網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為侵權(quán)問題探究

涂嘯菲　周宇

隨著網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的發(fā)展，人們的生活發(fā)生巨大的變化。近年來，網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)問題層出不窮，而要解決網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為侵權(quán)問題，就要我們明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品定性。文章以非版權(quán)性的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面和可版權(quán)性的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面為切入口，探討網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面權(quán)利歸屬及其侵權(quán)判定規(guī)則，以期改變當前網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為侵權(quán)亂象，推動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟健康快速發(fā)展。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟;網(wǎng)絡(luò)游戲直播;合理使用;法律定性;版權(quán)歸屬

近年來，電子競技與網(wǎng)絡(luò)直播的迅猛發(fā)展給社會大眾的生活方式帶來了巨大的影響，而網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)也緊跟時代潮流成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟新的風(fēng)向標。網(wǎng)絡(luò)游戲直播不僅為社會注入了新的經(jīng)濟活力，而且?guī)砹溯^為可觀的經(jīng)濟紅利。然而在網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)風(fēng)頭正盛的背后卻存在諸多法律問題。其中，學(xué)界爭議最多的莫過于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的版權(quán)問題，如網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品定性及其權(quán)利如何歸屬？網(wǎng)絡(luò)游戲主播運用游戲技術(shù)進行直播的行為應(yīng)當如何定性，是否構(gòu)成侵權(quán)？該類問題不僅引起業(yè)界的廣泛關(guān)注，而且對網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生較大的影響。我們解決此類問題必須以網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品定性作為基點，探究其權(quán)利歸屬及侵權(quán)判定規(guī)則，并探討相應(yīng)的保護路徑。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品定性與類型

網(wǎng)絡(luò)游戲直播指游戲玩家運行游戲并通過直播形式將游戲畫面展現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)平臺上供觀眾同步觀賞。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面則指以網(wǎng)絡(luò)游戲為基礎(chǔ)，將其運行畫面再次通過直播的形式呈現(xiàn)于熒幕上的畫面。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面既可以是單幅靜態(tài)畫面，也可以是多幅動態(tài)畫面。要正確界定網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品定性，就要明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可版權(quán)性，即網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面分為非版權(quán)性的游戲直播畫面和可版權(quán)性的游戲直播畫面。

（一）非版權(quán)性網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品定性

網(wǎng)絡(luò)游戲主播通過直播的形式運行游戲時，若網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面僅是按照網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)定呈現(xiàn)，并未加入任何原創(chuàng)元素，只是對游戲既定程序的素材的簡單復(fù)制，則該網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面就不屬于我國著作權(quán)法（此處所稱的“著作權(quán)”與“版權(quán)”概念相同，不做區(qū)分）上的作品，其并不存在構(gòu)成著作權(quán)法上作品的基礎(chǔ)要件，即獨創(chuàng)性。該類型網(wǎng)絡(luò)游戲直播事實上只是對游戲運行畫面的傳播。如果該網(wǎng)絡(luò)游戲畫面屬于著作權(quán)法上的作品，則進行該網(wǎng)絡(luò)游戲直播的主播應(yīng)當獲得權(quán)利人的授權(quán)，如果并未獲得授權(quán)進行直播，則該游戲直播行為就屬于侵權(quán)行為，進而該網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面就屬于侵權(quán)游戲畫面。但合理使用或者是我國著作權(quán)法規(guī)定的例外情形不屬于該情況。若該網(wǎng)絡(luò)游戲畫面并非著作權(quán)法上的作品，則無論是之后的轉(zhuǎn)播行為，還是網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為，都不會構(gòu)成侵權(quán)。例如，當網(wǎng)絡(luò)游戲直播僅是一種對競技事實的傳播方式，即無法稱之為法律上的作品時，其直播畫面則不會引起版權(quán)方面的問題。

（二）可版權(quán)性網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品定性

可版權(quán)性網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面指主播并非完全依據(jù)網(wǎng)絡(luò)游戲畫面進行直播，而是在網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的基礎(chǔ)上，增加了獨創(chuàng)性元素，使該直播畫面脫離了原本的游戲畫面，形成了新的畫面。可版權(quán)性網(wǎng)絡(luò)游戲直播可以在屬于著作權(quán)法上的作品的基礎(chǔ)上加入獨創(chuàng)性元素，也可以基于非作品的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面加入全新原創(chuàng)產(chǎn)生。若網(wǎng)絡(luò)游戲本身預(yù)設(shè)了可操作空間，網(wǎng)絡(luò)游戲主播對該游戲投入了自己的想法、操作等，與其他玩家之間能夠產(chǎn)生明顯的區(qū)別。此時，我們可以認為網(wǎng)絡(luò)游戲主播基于該游戲的素材創(chuàng)作了與預(yù)設(shè)的游戲畫面不一樣的新作品，那么該網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可以享有著作權(quán)，或者說享有受限制的著作權(quán)。對該類型的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面，我們可以認定其為演繹作品。演繹作品指作者以既存作品為基礎(chǔ)，為其增加獨創(chuàng)性元素，新舊元素交融所產(chǎn)生的新作品。但也有學(xué)者持有不同的觀點，認為網(wǎng)絡(luò)游戲主播操作游戲程序所呈現(xiàn)的直播畫面是在網(wǎng)絡(luò)游戲后臺數(shù)據(jù)庫中的子元素經(jīng)過隨機剪輯并重新編排的一種新的排列組合，是靜態(tài)的元素代碼進行一定程度的融合而形成的動態(tài)集合，只要該排列組合呈現(xiàn)的狀態(tài)與之前的游戲畫面存在不同的創(chuàng)造性，即可認定其具有獨創(chuàng)性，可以成為著作權(quán)法上的作品，這種不同排列組合的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面與視聽作品類似，因此，可以將該直播畫面定義為“類電作品”。但無論該類型的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是屬于“演繹作品”，抑或是屬于“類電作品”，其均受到著作權(quán)法的保護，構(gòu)成著作權(quán)法上的作品。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的生成原理即由游戲軟件依據(jù)一定的計算指令產(chǎn)生視頻數(shù)據(jù)和音頻數(shù)據(jù)共同作用并顯示在通信終端上。網(wǎng)絡(luò)直播平臺通過安裝插件的方式對該視頻數(shù)據(jù)和音頻數(shù)據(jù)進行整合并推送給觀眾，同時，網(wǎng)絡(luò)游戲主播通過視頻設(shè)備將其聲音和圖像上傳至網(wǎng)絡(luò)直播平臺，經(jīng)過平臺整合與排列后再傳播給觀眾，最終呈現(xiàn)在熒幕上的就是網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面。從網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的產(chǎn)生原理我們可以知悉，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面由視頻和音頻以及動態(tài)元素整合排列形成，其制作方法類似于視聽作品，其中主播操控畫面是構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)直播畫面的核心，因此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面屬于演繹作品。演繹作品的使用需要遵循雙重授權(quán)規(guī)則，這意味著使用演繹作品需要經(jīng)過原著作權(quán)人和視聽作品的著作權(quán)人的雙重許可。由于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的生成與視聽作品類似，其鄰接權(quán)應(yīng)當歸屬于網(wǎng)絡(luò)直播平臺，網(wǎng)絡(luò)直播平臺在向觀眾播放網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面時，應(yīng)當獲得該作品的著作人的授權(quán)許可。

網(wǎng)絡(luò)游戲主播操作網(wǎng)絡(luò)游戲時投入了大量的智力勞動，在此情況下，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面有可能被視為重新創(chuàng)作的作品。但可以肯定，網(wǎng)絡(luò)游戲主播對網(wǎng)絡(luò)游戲的操作投入的智力勞動，并不意味著網(wǎng)絡(luò)游戲主播的操作游戲行為就屬于創(chuàng)作行為。對網(wǎng)絡(luò)游戲而言，其最為核心的動畫、音頻等元素已經(jīng)預(yù)先設(shè)計好，無論玩家的操作如何變化，游戲畫面總會有不變的部分。這部分游戲畫面正是所有的游戲玩家所要共同體驗的核心部分，這部分游戲畫面無論是否存在玩家的獨創(chuàng)性元素，均不屬于玩家創(chuàng)作的作品。若網(wǎng)絡(luò)游戲主播在直播游戲時，其操作突破了網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計者原本預(yù)設(shè)的游戲程序，使該網(wǎng)絡(luò)游戲后臺數(shù)據(jù)庫的元素重新整合成為新的排列。這種情況類似于網(wǎng)絡(luò)游戲主播將游戲軟件作為工具從而創(chuàng)造出屬于自己獨有的作品，這類網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面應(yīng)當被認為是玩家的獨創(chuàng)性成果，其著作權(quán)應(yīng)當歸屬于網(wǎng)絡(luò)游戲主播。

網(wǎng)絡(luò)游戲主播是否能夠成為特定網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作者，不影響該網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的權(quán)利歸屬于游戲開發(fā)者。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是游戲開發(fā)者將游戲數(shù)據(jù)和程序以及資源庫中元素融合后所形成的智力成果，其完整的著作權(quán)應(yīng)當歸屬于游戲開發(fā)者，網(wǎng)絡(luò)游戲主播即使有可能成為游戲直播畫面的作者，也不影響該權(quán)利的歸屬。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的侵權(quán)判定規(guī)則

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面由網(wǎng)絡(luò)游戲主播將其運行操作的游戲畫面通過直播平臺推送給觀眾。因此，對該直播畫面是否侵犯他人的著作權(quán)，我們應(yīng)當從游戲直播畫面與游戲開發(fā)者權(quán)利的關(guān)系層面入手。

首先，若網(wǎng)絡(luò)游戲主播沒有在游戲直播畫面中加入獨創(chuàng)性元素，僅按照游戲設(shè)定來操作，且未獲得授權(quán)，這種情形不存在著作權(quán)爭議，網(wǎng)絡(luò)游戲主播必然侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的著作權(quán)，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者可以向網(wǎng)絡(luò)游戲主播主張其享有的專有性權(quán)利。

其次，若網(wǎng)絡(luò)游戲主播在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面中加入了獨創(chuàng)性元素，使該網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面具有獨創(chuàng)性，這種情形因被認定為演繹行為，應(yīng)當遵循雙重授權(quán)規(guī)則，只有網(wǎng)絡(luò)游戲主播在取得原著作權(quán)人的許可使用的情形下才不構(gòu)成侵權(quán)，否則網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者也可以向網(wǎng)絡(luò)游戲主播主張其所享有的專有性權(quán)利。

最后，當網(wǎng)絡(luò)游戲主播操縱網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面打破原有元素排列形成新的數(shù)據(jù)組合時，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者所起到的作用只是提供輔助性工具，網(wǎng)絡(luò)游戲主播對該直播畫面享有充分的專有權(quán)利，此時的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面不存在著作權(quán)上的糾紛情形即無侵權(quán)情形的發(fā)生，也意味著網(wǎng)絡(luò)游戲主播不需要承擔侵權(quán)責(zé)任。

四、網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的保護路徑

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)在未來很長一段時間內(nèi)將會對人們的生活產(chǎn)生巨大影響。當前，該行業(yè)相關(guān)的法律制度并不完善，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的進一步發(fā)展會給司法實踐帶來挑戰(zhàn)，因此，文章在此提出規(guī)范化路徑，以期對未來網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)的發(fā)展提供方法和思路。

（一）完善版權(quán)法律體系，制定相關(guān)法律法規(guī)

當前，我國版權(quán)法律體系并不完善，對網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面尤其是其作品定性方面的問題并未作出解釋。故在此類相關(guān)案件的審理中，法院要么將網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面直接定性為“演繹作品”，要么直接由辦案法官依據(jù)“自由心證”來自由裁量。因此，針對我國網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面相關(guān)立法匱乏的現(xiàn)狀，從我國實際國情出發(fā)，現(xiàn)有的版權(quán)法律法規(guī)應(yīng)增加有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的定性及歸屬方面的版權(quán)規(guī)定，明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的“獨創(chuàng)性”的標準，并認定滿足獨創(chuàng)性條件的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面具有版權(quán)屬性，受著作權(quán)法的保護，促進網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)的發(fā)展。

（二）增強權(quán)利保護意識，規(guī)范自身權(quán)利保護行為

隨著網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面侵權(quán)糾紛事件不斷增加，作為權(quán)利人的網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺、網(wǎng)絡(luò)游戲主播和網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者應(yīng)當共同擺正權(quán)利觀念，增強權(quán)利保護意識，特別是作為傳播方的網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺，更應(yīng)當規(guī)范自己的傳播行為，提高平臺監(jiān)管力度。網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺可以設(shè)置著作權(quán)監(jiān)管與投訴通道，要及時制止侵犯他人權(quán)利的行為。作為網(wǎng)絡(luò)游戲主播，其應(yīng)當明確自己的權(quán)利，依據(jù)直播合同約定進行直播，避免無據(jù)可依。網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者則應(yīng)當履行提前告知義務(wù)，提前告知游戲玩家權(quán)利邊界，防止侵權(quán)行為發(fā)生。

（三）建立監(jiān)管責(zé)任分擔體系，合理分配監(jiān)管責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)涉及主體較多，既包括網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺等直接監(jiān)管者，也包括相關(guān)部門等間接監(jiān)管者，因此，建立監(jiān)管責(zé)任分擔體系很有必要。網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺作為直接監(jiān)管者，雖然并未直接參與直播的過程，但是在主播的招錄與直播的分類上有直接話語權(quán)，且依據(jù)風(fēng)險與利益共享原則，其作為利益最大的主體，對網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為違法所承擔的法律責(zé)任應(yīng)當最大。同時，網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺既作為呈現(xiàn)畫面給觀眾的直接主體，也是網(wǎng)絡(luò)游戲直播活動相關(guān)數(shù)據(jù)流量的中轉(zhuǎn)點，應(yīng)當承擔聲譽建設(shè)的義務(wù)，對網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的侵權(quán)問題負有及時發(fā)現(xiàn)并處理的義務(wù)。故網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺對網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為侵權(quán)應(yīng)當承擔主要責(zé)任。相關(guān)部門作為網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的間接監(jiān)管者，雖然并未對直播行為予以直接管理，但是也負有健全網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)制度和保障網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)健康發(fā)展的義務(wù)。作為直接監(jiān)管方，網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺應(yīng)當加強對網(wǎng)絡(luò)游戲主播的培訓(xùn)與監(jiān)督。作為間接監(jiān)管方，相關(guān)部門應(yīng)當明確自身監(jiān)管職責(zé)，保障直播行業(yè)的平穩(wěn)運行，促進行業(yè)的蓬勃發(fā)展。

（四）完善司法裁判手段，提高法律引領(lǐng)作用

對層出不窮的網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)事件的治理，需要司法裁判機構(gòu)的介入，提供司法助力。作為司法裁判機構(gòu)，法院應(yīng)當在現(xiàn)有的司法制度框架下，樹立正確的未來發(fā)展觀，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)規(guī)范化發(fā)展。面對現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)糾紛，法院應(yīng)當對符合合理使用界限的案件予以宣傳推廣。面對網(wǎng)絡(luò)游戲直播領(lǐng)域立法空白與法律亟待完善的現(xiàn)狀，作為司法裁判者，法官應(yīng)當提高職業(yè)涵養(yǎng)，從頻繁發(fā)生的個案之中總結(jié)適用于類案的裁判規(guī)則，并加大對該類規(guī)則的宣傳力度。司法裁判機構(gòu)也應(yīng)當加強與行政機關(guān)的合作，建立完善的事前預(yù)防與事后救濟的司法行政合作機制，從源頭治理并有效防止侵權(quán)行為的發(fā)生。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作為元素融合的動態(tài)排列組合，跟網(wǎng)絡(luò)游戲本身之間存在較大的區(qū)別，其自身屬性爭議較大。在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)不斷發(fā)展的今天，誰取得了網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的專享權(quán)利，誰就可以獲得更多新興互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟效益。因此，探究網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品定性以及權(quán)利歸屬極其重要。文章從網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品定性入手，分析其可版權(quán)性、權(quán)利歸屬以及侵權(quán)判定規(guī)則，并針對當前網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)存在的問題提出規(guī)范化路徑，以期為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)，促進相關(guān)產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展提供參考。

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[作者簡介]涂嘯菲（1999—），女，安徽宣城人，安徽大學(xué)法學(xué)院碩士研究生;周宇（1997—），男，安徽安慶人，安徽大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。