)的嚴(yán)格保護(hù)進(jìn)行規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，通信秘密受法律保護(hù)。”“通信秘密受法律保護(hù)”意味著部門法需要落實和尊重憲法上公民通信權(quán)的規(guī)定，在立法、行政和審判工作中要保障公民通信權(quán)的實現(xiàn)。同時，通信權(quán)也并非“憲法絕對保留”的基本權(quán)利，法律可以對通信權(quán)予以限制。例如，檢查部分通信，以及對電話、電報的監(jiān)聽是國家安全機關(guān)開展情報工作以及案件偵查的關(guān)鍵手段，盡管“通信秘密受法律保護(hù)”，但對當(dāng)時的反革命分子或其他嫌疑犯的信件仍可由國家機關(guān)依法進(jìn)行審查[2]。可以說，1954年《中華人民共和國憲法》第90條為國家安全情報工作奠定了依法開展的。

1975年和1978年《中華人民共和國憲法》仍然對公民通信權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。1975年《中華人民共和國憲法》以“通信自由”取消了通信秘密的規(guī)范表述，同時取消了“54憲法”中通信權(quán)與住宅自由權(quán)的并列結(jié)構(gòu)。1975年《中華人民共和國憲法》第28條規(guī)定：“公民有言論、通信、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由，有信仰宗教的自由和不信仰宗教、宣傳無神論的自由?！?978年《中華人民共和國憲法》第45條大體保留了1975年《中華人民共和國憲法》上通信自由的規(guī)定，繼續(xù)沿用將通信自由與言論自由、集會自由等政治權(quán)利并列的結(jié)構(gòu)。

1982年《中華人民共和國憲法》恢復(fù)了1954年《中華人民共和國憲法》中圍繞通信權(quán)的規(guī)定，在《中華人民共和國憲法(討論稿)》中，增加了“除在特定條件下公安機關(guān)和檢察機關(guān)可以依法對通信進(jìn)行檢查外，任何個人和組織不得以任何理由妨礙公民的通信秘密自由”的規(guī)定[3]。在1982年4月26日公布的《中華人民共和國憲法修改草案》中，“特定條件”的表述進(jìn)一步明確為“因國家安全或者追查刑事犯罪的需要”，這一修改在最終通過的憲法文本中予以保留。1982年《中華人民共和國憲法》第40條授予了特定國家機關(guān)基于國家安全檢查公民通信的權(quán)力，并且通過“法定程序”的表述委托法律來對通信權(quán)進(jìn)行具體限制。1983年9月，全國人大常委會通過《關(guān)于國家安全機關(guān)行使公安機關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定》，現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》第40條中的“公安機關(guān)”也就相應(yīng)的解釋為“公安機關(guān)和國家安全機關(guān)”。全國人大常委會通過憲法解釋及時調(diào)和了國家機構(gòu)改革與規(guī)范憲法文本之間的張力，既奠定了國家安全機關(guān)調(diào)查國家安全案件和刑事犯罪過程中采取各種通信檢查措施的憲法基礎(chǔ)，也為消弭十八大以后黨和國家機構(gòu)改革過程中國家情報法律體系出現(xiàn)可能的合憲性爭議提供了可資參考的方案。

1.2 現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》通信權(quán)條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)

圍繞《中華人民共和國憲法》第40條的規(guī)范釋義，傳統(tǒng)憲法學(xué)理論主張憲法對通信權(quán)進(jìn)行了“完全憲法保留”，尤其是該條第2句話禁止了除特定機關(guān)因國家安全和追查刑事犯罪需要之外的一切通信檢查[4]。然而，此種對于《中華人民共和國憲法》第40條的解釋方案無視了通信手段、通信頻率和通信工具在信息時代的日益強烈的公共性色彩和公共治理功能。在總體國家安全觀的視閾下，各組織機構(gòu)系統(tǒng)協(xié)同防范不同領(lǐng)域的國家安全風(fēng)險存在無法回避的合憲性詰問。筆者認(rèn)為，《中華人民共和國憲法》第40條第一句和第二句應(yīng)當(dāng)分別理解，該條款呈現(xiàn)出“立法形成—一般法律保留—加重法律保留”的三層次規(guī)范結(jié)構(gòu)[5]。

該條款第一句“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)”旨在表明公民的通信權(quán)有待立法形成，立法者具有自由的形成空間來判斷通信權(quán)的保護(hù)范圍。

該條款第二句“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”則具有雙層的規(guī)范內(nèi)涵。首先，“侵犯”在法教義學(xué)上不同于一般的基本權(quán)利“限制”或“損害”，而是具有限制公民基本權(quán)利核心領(lǐng)域的意涵[5]。因此，只有滿足通信權(quán)限制的“三要件”才能限制公民通信權(quán)的核心領(lǐng)域。例如，《中華人民共和國電信條例》第65條規(guī)定：“電信用戶依法使用電信的自由和通信秘密受法律保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)、國家安全機關(guān)或者人民檢察院依照法律規(guī)定的程序?qū)﹄娦艃?nèi)容進(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由對電信內(nèi)容進(jìn)行檢查?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，該條款將通信權(quán)“加重法律保留”限縮在“通信內(nèi)容秘密”的范圍。通過通信監(jiān)控對公民通信內(nèi)容秘密進(jìn)行限制，或通過行蹤監(jiān)控對手機基站定位信息、GPS定位信息進(jìn)行數(shù)據(jù)處理，皆應(yīng)當(dāng)受到通信權(quán)“加重法律保留”的約束。其次，《中華人民共和國憲法》第40條并未完全取消立法者對通信行為進(jìn)行約束的形成自由[6]，立法對于無涉通信權(quán)核心領(lǐng)域的一般限制并不必然違憲，例如對于通信自由和非通信內(nèi)容信息的限制在形式層面滿足“一般的法律保留”要求即可。

概而言之，在國家安全情報法律體系建設(shè)的視閾下，發(fā)動偵聽、電子行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控等涉及通信內(nèi)容秘密的技術(shù)偵察措施固然應(yīng)當(dāng)受到《中華人民共和國憲法》第40條“加重法律保留”的嚴(yán)格約束，相應(yīng)的部門法條款需要落實“法律規(guī)定的程序”等憲法委托的內(nèi)容，但是對于調(diào)取、查閱、復(fù)制公民通信(訊)記錄、限制公民通信(訊)頻次和方式，屏蔽一定區(qū)域內(nèi)的通信信號等措施，在形式上只需滿足“一般法律保留”的要求即可，立法者享有更為寬松的形成部門法秩序的形成自由。同時需要指出的是，技術(shù)偵查和技術(shù)偵察都是實證法中的規(guī)范概念，技術(shù)偵查僅用于刑事訴訟領(lǐng)域的部門法中，強調(diào)刑事立案之后圍繞特定犯罪案件進(jìn)行的調(diào)查取證工作[7]；而技術(shù)偵察范圍更廣，是國家安全情報法律體系的特殊概念，主要出現(xiàn)在《中華人民共和國反恐怖主義法》《中華人民共和國國家情報法》《中華人民共和國反間諜法》等法律文本中，在應(yīng)用領(lǐng)域上不限于立案之后和刑事犯罪偵查活動，通過技術(shù)偵察措施可以基于風(fēng)險預(yù)防原則主動獲取各類情報信息。當(dāng)然，技術(shù)偵察措施收集到情報資料經(jīng)過依法轉(zhuǎn)化也可以作為刑事訴訟證據(jù)使用。因此，本文除引述《中華人民共和國刑事訴訟法》第150條等特定條文時使用“技術(shù)偵查”外，一般使用“技術(shù)偵察”概念。

2 國家安全情報法律體系對憲法通信權(quán)條款的具體化

憲法與部門法的關(guān)系具有“內(nèi)容形成”的重要面向，即立法者必須考量憲法的哪些規(guī)范構(gòu)成了對該部門立法的委托，憲法在此領(lǐng)域設(shè)定了何種國家目標(biāo)[8]。在學(xué)理上，需要首先按照一定類型將國家安全情報法律體系中涉及憲法通信權(quán)的條款進(jìn)行梳理，才能在此基礎(chǔ)上檢視相關(guān)條款的問題并提出優(yōu)化建議。在《中華人民共和國憲法》第40條的指引下，“加重法律保留”和“一般法律保留”是梳理通信檢查等措施的分類依據(jù)。

2.1 通信權(quán)的“加重法律保留”

發(fā)動技術(shù)偵察等措施的權(quán)力必須受到“加重法律保留”的約束。通過檢視國家安全情報法律體系中的通信檢查措施，《中華人民共和國憲法》第40條的“國家安全”在部門法中被具體化為反間諜、反恐怖主義、情報工作、網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)安全等四個領(lǐng)域；“法律規(guī)定的程序”被具體化為采取技術(shù)偵察措施必須以“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”。

2.1.1圍繞“國家安全”的立法形成

憲法上的“國家安全”作為限制公民通信權(quán)的事由，需要立法形成。在國家安全情報立法起步階段，立法者僅照搬憲法上的“國家安全”概念作為發(fā)動檢查公民通信權(quán)的理由要件，并未形成填充這一“不確定法律概念”的若干類型的方法論自覺。例如，1995年《中華人民共和國國家安全法》第10條和第11條分別規(guī)定了基于維護(hù)國家安全的需要，國家安全機關(guān)具有采取技術(shù)偵察措施和查驗電子通信工具的權(quán)力。有學(xué)者指出“國家安全”概念模糊化將帶來的法律問題：“對國家安全的概念不作明確的立法界定，就會對國家安全產(chǎn)生歧義，模糊國家安全職能工作的界線和范圍，為從事這類特殊工作的國家工作人員誤用或濫用職權(quán)、侵犯公民或組織的合法權(quán)益提供了可能[9]。”

隨著總體國家安全觀的提出，國家安全法治體系不斷健全和完善，立法者通過詮釋和演繹憲法上的“國家安全”概念來規(guī)制國家安全各個領(lǐng)域的能力不斷提升。具體而言，國家安全情報法律體系從四個方面將憲法上的“國家安全”規(guī)范表述具體化。

首先，“國家安全”涵蓋反間諜領(lǐng)域。2014年全國人大常委會對《中華人民共和國國家安全法》進(jìn)行了全面修改并更名為《中華人民共和國反間諜法》，該法第12條授權(quán)國家安全機關(guān)在反間諜偵查領(lǐng)域采取技術(shù)偵察措施的權(quán)力。其次，“國家安全”涵蓋反恐怖主義領(lǐng)域?！吨腥A人民共和國反恐怖主義法》第45條授權(quán)公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、軍事機關(guān)基于反恐怖主義情報信息工作的需要，采取技術(shù)偵察措施的權(quán)力；第53條授權(quán)公安機關(guān)責(zé)令恐怖活動嫌疑人員不得與特定的人員通信。再次，“國家安全”包括國家情報工作領(lǐng)域。《中華人民共和國國家情報法》第15條授權(quán)國家情報工作機構(gòu)根據(jù)國家情報工作的需要，可以采取技術(shù)偵察措施。最后，“國家安全”包括網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域?！吨腥A人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第35條具有極強的限制公民通信權(quán)利的色彩，規(guī)定公安機關(guān)、國家安全機關(guān)因維護(hù)國家安全或者偵查犯罪的需要調(diào)取數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，依法進(jìn)行，有關(guān)組織、個人應(yīng)當(dāng)予以配合。此處的“數(shù)據(jù)”既包括圍繞通信權(quán)核心領(lǐng)域的通信內(nèi)容數(shù)據(jù)、移動定位行蹤數(shù)據(jù)，也包括屬于一般法律保留的通信狀態(tài)信息，例如描述性電子通信元數(shù)據(jù)。

2.1.2圍繞“法律規(guī)定的程序”的立法形成

憲法通信權(quán)條款對檢查公民通信的措施進(jìn)行加重法律保留，其中明確就“程序要件”委托法律進(jìn)行具體形成。在刑事訴訟法領(lǐng)域，實施技術(shù)偵查措施、秘密偵查措施的立法較早關(guān)注到此項憲法委托。2012年修訂《中華人民共和國刑事訴訟法》增加“技術(shù)偵查措施”的相關(guān)規(guī)定時，第148條以“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行”的表述落實了《中華人民共和國憲法》中“法律規(guī)定的程序”的立法委托。

在國家安全情報法律體系中，作為基本法的《中華人民共和國國家安全法》第75條規(guī)定：“國家安全機關(guān)、公安機關(guān)、有關(guān)軍事機關(guān)開展國家安全專門工作，可以依法采取必要手段和方式，有關(guān)部門和地方應(yīng)當(dāng)在職責(zé)范圍內(nèi)提供支持和配合。”該條款作為對國家安全機關(guān)等部門的概括授權(quán)條款，“必要手段和方式”當(dāng)然包括技術(shù)偵察，電子搜查等通信檢查措施，但該條款并未能明顯體現(xiàn)出程序控制的色彩。在其他部門法中，立法者主要借鑒了1993年《中華人民共和國國家安全法》對于采取技術(shù)偵察措施規(guī)定的“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”這一表述，從而分別形成“法律規(guī)定的程序”的具體內(nèi)涵。例如，2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》第148條規(guī)定了公安機關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪等四類犯罪，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施?！吨腥A人民共和國國家情報法》第15條規(guī)定：“國家情報工作機構(gòu)根據(jù)工作需要，按照國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施和身份保護(hù)措施?！薄吨腥A人民共和國反間諜法》第12條規(guī)定：“國家安全機關(guān)因偵察間諜行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施?！薄吨腥A人民共和國反恐怖主義法》第45條第1款規(guī)定：“公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、軍事機關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)，因反恐怖主義情報信息工作的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施?！比欢仨氈赋龅氖?，“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”仍然存在豐富的法解釋學(xué)空間，并未完整實現(xiàn)程序控制的規(guī)范功能，圍繞申請、審核、批準(zhǔn)采取技術(shù)偵察措施的具體步驟有進(jìn)一步完善的可能。

2.2 通信權(quán)的一般法律保留

國家安全情報法律體系中，通訊管制，國家安全技術(shù)查驗，緊急公務(wù)中征收、征用通訊設(shè)備三類措施無涉通信權(quán)核心領(lǐng)域，立法需滿足“一般法律保留”的形式要件即可規(guī)定。立法者可以基于國家安全治理需要，賦予國家情報工作機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)管理機構(gòu)等國家機關(guān)實施相關(guān)措施的權(quán)力。需要指出的是，國家安全情報法律體系中各種通信權(quán)限制措施不一定都“強關(guān)聯(lián)”于情報內(nèi)容收集這一特定功能，例如通訊管制措施首先追求行政效能這一價值，但其由于構(gòu)成對公民通信權(quán)的干預(yù)，仍然要接受整全性的合憲性檢視。

2.2.1通訊管制

基于國家安全、公共安全或特定公共利益的需要，《中華人民共和國反恐怖主義法》《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律授權(quán)國家安全機關(guān)等國家機關(guān)采取通訊管制、切斷通訊網(wǎng)絡(luò)等措施。例如，《中華人民共和國反恐怖主義法》第61條第(四)款規(guī)定：“恐怖事件發(fā)生后，負(fù)責(zé)應(yīng)對處置的反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)可以決定由有關(guān)部門和單位采取下列一項或者多項應(yīng)對處置措施：…(四)在特定區(qū)域內(nèi)實施互聯(lián)網(wǎng)、無線電、通訊管制?！薄吨腥A人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第58條規(guī)定：“因維護(hù)國家安全和社會公共秩序，處置重大突發(fā)社會安全事件的需要，經(jīng)國務(wù)院決定或者批準(zhǔn)，可以在特定區(qū)域?qū)W(wǎng)絡(luò)通信采取限制等臨時措施。”此外，《中華人民共和國戒嚴(yán)法》第13條也授權(quán)戒嚴(yán)實施機關(guān)在戒嚴(yán)地區(qū)采取實行通訊、郵政、電信管制措施。對于通信網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行“物理性隔斷”，屬于限制公民通信自由的措施，但是由于通信自由并非通信權(quán)的“核心領(lǐng)域”，立法就通訊管制措施進(jìn)行規(guī)定只需滿足一般法律保留的形式要求，立法者在通信權(quán)的“框架秩序”內(nèi)有權(quán)就各類“通訊管制措施”進(jìn)行具體規(guī)范。

2.2.2國家安全技術(shù)查驗

國家安全技術(shù)查驗措施起源于1993年《中華人民共和國國家安全法》第11條，該條規(guī)定：“國家安全機關(guān)為維護(hù)國家安全的需要，可以查驗組織和個人的電子通信工具、器材等設(shè)備、設(shè)施?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，對于公民通信工具的技術(shù)查驗應(yīng)當(dāng)適用憲法加重法律保留的規(guī)定[10]。但筆者認(rèn)為，國家安全技術(shù)查驗的目的并非著眼于對通信內(nèi)容的查驗和獲取，甚至可能無涉通信權(quán)核心領(lǐng)域，而是查驗通信工具是否存在泄露國家機密以及存在竊聽偷拍等危害國家安全風(fēng)險的技術(shù)漏洞。1994年國務(wù)院制定的《國家安全法實施細(xì)則》第13條規(guī)定了國家安全技術(shù)查驗的法律后果，即有關(guān)組織和個人進(jìn)行必要的技術(shù)處理，加以整改，而非承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰等法律責(zé)任。2014年，國家安全技術(shù)查驗措施被吸收入《中華人民共和國反間諜法》第13條第1款：“國家安全機關(guān)因反間諜工作需要，可以依照規(guī)定查驗有關(guān)組織和個人的電子通信工具、器材等設(shè)備、設(shè)施。查驗中發(fā)現(xiàn)存在危害國家安全情形的，國家安全機關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其整改；拒絕整改或者整改后仍不符合要求的，可以予以查封、扣押”。不難發(fā)現(xiàn)，《中華人民共和國反間諜法》第13條吸收了1993年《中華人民共和國國家安全法》第11條及其實施細(xì)則的相關(guān)規(guī)定，立法目的仍然是授權(quán)國家安全機關(guān)查驗通信工具中的技術(shù)漏洞，發(fā)現(xiàn)和防范間諜活動的安全風(fēng)險。

近年來，國家安全情報機關(guān)適用《中華人民共和國反間諜法》第13條查處了一批涉及國家安全的相關(guān)案件。在公開披露的“海洋公益組織案”中[11]，國家安全機關(guān)采取安全技術(shù)查驗，主要針對通信工具中搜集的經(jīng)緯度、環(huán)境、地質(zhì)、海洋流量等信息是否對國家安全和軍事秘密造成潛在威脅進(jìn)行判斷，而非針對個人的通信內(nèi)容秘密。從該案例也可以看出，《中華人民共和國反間諜法》中的國家安全技術(shù)查驗措施無需嚴(yán)格適用憲法上的“加重法律保留”，也不構(gòu)成對憲法通信權(quán)條款的抵觸。

2.2.3征收、征用通信設(shè)備

國家安全情報機構(gòu)在工作過程中，尤其是執(zhí)行緊急公務(wù)的過程中，享有獲得公民提供協(xié)助或使用公民交通工具、通信工具的優(yōu)先權(quán)?！吨腥A人民共和國國家情報法》第17條第2款規(guī)定：“國家情報工作機構(gòu)工作人員根據(jù)工作需要，按照國家有關(guān)規(guī)定，可以優(yōu)先使用或者依法征用有關(guān)機關(guān)、組織和個人的交通工具、通信工具、場地和建筑物，必要時，可以設(shè)置相關(guān)工作場所和設(shè)備、設(shè)施，任務(wù)完成后應(yīng)當(dāng)及時歸還或者恢復(fù)原狀，并依照規(guī)定支付相應(yīng)費用；造成損失的，應(yīng)當(dāng)補償?！睆脑摋l的表述和結(jié)構(gòu)來看，主要涉及《中華人民共和國憲法》第13條第3款的財產(chǎn)權(quán)限制，針對國家安全機關(guān)優(yōu)先使用或依法征用公民的通信工具而造成的財產(chǎn)權(quán)損害規(guī)定了補償措施。但《中華人民共和國國家情報法》第17條的規(guī)范領(lǐng)域存在基本權(quán)利競合的問題，依法優(yōu)先使用或征用公民通信工具不可避免地對公民的通信自由和通信秘密產(chǎn)生的一定的限制，因此該條款也需滿足通信權(quán)限制一般法律保留的要求。

3 國家安全情報法律體系中通信權(quán)限制措施的合憲性優(yōu)化

有必要在分類梳理的基礎(chǔ)上，從憲法層面檢視和優(yōu)化通信權(quán)限制措施，充分發(fā)揮不同層次的通信權(quán)限制措施的國家安全治理功能和情報收集功能。一是圍繞憲法上的“國家安全”和“法律規(guī)定的程序”，國家安全情報法律體系尚有進(jìn)一步形成的空間；二是通信權(quán)限制措施的權(quán)力配置直接關(guān)系到國家安全情報能力建設(shè)，但在制度銜接層面還有優(yōu)化的必要。

3.1 “國家安全”與“法律規(guī)定的程序”有待進(jìn)一步立法形成

立法形成是國家安全情報法律體系落實憲法通信權(quán)規(guī)范要求的重要面向。然而，圍繞“國家安全”的立法形成更多聚焦傳統(tǒng)安全問題，與總體國家安全觀所要求加強防范非傳統(tǒng)安全，多領(lǐng)域、多機構(gòu)協(xié)同防范國家安全風(fēng)險的理論品格不相適應(yīng)。對于“法律規(guī)定的程序”的立法形成也無法充分發(fā)揮程序?qū)野踩閳髾C構(gòu)技術(shù)偵察措施的權(quán)力制約功能。應(yīng)當(dāng)在未來的修法工作中，圍繞“適用對象”和“授權(quán)主體”兩個層面進(jìn)一步落實法定程序的規(guī)范要求。

3.1.1“國家安全”的立法形成不足與完善

國家安全情報法律體系將憲法上的國家安全具體化為反間諜等四個領(lǐng)域，這與總體國家安全觀的集成性、系統(tǒng)性不相匹配。在總體國家安全觀涵蓋的絕大多數(shù)的安全領(lǐng)域中，通過公民通信權(quán)限制措施進(jìn)行行政調(diào)查和行政監(jiān)管的制度供給尚存不足。例如，在金融投資、證券交易、海關(guān)檢查等領(lǐng)域，查閱、復(fù)制被調(diào)查人員的通訊記錄，限制特定調(diào)查人員在特定期限內(nèi)與特定人員通信等措施由于無涉通信權(quán)核心領(lǐng)域，可以納入維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全的各項部門法中?！吨腥A人民共和國證券法》第170條授權(quán)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)查閱、復(fù)制與被調(diào)查事件有關(guān)通訊記錄等文件和資料?！吨腥A人民共和國證券法》第170條曾一度引發(fā)合憲性爭議，但在區(qū)分通信權(quán)“加重法律保留”和“一般法律保留”的框架下，該條款并未構(gòu)成對《中華人民共和國憲法》第40條的抵觸。在總體國家安全觀的指導(dǎo)下，各個國家機關(guān)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)在監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)的國家安全維護(hù)職能，而職能的履行離不開權(quán)力的恰當(dāng)配置和信息情報的有效收集，立法者應(yīng)當(dāng)在區(qū)分通信權(quán)的核心領(lǐng)域和其他領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，更加充分地對通信檢查措施和通信權(quán)一般限制措施進(jìn)行立法形成。

3.1.2“法律規(guī)定的程序”的立法形成不足與完善

國家安全情報立法以“嚴(yán)格的審批手續(xù)”落實憲法上“法律規(guī)定的程序”存在“保護(hù)不足”的問題，即“空白規(guī)定”的立法方式并無法有效控制通信監(jiān)控等技術(shù)偵察措施權(quán)力，因為審批主體、審批標(biāo)準(zhǔn)、審批程序、審批內(nèi)容等關(guān)鍵要素還需要進(jìn)一步參考其他法律以及相關(guān)行政立法的要求。立法者還需進(jìn)一步設(shè)計更有效的程序規(guī)范落實公民通信權(quán)保護(hù)的憲法要求，在“適用對象”和“授權(quán)主體”兩個層面進(jìn)一步形成憲法上“法律規(guī)定的程序”。

《中華人民共和國國家情報法》《中華人民共和國反間諜法》《中華人民共和國反恐怖主義法》在發(fā)動技術(shù)偵察措施的事由上，分別規(guī)定為“根據(jù)工作需要”“因偵察間諜行為的需要”“因反恐怖主義情報信息工作的需要”，不難發(fā)現(xiàn)，圍繞“工作需要”的規(guī)范表述過于寬泛，并未明確采取技術(shù)偵察措施的適用對象。例如，根據(jù)工作需要發(fā)動技術(shù)偵察的對象究竟是“人”，還是“案件”，還是特定的“通訊方式”？當(dāng)以案件為中心時，技術(shù)偵察的范圍最廣，涉案人員日常生活中毫不知情的同事、朋友等關(guān)聯(lián)人員都可納入偵查的范圍，審批的程序控制功能將大打折扣。而以“通訊方式”為對象采取偵查措施則范圍最窄，僅能對一個或數(shù)個經(jīng)審批的號碼或信號波段進(jìn)行監(jiān)控，其他號碼或波段的監(jiān)控則需另行審批。以“特定嫌疑人”為對象是目前世界各國國家安全情報機關(guān)采取技術(shù)偵察措施的常見立法例，既能有效避免技術(shù)偵察措施滑向任意性偵查，又能有效保障國家安全情報機構(gòu)技術(shù)偵察措施的實效性，對于特定嫌疑人的所有通訊設(shè)備和線路僅需一次審批即可全面監(jiān)控，但擴展對象范圍則需要重新審批。

《中華人民共和國國家情報法》《中華人民共和國反間諜法》《中華人民共和國反恐怖主義法》還需要進(jìn)一步明確授權(quán)主體。一方面，“法律規(guī)定的程序”要求《中華人民共和國國家安全法》就批準(zhǔn)和執(zhí)行的主體設(shè)定權(quán)力配置原則。國家安全情報機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取“批-偵分離”還是“批-偵一體”模式將極大影響技術(shù)偵察措施的實施效能和立法控制的效果。在這一問題上，公安機關(guān)和檢察機關(guān)的規(guī)定并不相同。《中華人民共和國人民檢察院刑事訴訟程序規(guī)則》第227條明確了各級檢察機關(guān)都有權(quán)批準(zhǔn)采取技術(shù)偵查措施，但無權(quán)由檢察機關(guān)自身執(zhí)行，屬于一種“批-偵分離”模式。而《中華人民共和國公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第264條和第265條明確規(guī)定，采取技術(shù)偵查措施的審批權(quán)和執(zhí)行權(quán)最低為設(shè)區(qū)的市一級公安機關(guān)的權(quán)力，這意味著《中華人民共和國公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》在“批-偵一體”模式下設(shè)定了縣級公安機關(guān)采取技術(shù)偵查措施必須“提級審批”的規(guī)則。筆者認(rèn)為，《中華人民共和國國家情報法》應(yīng)當(dāng)明確國家安全情報機關(guān)采取技術(shù)偵察措施的批準(zhǔn)層級，考慮到國家安全情報案件的秘密性和政治性，以及在組織機構(gòu)層面國家安全機關(guān)與公安機關(guān)的相似性，應(yīng)當(dāng)在審批模式上采取“批-偵一體”模式，但為了避免技術(shù)偵察措施地方化，常態(tài)化，程序控制的強度不應(yīng)弱于公安機關(guān)?！吨腥A人民共和國國家情報法》可以規(guī)定只有地級市以上的國家安全機關(guān)和國家情報機關(guān)有權(quán)審批和執(zhí)行技術(shù)偵察措施。另一方面，“嚴(yán)格的審批手續(xù)”需要建立在技術(shù)偵察機構(gòu)組織法基礎(chǔ)上。例如，一般只在地級市以上公安機關(guān)設(shè)置技術(shù)偵查部門，國家安全情報機構(gòu)的設(shè)置是否也應(yīng)當(dāng)遵循此項組織法原則？如果僅在地級市以上的國家安全情報機構(gòu)設(shè)置技術(shù)偵察部門，隨著國家安全情報治理任務(wù)不斷增多，各技術(shù)偵察部門能否設(shè)置派出機構(gòu)？如果能設(shè)置派出機構(gòu)，“嚴(yán)格的審批程序”如何與派出機構(gòu)的權(quán)力配置有效銜接，實現(xiàn)技術(shù)偵察措施效能和人權(quán)保障品格的平衡？概而言之，國家安全情報立法中采取技術(shù)偵察措施的“授權(quán)主體”和 “執(zhí)行機構(gòu)”的細(xì)化規(guī)定還待理論和實務(wù)的深入研究。

3.2 通信權(quán)限制措施的權(quán)力配置有待完善

國家安全情報法律授權(quán)采取通信權(quán)限制措施的法定主體是憲法通信權(quán)條款規(guī)范的重要內(nèi)容。一方面，部分通信檢查措施的法律規(guī)定與通信權(quán)“加重法律保留”的憲法要求不相匹配，應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)臅r候?qū)Α吨腥A人民共和國憲法》第40條進(jìn)行憲法解釋或修改。另一方面，在國家安全情報法律體系內(nèi)部，緊急狀態(tài)下通信管制措施存在制度沖突的問題，應(yīng)當(dāng)通過法律解釋的方式加強國家安全情報法律體系的內(nèi)部融貫。

3.2.1部分通信檢查措施主體的合憲性調(diào)整

《中華人民共和國國家情報法》第15條規(guī)定：“國家情報工作機構(gòu)根據(jù)工作需要，按照國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施和身份保護(hù)措施?！薄吨腥A人民共和國反恐怖主義法》第45條第一款規(guī)定：“公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、軍事機關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)，因反恐怖主義情報信息工作的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施?！奔夹g(shù)偵察所包括的對通信內(nèi)容的電子搜查、以及通信監(jiān)控等措施應(yīng)當(dāng)受到通信權(quán)條款“加重法律保留”的規(guī)范。但《中華人民共和國國家情報法》第15條與《中華人民共和國反恐怖主義法》第45條分別授權(quán)國家情報工作機構(gòu)和軍事機關(guān)采取技術(shù)偵察措施，突破了《中華人民共和國憲法》第40條規(guī)定的“公安機關(guān)和檢察機關(guān)”的內(nèi)涵，且無法通過恰當(dāng)?shù)慕忉尫椒ㄓ枰詮浐稀?/p>

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在恰當(dāng)?shù)臅r候，通過再次解釋《中華人民共和國憲法》第40條的方式，賦予“國家情報工作機構(gòu)”和“軍事機關(guān)”以檢查公民通信的權(quán)力，或者國家有關(guān)權(quán)利機關(guān)在恰當(dāng)?shù)臅r候，以憲法修正案的形式，對《中華人民共和國憲法》第40條檢查公民通信的“主體要件”進(jìn)行修改，增加“國家情報工作機構(gòu)”和“軍事機關(guān)”，從而夯實國家安全情報法律體系的憲法基礎(chǔ)。

3.2.2緊急狀態(tài)下通信管制措施的制度融貫

無涉通信權(quán)核心領(lǐng)域的限制措施由于只需滿足一般法律保留的要求，立法者具有更大的形成空間圍繞各類國家安全情報信息進(jìn)行規(guī)范，但是要重視國家安全情報法律體系內(nèi)的制度銜接和制度融貫。例如，基于維護(hù)國家安全或緊急狀態(tài)的需要，采取網(wǎng)絡(luò)通信限制措施的主體就存在齟齬。在網(wǎng)絡(luò)安全法起草和審議過程中，針對網(wǎng)絡(luò)通信管制措施，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法(草案)》第50條規(guī)定：“因維護(hù)國家安全和社會公共秩序，處置重大突發(fā)社會安全事件的需要，國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以在部分地區(qū)對網(wǎng)絡(luò)通信采取限制等臨時措施?！倍酵ㄟ^的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》將網(wǎng)絡(luò)通信限制措施的權(quán)力界定為“中央事權(quán)”，并將草案中規(guī)定的國務(wù)院“批準(zhǔn)權(quán)”擴大為“決定和批準(zhǔn)權(quán)”，刪去了省、自治區(qū)、直轄市人民政府提請采取網(wǎng)絡(luò)通信限制措施的規(guī)定。相較而言，《中華人民共和國反恐怖主義法》第61條卻采取“屬地負(fù)責(zé)”的另一種權(quán)力配置模式，該條款將在特定區(qū)域內(nèi)實施互聯(lián)網(wǎng)、無線電、通訊管制的權(quán)力配置給負(fù)責(zé)直接處置的反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，換而言之，反恐怖主義事件應(yīng)對背景下的網(wǎng)絡(luò)通信管制屬于強調(diào)及時反應(yīng)、靈活應(yīng)對的“地方事權(quán)”。圍繞緊急狀態(tài)下通信管制條款的規(guī)范沖突可能增加反恐怖主義事件處置中的制度成本。由于《中華人民共和國反恐怖主義法》立法在前，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》立法在后，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第69條，此種圍繞同一事項新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定發(fā)生沖突，不能確定如何適用時，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)主動進(jìn)行法律解釋，消弭規(guī)范沖突，維護(hù)國家安全情報法律體系內(nèi)部的融貫性和一致性。