銷售外掛行為的類型劃分及刑法規(guī)制

龔文博，梁云寶

（東南大學(xué)，江蘇 南京 211189）

人類在科技實踐中空間社會化的最新成果即網(wǎng)絡(luò)空間[1]，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間甚至逐漸成為人們的生活本身[2]，但網(wǎng)絡(luò)空間在為人們的生活提供便利的同時，由于其不可避免的漏洞，滋生出一系列的網(wǎng)絡(luò)犯罪。隨著跨國銷售和平精英手游外掛①外掛指未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)或使用其他方式運營或掛接運營他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)作品，致使他人利益遭受侵害。案件[3]、銷售秒殺軟件外掛案件[4]47-48[5]、銷售微信搶紅包外掛案件②參見建湖縣人民法院（2017）蘇0925 刑初97 號刑事判決書，遼寧省盤錦市大洼縣人民法院（2017）遼1104 刑初123 號刑事判決書。、銷售滴滴搶單外掛案件的發(fā)生③參見北京市第一中級人民法院（2018）京01 刑終233 號刑事裁定書。，不法分子利用網(wǎng)絡(luò)軟件的漏洞制作、銷售、使用外掛并形成黑色產(chǎn)業(yè)鏈而牟取巨額非法利益的行為進(jìn)一步被披露。應(yīng)如何認(rèn)定依賴網(wǎng)絡(luò)空間在各個領(lǐng)域衍生出的外掛實施的不法行為成為司法實踐中的難題。由于銷售外掛的行為在黑色產(chǎn)業(yè)鏈中起著承上啟下的作用，因此，在利用外掛實施不法行為已非個別現(xiàn)象的情況下，重點打擊銷售行為可以阻斷產(chǎn)業(yè)鏈的形成，防止危害后果擴(kuò)大化。而銷售外掛的行為是否應(yīng)由刑法規(guī)制，銷售何種類型的外掛需要刑法保護(hù)，如何協(xié)調(diào)刑法內(nèi)部條文使罪得其罰、罪刑相適應(yīng)等問題是刑法理論界與實務(wù)界亟需解決的難題。

一、銷售外掛行為的刑法規(guī)制爭議

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，不法分子自行制作外掛并銷售（以下簡稱“制售”）或購買他人制作的外掛進(jìn)行銷售的案件頻發(fā)。對于單純銷售外掛的行為是否需要刑法規(guī)制以及如何適用刑法進(jìn)行規(guī)制在司法界存在較大的定性爭議。繼2009 年《中華人民共和國刑法修正案（七）》新增提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪后，2020 年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》新增第二百一十七條第六款，將“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”行為納入刑法規(guī)制范圍。法律的修改彰顯了國家打擊外掛犯罪行為的決心，但由此產(chǎn)生的不同罪名的界限問題需進(jìn)一步明晰，否則將會加劇銷售外掛行為罪名適用紊亂的現(xiàn)狀。

下文筆者將對中國裁判文書網(wǎng)相關(guān)案例進(jìn)行分析，以期明晰司法實踐中對于外掛犯罪的罪名界定。截至2021 年5 月31 日，在中國裁判文書網(wǎng)上在全文檢索“外掛”，并分別以“提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”“非法經(jīng)營”“非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)”“侵犯著作權(quán)”為關(guān)鍵詞，案件類型選擇“刑事案件”，共得到涉及外掛案件刑事裁判書440 篇，其中有效案例262 件，在對案件所涉主要罪名等進(jìn)行總結(jié)后，得出下表。

表1 涉“外掛”案例一覽表

仔細(xì)分析相關(guān)案例后，筆者發(fā)現(xiàn)案件的裁判文書中均有對于網(wǎng)絡(luò)外掛行為本身的鑒定意見，同時承辦法院還結(jié)合鑒定意見對網(wǎng)絡(luò)外掛行為進(jìn)行了司法定性，但由于各承辦法院對網(wǎng)絡(luò)外掛本身的定性存在明顯差異，導(dǎo)致其對銷售外掛行為的定罪量刑出現(xiàn)分歧。出現(xiàn)上述情況的原因在于，法律尚未對外掛本身予以類型化區(qū)分且外掛的法律性質(zhì)界定不清，從而導(dǎo)致司法實踐中針對銷售外掛的行為存在以非法經(jīng)營罪、危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪三類罪名規(guī)制的分歧。在懲治網(wǎng)絡(luò)外掛犯罪的不同歷史階段，對此三類罪名的適用各有側(cè)重[6]。

案例1：楊某某非法經(jīng)營案。楊某某等人通過購買他人制作的《地下城與勇士》游戲外掛程序，并通過收取“版權(quán)費”及使用費的形式，非法出售該游戲外掛程序，一審、二審法院均認(rèn)為被告人楊某某等人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪①參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2017）蘇09 刑終22 號刑事裁定書。。

在網(wǎng)絡(luò)外掛行為興起之初，司法實踐中普遍將外掛界定為非法出版物，進(jìn)而將銷售外掛的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。在上述440 個涉及外掛的案件中，以非法經(jīng)營罪對銷售行為進(jìn)行定罪處罰的案件有58 件，占比約為13.2%，但這一定性是值得商榷的。因為將外掛界定為非法出版物的依據(jù)多為部門規(guī)章及相關(guān)規(guī)定①將外掛認(rèn)定為非法出版物的依據(jù)一般為2003 年新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家版權(quán)局、全國“掃黃”“打非”工作小組辦公室在《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》中明確指出的“‘外掛’違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊”；2016 年3 月10 日起施行的國家新聞出版廣電總局與工業(yè)和信息化部聯(lián)合出臺的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》；2020 年6 月12 日，國家版權(quán)局、工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室《關(guān)于開展打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版“劍網(wǎng)2020”專項行動的通知》等。，而司法實踐中以此為前提將銷售外掛的行為界定為非法經(jīng)營罪，顯然是不妥的。

其一，外掛雖為非法出版物，但銷售外掛的行為不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。因為非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件包括“違反國家規(guī)定”，而結(jié)合《中華人民共和國刑法》第九十六條及2011 年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）可知，部門規(guī)章等規(guī)范性文件無法作為認(rèn)定非法經(jīng)營罪的前置法依據(jù)。

其二，外掛并非專營物、專賣物，銷售外掛的行為不應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鑒于非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張適用，不少學(xué)者主張應(yīng)限縮適用，陳興良教授認(rèn)為，只有違反特許的行為，在刑法沒有單獨設(shè)立罪名的情況下，如果有法律或者司法解釋規(guī)定，才可以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪[7]。張明楷教授主張“對于非法經(jīng)營罪的認(rèn)定應(yīng)作出限縮解釋”[8]，即使是專營、專賣的物品，只有銷售行為侵害了值得刑法保護(hù)的且能夠還原為個人法益的法益，才能由非法經(jīng)營罪規(guī)制。因為外掛并非特許的專營物、專賣物，不論是根據(jù)陳興良教授主張的“非法經(jīng)營罪以違反特別許可為前提”，還是根據(jù)張明楷教授主張的“通過判斷行為人的行為是否侵害了能夠還原為個人法益的刑法保護(hù)法益”，銷售外掛的行為都不應(yīng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

案例2：高某、趙某科非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)案。高某針對騰訊《地下城與勇士》游戲制作出模擬人工、實現(xiàn)自動打怪升級、自動獲取金幣的外掛程序后，將其銷售給趙某科，趙某科在使用的同時又將該外掛銷售給劉某。法院認(rèn)為高某的制售行為、趙某科和劉某的使用行為均構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪②參見河南省許昌市中級人民法院（2020）豫10 刑終318 號刑事裁定書。。

案例3：陳某某、宋某某等人從他人處購買《絕地求生》游戲外掛程序及卡號、密碼，并將其銷售給他人。法院認(rèn)為陳某某、宋某某的行為均構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪③參見江蘇省淮安市中級人民法院（2021）蘇08 刑終50 號刑事判決書。。

隨著網(wǎng)絡(luò)外掛的興盛及相關(guān)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的擴(kuò)大，司法實務(wù)中開始將外掛界定為破壞性程序，并進(jìn)而將銷售外掛行為認(rèn)定為危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪，但這一類型的案件在內(nèi)部罪名適用中存在較大爭議。

首先，在案例2 中，一審法院認(rèn)為，“高某制作的外掛具有破壞游戲正常運行和關(guān)閉游戲保護(hù)程序以及刪除游戲正常運行產(chǎn)生的日志文件等功能，具有侵入性和破壞性”④參見湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院（2018）鄂28 刑終42 號刑事裁定書，河南省信陽市中級人民法院（2019）豫15 刑終688 號刑事裁定書。，故高某制作的外掛屬于破壞性程序。一審法院進(jìn)而依此對行為人的行為做出界定。事實上，針對破壞性程序的認(rèn)定依據(jù)中還存在因增加額外輔助功能、程序繞過游戲本身的安全保護(hù)措施等細(xì)節(jié)上的差異，但目前司法實踐對于破壞性程序的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為模糊。

其次，針對單純的銷售外掛的行為，司法實踐中主要通過危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪中提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪和非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪來進(jìn)行規(guī)制，造成這一現(xiàn)狀的原因在于未正確理解《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第二款的規(guī)定。該款為《中華人民共和國刑法修正案（七）》新增條款，旨在規(guī)制侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以外的信息系統(tǒng)或獲取該系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸中的數(shù)據(jù)，而單純銷售外掛的行為不存在侵入或控制計算機(jī)系統(tǒng)的行為，故不應(yīng)使用該款來規(guī)制銷售外掛的行為，銷售外掛的行為應(yīng)只涉及危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪中的提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。

最后，針對單純的銷售外掛行為，司法實踐中還存在遺漏評價的情形。在案例2 中，趙某科在使用網(wǎng)絡(luò)外掛的同時亦存在銷售的行為，而一審法院并未評價其銷售行為，僅依據(jù)其使用行為認(rèn)定為非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

案例4：常某侵犯著作權(quán)案。常某、楊某未經(jīng)許可制作的外掛程序通過復(fù)制原程序的原始數(shù)據(jù)，破譯并擅自使用網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議，截取并修改發(fā)送到游戲服務(wù)器的數(shù)據(jù)，修改客戶端內(nèi)存中的數(shù)據(jù)，從而達(dá)到增強(qiáng)客戶端游戲功能的目的。外掛制作完成后，常某伙同陶某銷售外掛給汪某某，汪某某購入該外掛后又將其銷售。常某制作后伙同陶某銷售外掛的行為被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，汪某某購入該外掛后又將其銷售的行為被認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪①參見成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）高新知刑初字第2 號刑事判決書。。

隨著對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重視，司法機(jī)關(guān)加大了對銷售網(wǎng)絡(luò)外掛行為的打擊力度，實務(wù)中出現(xiàn)將網(wǎng)絡(luò)外掛界定為侵權(quán)復(fù)制品，進(jìn)而將銷售網(wǎng)絡(luò)外掛的行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的情況，但這一定罪模式可能使銷售侵權(quán)復(fù)制品罪成為僵尸條款。在案例4 中，承辦法院認(rèn)為常某等人銷售的外掛程序存在未經(jīng)許可復(fù)制原程序的原始數(shù)據(jù)的情況，其銷售涉案外掛程序的行為符合侵犯著作權(quán)罪所規(guī)定的“復(fù)制、發(fā)行”的要求，因此對其以侵犯著作權(quán)罪論處。對于常某等人的下線汪某某，承辦法院認(rèn)為汪某某以營利為目的，明知外掛程序侵犯游戲軟件著作權(quán)人權(quán)利，仍然參與銷售并獲利，明知是侵權(quán)復(fù)制品而予以銷售，且違法所得數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。在網(wǎng)絡(luò)外掛存在侵犯著作權(quán)的情形下，承辦法院一般將銷售外掛認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制、發(fā)行”的行為，正如在案例4 中，陶某單純銷售網(wǎng)絡(luò)外掛的行為被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，而非銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。司法實務(wù)中，將案例4 中汪某某這類行為認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的判罰極少。

由此可見，銷售外掛行為是否需要以刑法規(guī)制以及適用何罪進(jìn)行定罪處罰仍存在較大爭議，這一問題的根源在于司法實踐中并未根據(jù)技術(shù)原理對外掛做出類型化區(qū)分，從而使外掛的法律性質(zhì)界定混亂。外掛作為互聯(lián)網(wǎng)時代的功能性產(chǎn)品，旨在實現(xiàn)其特定目的與功能，只有從技術(shù)原理出發(fā)、以功能為界定標(biāo)準(zhǔn)對外掛進(jìn)行類型化區(qū)分，才能明晰對銷售外掛行為的定性。

二、銷售外掛行為的類型化區(qū)分

（一）功能標(biāo)準(zhǔn)視角下的外掛之分類

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，各領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)外掛程序?qū)映霾桓F，已不再單純局限于最初的網(wǎng)絡(luò)游戲外掛②我國最早的關(guān)于外掛的文件為2003 年新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家版權(quán)局、全國“掃黃”“打非”工作小組辦公室《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》，此文件旨在打擊針對游戲外掛的不法行為。，為了明晰刑法規(guī)制銷售外掛行為的邊界，需從本質(zhì)上界定外掛的法律性質(zhì)，并結(jié)合功能標(biāo)準(zhǔn)對外掛類型加以區(qū)分。司法實務(wù)中，承辦法院一般將外掛區(qū)分為破壞性程序、非法出版物、侵權(quán)復(fù)制品，但這一分類沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和區(qū)分依據(jù)，從而導(dǎo)致不同法院對功能相同的外掛，甚至對同一外掛存在不同的法律定性，并由此將銷售外掛行為認(rèn)定為不同罪名的現(xiàn)象①參見江蘇省淮安市中級人民法院（2019）蘇08 刑終343 號刑事判決書，江蘇省淮安市中級人民法院（2019）蘇08 刑終272 號刑事判決書。。

此外，還有另一種外掛的分類——依據(jù)外掛是否可以獨立于客戶端而將外掛區(qū)分為依附型外掛與獨立型外掛[9]，但這一分類對明晰銷售外掛行為的法律定性意義不大。因為獨立型外掛的特點決定了其必須大量復(fù)制、利用游戲客戶端的程序文件，構(gòu)成了刑法意義上的侵犯著作權(quán)的行為[10]，但依附型外掛也有可能構(gòu)成刑法意義上的犯罪行為。例如，秒殺軟件外掛、微信搶紅包外掛等多種外掛均無法脫離購物平臺或微信平臺而獨立存在，但銷售這些依附型外掛的行為仍被刑法規(guī)制。由此可見，該分類模式無法從根本上解決對銷售外掛行為司法定性不清的問題。

筆者主張以制作外掛的方式、目的為依據(jù)，以功能為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)是否修改游戲數(shù)據(jù)、是否實質(zhì)性修改游戲功能等方面，將外掛區(qū)分為增強(qiáng)型外掛與輔助型外掛。這樣區(qū)分的依據(jù)在于：一方面，輔助型外掛即“通過模擬鼠標(biāo)、鍵盤技術(shù)，產(chǎn)生一些常規(guī)、連貫、重復(fù)的動作”[11]，使在沒有人為操作的情形下，計算機(jī)軟件也可以自動運行，該類外掛通過獨立編程即可實現(xiàn)，無須復(fù)制原計算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)，更應(yīng)被視為一種“加速”利器，秒殺軟件外掛多為輔助型外掛。另一方面，增強(qiáng)型外掛即“利用封包技術(shù)對游戲服務(wù)器產(chǎn)生欺騙性數(shù)據(jù)包”，此類外掛“有時會直接調(diào)用客戶端保存在客戶單機(jī)中的部分功能函數(shù)”[12]，不法行為人則通過修改原計算機(jī)軟件的數(shù)值以達(dá)到增加原計算機(jī)軟件不具備功能的目的。該類外掛存在復(fù)制、修改原計算機(jī)軟件數(shù)據(jù)的行為，微信搶紅包外掛等多為增強(qiáng)型外掛。

（二）類型化銷售外掛行為的實質(zhì)解釋

1.銷售輔助型外掛

在司法實務(wù)中，外掛常被認(rèn)定為破壞性程序，銷售外掛的行為也因此被認(rèn)定為危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪，但從功能標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)對外掛做出類型化區(qū)分后便可明晰，輔助型外掛并不存在獲取、修改原計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的情形，亦不存在危及計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的狀況，故而不可能觸及危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪。因此，輔助型外掛沒有侵犯原計算機(jī)軟件著作權(quán)，亦沒有侵犯計算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)安全。

首先，輔助型外掛不存在侵犯原計算機(jī)軟件復(fù)制權(quán)的情形。在輔助型外掛中，行為人僅需通過API 函數(shù)實現(xiàn)模擬鼠標(biāo)、鍵盤，無須復(fù)制計算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)，也不存在復(fù)制計算機(jī)軟件的情形，故而輔助型外掛沒有侵犯原計算機(jī)軟件的復(fù)制權(quán)。

其次，輔助型外掛不存在侵犯原計算機(jī)軟件發(fā)行權(quán)的情形。針對“發(fā)行”的界定，實務(wù)界多依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）認(rèn)為銷售屬于發(fā)行②2011 年1 月10 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條規(guī)定：“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。，但由于《意見》未對銷售對象做出具體限定，因此理論界存在不同的觀點。張明楷教授認(rèn)為《中華人民共和國刑法》第二百一十七條中的“發(fā)行”為批量銷售或者大規(guī)模銷售（但不限于第一次銷售）作品，故而將《中華人民共和國刑法》第二百一十八條中的“銷售”理解為零售[13]824-825。劉艷紅教授認(rèn)為侵犯著作權(quán)罪中的發(fā)行，是指以出售或贈與等方式向公眾轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)的行為[14]。雖然兩位學(xué)者是從不同維度出發(fā)對“發(fā)行”進(jìn)行的界定，但其中存在一定的共性。筆者認(rèn)為應(yīng)從法律規(guī)范本身出發(fā)界定發(fā)行的概念，即根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第（六）項及《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條第（五）項的規(guī)定，發(fā)行應(yīng)為以出售或者贈與方式向公眾提供軟件的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。因為輔助型外掛并非原計算機(jī)軟件本身，亦非其復(fù)制件，所以銷售輔助型外掛的行為不存在侵犯計算機(jī)軟件發(fā)行權(quán)的情形。

再次，輔助型外掛沒有侵犯計算機(jī)軟件修改權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第（三）項及《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條第（三）項的規(guī)定可知，針對計算機(jī)軟件的修改是指“對軟件進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序”的行為，而輔助型軟件只需要完成替代人工實現(xiàn)加速或減緩某一軟件進(jìn)程的目的，不需要增加原計算機(jī)軟件不具備的功能，也無須截取修改計算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)，不修改通訊數(shù)據(jù)包，因此并沒有侵犯著作權(quán)人的修改權(quán)。

最后，輔助型外掛沒有侵犯計算機(jī)信息系統(tǒng)安全。輔助型外掛僅需通過API 函數(shù)實現(xiàn)模擬鼠標(biāo)、鍵盤的行為，是一種替代人工操作的行為，該模式并不增加、刪除、修改或干擾原計算機(jī)軟件本身的功能，只是一種類似加速或減速的變速器外掛，并不會對原計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運行產(chǎn)生影響，故而不會危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全。

綜上，輔助型外掛不存在侵犯原計算機(jī)軟件著作權(quán)的可能，亦不侵犯計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全。

2.銷售增強(qiáng)型外掛

與輔助型外掛不同，增強(qiáng)型外掛存在復(fù)制、修改原計算機(jī)軟件數(shù)據(jù)的行為，因此，銷售增強(qiáng)型外掛侵犯的是原計算機(jī)軟件的修改權(quán)而非復(fù)制、發(fā)行權(quán)。但是，銷售增強(qiáng)型外掛是否構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪則需根據(jù)具體罪名的構(gòu)成要件、保護(hù)法益進(jìn)行分析。此外，銷售增強(qiáng)型外掛還可能涉及危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪，但侵害的應(yīng)為計算機(jī)軟件數(shù)據(jù)安全，而非計算機(jī)信息系統(tǒng)安全。

一方面，增強(qiáng)型外掛僅侵犯計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)中的修改權(quán)。首先，增強(qiáng)型外掛不侵犯計算機(jī)軟件的復(fù)制權(quán)。在案例4 中，常某等人通過復(fù)制、修改原程序的原始數(shù)據(jù)實現(xiàn)增強(qiáng)客戶端游戲功能，因而被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。但在司法實務(wù)中，因“復(fù)制計算機(jī)軟件”而將銷售外掛的行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的情況并不少見①參見河南省商丘市中級人民法院（2018）豫14 刑終89 號刑事裁定書。。事實上，計算機(jī)軟件數(shù)據(jù)并不等同于計算機(jī)軟件本身，這在案例1 及相關(guān)法條中已經(jīng)得到了印證。在案例1中，二審法院認(rèn)為“外掛雖然會引用計算機(jī)軟件數(shù)據(jù)的部分內(nèi)容，但該部分內(nèi)容不能構(gòu)成相對完整的作品，且外掛程序仍需依托計算機(jī)軟件客戶端，通過截獲、修改通訊數(shù)據(jù)并使用模擬的方式控制游戲進(jìn)程，達(dá)到實現(xiàn)更好地游戲效果的功能”②參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2017）蘇09 刑終22 號刑事裁定書。，該行為不屬于對原作品的復(fù)制，因而楊某某等人的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。這一觀點與相關(guān)法條對于“復(fù)制”概念的界定相似。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第（五）項及《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條第（四）項的規(guī)定，計算機(jī)軟件著作權(quán)人享有的復(fù)制權(quán)為“將軟件制作一份或者多份的權(quán)利”。雖然根據(jù)《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條，即使“部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的”亦可能侵犯復(fù)制權(quán)而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，但其前提是存在復(fù)制軟件本身的行為，而在案例1 和案例4 中，楊某某、常某等人的行為僅為復(fù)制部分計算機(jī)軟件數(shù)據(jù)，而非復(fù)制計算機(jī)軟件本身，無法稱之為著作權(quán)法意義上的復(fù)制。此外，對于復(fù)制行為的認(rèn)定需達(dá)到非法復(fù)制計算機(jī)軟件實現(xiàn)硬件產(chǎn)品功能的目標(biāo)程序或功能性代碼，與他人享有著作權(quán)的計算機(jī)軟件“實質(zhì)相同”，方能以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰[15]。由此可見，侵犯復(fù)制權(quán)要求與原作品的呈現(xiàn)方式、功能、目標(biāo)程序相似甚至相同。而增強(qiáng)型外掛的制作目的、制作方式、運行界面、運行功能均不同于原計算機(jī)軟件，甚至可以說是與原計算機(jī)軟件完全不同的一個計算機(jī)軟件，故增強(qiáng)型外掛并非復(fù)制原計算機(jī)軟件，沒有侵犯原作品的復(fù)制權(quán)。其次，增強(qiáng)型外掛沒有侵犯計算機(jī)軟件的發(fā)行權(quán)。由于侵犯發(fā)行權(quán)要求以出售或者贈與方式向公眾提供原件或者復(fù)制件，而增強(qiáng)型外掛既非原計算機(jī)軟件，亦非其復(fù)制品，故而銷售增強(qiáng)型外掛不侵犯發(fā)行權(quán)。最后，增強(qiáng)型外掛侵犯計算機(jī)軟件的修改權(quán)。在增強(qiáng)型外掛中，行為人需要修改原計算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)來達(dá)到對計算機(jī)軟件部分甚至全部修改的目的，進(jìn)而增加原計算機(jī)軟件不具備的功能，這一修改過程不可避免地會侵犯計算機(jī)軟件的修改權(quán)。

另一方面，增強(qiáng)型外掛并不一定會危害計算機(jī)系統(tǒng)的安全，但會侵犯計算機(jī)軟件數(shù)據(jù)安全。其一，雖然增強(qiáng)型外掛需避開計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，但只要不存在未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的情形，就不會危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全。增強(qiáng)型外掛以增加原計算機(jī)信息系統(tǒng)不具備的功能為目的，在避開或突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施后獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)，并在此基礎(chǔ)上增加、刪除、修改數(shù)據(jù)以進(jìn)行“二次加工”，這正好符合司法解釋認(rèn)定的“專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”①2011 年9 月1 日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一項。。雖然在銷售增強(qiáng)型外掛的案例中，多存在“危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全”的類似表述，但這并不意味著增強(qiáng)型外掛必然會危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全。如陳某某微信搶紅包案中，陳某某制作的避開微信系統(tǒng)安全保護(hù)措施，實現(xiàn)原微信系統(tǒng)并不具備的自動搶紅包功能的增強(qiáng)型外掛，并未對微信系統(tǒng)的運行產(chǎn)生影響，故承辦法院認(rèn)為該系統(tǒng)為“侵入微信改變其運行方式達(dá)到控制微信”的搶紅包程序，并進(jìn)而將其后續(xù)銷售行為認(rèn)定為提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪是有誤的②參見建湖縣人民法院（2017）蘇0925 刑初97 號刑事判決書。。其二，普通法只保護(hù)有形的個人在人身和財產(chǎn)上的利益，但是，隨著政治、社會和經(jīng)濟(jì)的變化，需要承認(rèn)新的權(quán)利[16]。邁入數(shù)字社會以來，越來越多的權(quán)利客體以數(shù)據(jù)的形式儲存、傳輸和利用[17]154。為此，不少學(xué)者提出計算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)安全這一新興法益[18][19]，并提出數(shù)據(jù)安全三要素，即數(shù)據(jù)的保密性（Confidentiality）、完整性（Integrity）和可用性（Availability）[17]159。2021 年6 月10 日，中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》，其第一條明確規(guī)定該法的制定目的為“規(guī)范數(shù)據(jù)處理活動，保障數(shù)據(jù)安全”，并在第三條對于數(shù)據(jù)安全首次做出概念界定，這一概念蘊(yùn)含了數(shù)據(jù)安全三要素。在銷售增強(qiáng)型外掛的案件中，數(shù)據(jù)安全這一法益體現(xiàn)的更為明顯。增強(qiáng)型外掛復(fù)制、修改原計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為不僅侵犯了數(shù)據(jù)本身的保密性，甚至侵犯了數(shù)據(jù)的完整性，亦屬于《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》規(guī)制的“篡改、非法獲取、非法利用”數(shù)據(jù)的行為，因此，增強(qiáng)型外掛的本質(zhì)應(yīng)為侵犯原計算機(jī)軟件數(shù)據(jù)安全。

綜上，增強(qiáng)型外掛侵犯原計算機(jī)信息系統(tǒng)的修改權(quán)與數(shù)據(jù)安全。但是，銷售增強(qiáng)型外掛的行為是否構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，以及兩罪之間究竟是何種關(guān)系，下文將具體分析。

三、銷售外掛行為的刑法規(guī)制

上文以功能為標(biāo)準(zhǔn)對外掛類型進(jìn)行了合理化區(qū)分，這一區(qū)分雖然明晰了各類型外掛使用目的的不同，卻引發(fā)了是否需要動用刑法進(jìn)行規(guī)制的問題。刑事入罪需注重合法性，出罪需要注重合理性，平衡法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能之間的基本關(guān)系[20]99。犯罪的產(chǎn)生源于行為人對于利益的追尋，法益具有區(qū)分不同犯罪類型的功能[21]236。由于銷售外掛的行為不僅侵犯原軟件開發(fā)者的經(jīng)濟(jì)利益，還可能會危害社會市場秩序等多重法益，故在“打準(zhǔn)打?qū)崱钡男蝿菡咧笇?dǎo)下，若想有效打擊銷售外掛行為，首要的便是正確界定銷售外掛行為侵害的法益。行為是否具有處罰的必要性、是否構(gòu)成犯罪，取決于法益是否受到侵害或存在被侵害的危險。法益在刑法構(gòu)成要件中的解釋作用在于確定某一行為是否侵害了刑法保護(hù)的法益、是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度[22]。由于銷售輔助型外掛不存在侵害刑法保護(hù)的法益的情形，故應(yīng)注重刑法的謙抑性，貫徹落實刑法的人權(quán)保障機(jī)能，將不屬于刑法處罰范圍的行為出罪化處理。對犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須是“符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定所要保護(hù)的法益”[21]216，且“應(yīng)當(dāng)從處罰的必要性和合理性的立場出發(fā)，對刑罰法規(guī)或者構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)性解釋”[23]。故對于銷售增強(qiáng)型外掛的情形，應(yīng)以其侵害的法益為切入點，以契合的構(gòu)成要件為基本遵循，合理界定銷售增強(qiáng)型外掛行為的入罪限度。

（一）銷售輔助型外掛行為的出罪路徑

法益是指導(dǎo)構(gòu)成要件實質(zhì)解釋的工具，也是實現(xiàn)限定刑法處罰范圍與出罪的工具。如果沒有確定一種犯罪的保護(hù)法益是什么，就無法在法益概念的指導(dǎo)下予以合理出罪[20]181。當(dāng)前司法實踐多以侵犯著作權(quán)罪與提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪規(guī)制銷售輔助性外掛的行為，但銷售輔助型外掛的行為既不存在侵犯刑法保護(hù)的著作權(quán)的情形，亦不存在侵犯提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪保護(hù)的法益，故無須交由刑法處罰。

其一，銷售輔助性外掛的行為不存在侵犯由侵犯著作權(quán)罪保護(hù)的著作權(quán)。首先，針對銷售輔助型外掛的行為，司法實踐中常因其侵犯原計算機(jī)軟件的復(fù)制、發(fā)行權(quán)，而將其認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。但正如前文所論證的，雖然侵犯著作權(quán)罪所保護(hù)的法益中涵蓋了原計算機(jī)軟件的復(fù)制、發(fā)行權(quán)，但輔助型外掛不存在復(fù)制、發(fā)行原計算機(jī)軟件的情形，故而銷售輔助性外掛的行為既不契合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，更不屬于侵犯著作權(quán)犯罪保護(hù)法益的情形，將其認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的規(guī)范依據(jù)闕失。其次，銷售輔助型外掛的行為亦不觸犯《中華人民共和國刑法修正案（十一）》中侵犯著作權(quán)罪新增的條款。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》侵犯著作權(quán)罪中新增的條款旨在規(guī)制“避開或者破壞保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”的行為，由于該罪具有典型的法定犯特征，故結(jié)合《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條及相關(guān)規(guī)定，王遷教授認(rèn)為我國同時保護(hù)“版權(quán)保護(hù)措施”和“接觸控制措施”的技術(shù)措施。其中，“接觸控制措施”是指未經(jīng)許可閱讀、欣賞文學(xué)藝術(shù)作品或運行計算機(jī)軟件的技術(shù)措施，這是一種使原本無法接觸到作品的人可以通過避開計算機(jī)軟件技術(shù)措施而接觸到作品的行為，但無論是輔助型外掛抑或是增強(qiáng)型外掛的制作者、使用者均可以接觸到原計算機(jī)軟件，外掛的開發(fā)與運用僅為了有助于變速進(jìn)程或新增特殊目的、實現(xiàn)特殊功能，故而不存在擴(kuò)大原計算機(jī)軟件受眾范圍的情形，即不存在避開或破壞“接觸控制措施”的情形。故輔助型外掛僅可能規(guī)避“版權(quán)保護(hù)措施”，即避開或破壞防止未經(jīng)許可以復(fù)制、傳播、修改等方式利用作品（即阻止版權(quán)侵權(quán)行為）的技術(shù)措施[24]，并因此構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪。但正如上文所言，輔助型外掛不存在復(fù)制、發(fā)行以及修改等方式侵犯原計算機(jī)軟件著作權(quán)的情形，無須避開或者毀壞原計算機(jī)軟件的技術(shù)措施，因此，銷售輔助型外掛并不符合新增條款的構(gòu)成要件，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。也就是說，不管是《中華人民共和國刑法修正案（十一）》出臺前還是出臺后，銷售輔助型外掛均不存在侵犯著作權(quán)罪的情形，均不符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，不侵犯該罪保護(hù)的法益。

其二，銷售輔助性外掛的行為不侵犯由提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪保護(hù)的數(shù)據(jù)安全。以某銷售秒殺軟件外掛案為例①參見山西省太原市迎澤區(qū)人民法院（2017）晉0106 刑初583 號刑事判決書。本案案情為：被告人任某某、張某共謀由張某開發(fā)“黑米”軟件用于搶購小米官網(wǎng)手機(jī)，進(jìn)而推廣牟利，后二人又陸續(xù)開發(fā)了“黑米”華為、“黑米”魅族手機(jī)搶購軟件，并在2015 年開發(fā)了專門針對天貓網(wǎng)站的黑米天貓（淘寶）搶購軟件，在網(wǎng)上大量銷售并非法獲利。法院認(rèn)為被告人任某某、張某違反國家規(guī)定，提供專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，情節(jié)特別嚴(yán)重，行為均侵犯了國家計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全和管理程序，其行為均已構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。，雖然“黃牛”搶購軟件的開發(fā)和使用備受爭議，但使用“黃?！睋屬徿浖懊霘ⅰ被疖嚻?、搶購商品僅僅被視為一種作弊行為，制作、銷售“黃?！睋屬徿浖诖税钢安⑽幢欢ㄐ詾橐环N犯罪行為。有學(xué)者主張該案因擾亂了正常的商品銷售秩序和互聯(lián)網(wǎng)管理秩序，破壞了公平競爭的環(huán)境且損害了普通消費者的利益，故而應(yīng)以提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪論處，且法院最終的確如此定罪[25]，但筆者并不贊同上述入罪理由。如何準(zhǔn)確適用提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪是理論與實踐的難點，而解決這一難題的關(guān)鍵在于確定該罪的保護(hù)法益[20]182。首先，根據(jù)該罪的相關(guān)司法解釋，對于“專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”存在多種認(rèn)定模式，故針對不同的行為類型存在不同的保護(hù)法益②2011 年9 月1 日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條“專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具：（一）具有避開或者突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的；（二）具有避開或者突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機(jī)信息系統(tǒng)實施控制的功能的?！保唧w而言，根據(jù)外掛的功能及目的，無論是輔助型外掛抑或增強(qiáng)型外掛，均無法對計算機(jī)信息系統(tǒng)實施控制，故銷售外掛的行為僅可能因觸及“未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)獲得計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”而構(gòu)成這一罪名，因此，需要明晰這一行為模式下提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪保護(hù)的法益。其次，《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》回應(yīng)學(xué)界制定專門立法保障數(shù)據(jù)安全的呼聲[26][27]，明確保障數(shù)據(jù)安全為該法的立法目的，且將數(shù)據(jù)安全界定為“通過采取必要措施，確保數(shù)據(jù)處于有效保護(hù)和合法利用的狀態(tài)，以及具備保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力”，數(shù)據(jù)安全已然成為一種新型法益。由于銷售外掛行為可能侵害“計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”，故司法實踐中應(yīng)將提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪保護(hù)的法益認(rèn)定為數(shù)據(jù)安全。最后，根據(jù)罪刑法定原則，只有在具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)行法益侵害的實質(zhì)判斷[28]，銷售輔助型外掛的行為因不存在獲取原計算機(jī)軟件數(shù)據(jù)的行為，故不符合司法解釋對于該罪構(gòu)成要件的要求。同時，銷售輔助型外掛沒有侵害該罪所保護(hù)的數(shù)據(jù)安全法益，因此并不構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。

綜上，銷售輔助型外掛的行為既不符合侵犯著作權(quán)罪及提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的構(gòu)成要件，亦不侵害兩罪的保護(hù)法益，在罪刑法定原則的指引下，銷售輔助型外掛的行為不屬于刑法的處罰范圍。

（二）銷售增強(qiáng)型外掛行為的入罪限度

不同于輔助型外掛不存在復(fù)制原計算機(jī)軟件數(shù)據(jù)的行為，增強(qiáng)型外掛為了實現(xiàn)其特殊目的與功能，涉及復(fù)制乃至修改原計算機(jī)軟件數(shù)據(jù)的行為，這一過程觸及避開或破壞計算機(jī)軟件的技術(shù)措施，同時符合侵犯著作權(quán)罪與提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的構(gòu)成要件。對于銷售增強(qiáng)型外掛的行為是否侵犯上述兩罪保護(hù)的法益，以及如何處理侵犯著作權(quán)罪與銷售侵犯復(fù)制品罪的關(guān)系，最終應(yīng)以何罪規(guī)制銷售行為等問題，仍需進(jìn)一步分析。

首先，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》在侵犯著作權(quán)罪中的新增條款旨在規(guī)制制作增強(qiáng)型外掛的行為，但銷售增強(qiáng)型外掛的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。如上所述，《中華人民共和國著作權(quán)法》及相關(guān)條文保護(hù)的技術(shù)措施可以分為“版權(quán)保護(hù)措施”和“接觸控制措施”兩部分，其中“版權(quán)保護(hù)措施”以保護(hù)計算機(jī)軟件（作品）著作權(quán)，防止著作權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生為目的。輔助型外掛的制作目的決定了其無須避開或破壞“接觸控制措施”，而增強(qiáng)型外掛為了實現(xiàn)增加原計算機(jī)軟件不具備功能的目的，不可避免地要修改原計算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)，并因此進(jìn)一步侵犯原計算機(jī)軟件的修改權(quán)，這無疑符合新增條款的構(gòu)成要件，在侵犯該罪保護(hù)法益的情形下，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。不僅如此，由于侵犯著作權(quán)罪保護(hù)的法益為著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利①2020 年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第二十條修訂，增設(shè)了侵犯與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利亦可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定。，且新增的條款將技術(shù)措施的保護(hù)范圍明確為相同范圍，故新增條款的保護(hù)法益并非某一具體著作權(quán)，而是所有著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，這一規(guī)制范圍的確定與我國當(dāng)前刑法適用范圍擴(kuò)張的趨勢相契合[29]，是積極刑法觀的一種體現(xiàn)[30]。由于增強(qiáng)型外掛存在侵犯修改權(quán)的情形，因此其侵犯了《中華人民共和國刑法修正案（十一）》新增條款的保護(hù)法益，然而單純地銷售行為并不存在避開或者破壞技術(shù)措施的行為，故侵犯著作權(quán)罪可以用于規(guī)制制作增強(qiáng)型外掛的行為而無法規(guī)制銷售增強(qiáng)型外掛的行為。

其次，銷售增強(qiáng)型外掛的行為應(yīng)構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。由于《中華人民共和國刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪的第一款規(guī)定了發(fā)行作品的行為，司法實踐中多依此條款將銷售外掛行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。如前所述，實踐中銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的使用率極低，屬于僵尸化條款，這也引發(fā)了學(xué)界對于發(fā)行與銷售之區(qū)別的爭論[13]824-825。在銷售增強(qiáng)型外掛的行為中，因為行為人不存在發(fā)行原計算機(jī)軟件的行為，故無法因其侵犯發(fā)行權(quán)而認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，但制作增強(qiáng)型外掛的行為屬于侵犯著作權(quán)罪，故而銷售增強(qiáng)型外掛的行為屬于銷售侵犯著作權(quán)罪的侵權(quán)復(fù)制品，當(dāng)行為人的行為符合以盈利為目的等其他構(gòu)成要件的情形下，銷售增強(qiáng)型外掛的行為即構(gòu)成銷售侵犯復(fù)制品罪。在案例4 中，法院將汪某某購入后銷售外掛的行為認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪就屬于正確的定罪模式。

最后，銷售增強(qiáng)型外掛的行為構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。一方面，增強(qiáng)型外掛通過避開或突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)，以數(shù)據(jù)交換的方式獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，并對原計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)加以修改，從而實現(xiàn)其新增原計算機(jī)信息系統(tǒng)不具備功能的目的，這符合司法解釋對于專門用于提供、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具的界定。另一方面，“提供”既包括出售等有償提供，也包括不具有牟利目的的免費提供[41]47。將銷售行為認(rèn)定為“提供”的一種是當(dāng)前學(xué)界的共識，故而銷售增強(qiáng)型外掛的行為在滿足情節(jié)嚴(yán)重的情形下，構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。綜上，銷售增強(qiáng)型外掛的行為同時構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，系想象競合犯，根據(jù)兩者法定刑的規(guī)定，最終應(yīng)對其以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)空間的飛速發(fā)展使不法分子看到了其中蘊(yùn)含的巨大利益，結(jié)合計算機(jī)軟件特點的外掛產(chǎn)業(yè)應(yīng)運而生并形成完整的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈。在對侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)人權(quán)利的銷售外掛行為進(jìn)行打擊的同時，應(yīng)結(jié)合刑法的謙抑性原則，適當(dāng)劃定刑法的處罰范圍，對外掛進(jìn)行類型化區(qū)分以合理界定司法邊界。由于增強(qiáng)型外掛具有避開、破壞計算機(jī)軟件技術(shù)措施的功能，再加之銷售行為在黑灰產(chǎn)業(yè)鏈中起著承上啟下的作用，故應(yīng)重點規(guī)制銷售增強(qiáng)型外掛的行為。對于銷售增強(qiáng)型外掛的行為，應(yīng)當(dāng)激活銷售侵權(quán)復(fù)制品罪這一條款，并注意該罪名與侵犯著作權(quán)罪以及提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的關(guān)系，做到罪名的合理適用。