李爽 陳維琳
十三五時期,我國政府采購改革制度取得突破性成果,《政府采購法》亦進行修訂完善,標(biāo)志著政府采購工作邁入新臺階。2020年初新冠疫情突然爆發(fā),政府應(yīng)急采購制度領(lǐng)域的制度建設(shè)問題也隨之凸顯,如應(yīng)急采購情形范圍不清,采購程序、方式不明,采購過程混亂及監(jiān)管、處罰不力等。應(yīng)急采購制度作為政府采購制度的組成部分,應(yīng)在“效率優(yōu)先”原則下,對現(xiàn)有非招標(biāo)采購方式進行突破和改造,明確適用情形,細(xì)化程序設(shè)計。
我國政府應(yīng)急采購法律制度現(xiàn)狀
當(dāng)前,我國政府應(yīng)急采購形成了以《憲法》為根本法,以《突發(fā)事件應(yīng)對法》《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《預(yù)算法》為基本法,以《政府信息公開條例》及地方法規(guī)、規(guī)范性文件為補充的制度體系。
我國政府應(yīng)急采購的立法現(xiàn)狀
1.法律層面
政府應(yīng)急采購法律制度的構(gòu)建符合《憲法》尊重和保障人權(quán)的立法精神,《突發(fā)事件應(yīng)對法》明確了“突發(fā)事件”的具體含義,其對突發(fā)事件的描述具體全面,應(yīng)急采購適用情形可以參考適用。但是《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》將應(yīng)急采購排除在外,考慮到應(yīng)急采購制度作為政府采購制度的組成部分,筆者認(rèn)為應(yīng)急采購法律制度的建立仍應(yīng)圍繞《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法展開。鑒于應(yīng)急采購使用財政資金的必然性,應(yīng)急采購具體情況應(yīng)依照《預(yù)算法》的規(guī)定向社會公開,有計劃地納入預(yù)算草案,受其約束。
2.行政法規(guī)層面
我國僅針對自然災(zāi)害這一情形規(guī)定了應(yīng)急采購內(nèi)容,即《自然災(zāi)害救助條例》。該條例指出,人民政府采購用于自然災(zāi)害救助準(zhǔn)備和災(zāi)后恢復(fù)重建的貨物、工程和服務(wù),依照有關(guān)政府采購和招標(biāo)投標(biāo)的法律規(guī)定組織實施。自然災(zāi)害應(yīng)急救助和災(zāi)后恢復(fù)重建中涉及應(yīng)急搶救、應(yīng)急轉(zhuǎn)移安置和臨時性救助的應(yīng)急采購活動,按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行??梢?,應(yīng)急采購發(fā)生的前提是發(fā)生自然災(zāi)害,同時立法就微觀層面如何具體開展應(yīng)急采購工作采取了準(zhǔn)用性規(guī)則,指向有關(guān)規(guī)定。但現(xiàn)階段我國仍存在“有關(guān)規(guī)定”不明的問題。
依據(jù)《政府信息公開條例》,發(fā)生突發(fā)公共事件時,行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)公開與該事件相關(guān)的預(yù)案、預(yù)警及采購情況。因此,應(yīng)急采購預(yù)算應(yīng)納入財政預(yù)算,予以公開。若采購實際發(fā)生,其采購項目目錄也應(yīng)一并公開。
3.疫情期間地方政府應(yīng)急采購先行先試的經(jīng)驗
為鞏固十三五時期政府采購制度成果,應(yīng)對疫情給政府采購帶來的不利影響,地方政府結(jié)合財政部有關(guān)疫情防控系列文件精神進行了深入探索。如,天津市、湖南省、漳平市等地紛紛開展應(yīng)急采購工作,落實疫情防控采購便利化有關(guān)政策,各地開展具體工作的法律依據(jù)主要為財政部等部門出臺的關(guān)于疫情防控相關(guān)文件以及結(jié)合地方現(xiàn)有或緊急出臺的應(yīng)急采購有關(guān)規(guī)定。其中,深圳市將地方政府采購條例與政府應(yīng)急項目政府采購管理規(guī)定相結(jié)合,甘肅省制定《甘肅省應(yīng)急項目政府采購管理暫行辦法》,具體指導(dǎo)政府應(yīng)急采購工作。這些地方法規(guī)內(nèi)容更加具體,操作性更強,特點也十分鮮明:
(1)強調(diào)資金保障,開啟綠色采購?fù)ǖ?。如,寧波市人民政府辦公廳發(fā)布《關(guān)于進一步做好新冠肺炎疫情防控和經(jīng)濟社會發(fā)展財政保障工作的通知》,要求以專項資金等方式重點保障疫情防控所需物資,預(yù)算不足部分及時調(diào)整增加。麗水市人民政府發(fā)布《關(guān)于應(yīng)對疫情支持企業(yè)健康發(fā)展的十八條意見》,要求加快審批疫情相關(guān)項目,開啟綠色通道,48小時辦結(jié)。采購進口物資無需審批,可不執(zhí)行政府采購有關(guān)規(guī)定,但需做好相關(guān)憑證存留工作,用以備查。這些地方規(guī)范性文件給予了應(yīng)急采購工作方向指引,同時,其內(nèi)容還需進一步細(xì)化,以期更好地指導(dǎo)應(yīng)急采購工作。
(2)縮短采購各環(huán)節(jié)時限,提高采購效率。如,《深圳市政府應(yīng)急項目政府采購管理規(guī)定的通知》明確,應(yīng)急采購項目由政府集中采購機構(gòu)實施,市政府集中采購機構(gòu)組織實施應(yīng)急項目并參與驗收,經(jīng)政府確定的應(yīng)急項目可以采用競爭性談判、單一來源方式采購,情況緊急可以采取跟標(biāo)采購方式,并且明確規(guī)定了應(yīng)急采購項目的范圍、處理程序及責(zé)任追究。有關(guān)應(yīng)急采購項目確定資金來源后15個工作日內(nèi)辦理,審批程序最晚于2個工作日內(nèi)完成,采購人3個工作日內(nèi)申請,1個工作日內(nèi)確認(rèn)采購文件,評標(biāo)結(jié)束后2個工作日內(nèi)確認(rèn)采購。市政府采購中心應(yīng)優(yōu)先安排應(yīng)急采購項目,確保采購一次性完成??梢?,深圳應(yīng)急采購主要著手于提高采購時效。
(3)明確應(yīng)急采購確定供應(yīng)商范圍的基本原則。如,《甘肅省應(yīng)急項目政府采購管理暫行辦法》框定了應(yīng)急采購范圍、原則,確定了自行采購為主的采購方式以及監(jiān)督管理模式,是當(dāng)前針對應(yīng)急采購較為詳盡的地方規(guī)范性文件,該文件對我國整體應(yīng)急采購管理制度的構(gòu)建亦具有參考價值。其中明確了篩選供應(yīng)商的三個原則:曾經(jīng)中標(biāo)政府采購項目且信譽良好;系從應(yīng)急采購供應(yīng)商庫挑選的企業(yè);原則上三家以上為宜。這三個原則為快速確定供應(yīng)商提供了基本方法。
當(dāng)前應(yīng)急采購法律制度存在的問題
疫情得到緩解后,我國政府應(yīng)急采購制度的構(gòu)建引起廣泛討論。就現(xiàn)有立法、各地實踐現(xiàn)狀而言,我國應(yīng)急采購法律制度的構(gòu)建囿于制度供給缺失,凸顯出調(diào)整范圍模糊、采購程序及方式不明、采購過程混亂及監(jiān)管機制乏力等問題。
1.應(yīng)急采購范圍不清
我國立法層面缺乏對應(yīng)急采購情形的明確界定,如甘肅以下定義加正面列舉的立法方式予以闡明,深圳市則采取正面列舉加負(fù)面排除的立法技術(shù)予以界定,但上述方式對應(yīng)急采購的界定仍無法周延。
《關(guān)于疫情防控采購便利化的通知》(財辦庫〔2020〕23號)、《關(guān)于疫情防控期間開展政府采購活動有關(guān)事項的通知》(財辦庫〔2020〕29號)要求采取采購便利化措施以應(yīng)對緊急需求。但財政部規(guī)范性文件的傳達存在滯后性,其指導(dǎo)具體工作的效率受到影響。同時,政府應(yīng)急采購的調(diào)整范圍需進一步明確,以期應(yīng)急采購機制既能被及時觸發(fā),又可避免被濫用。
2.政府應(yīng)急采購方式及程序不明
《政府采購法》以列舉加兜底性條款的立法技術(shù)明確了政府采購方式,其兜底性條款賦予了國務(wù)院政府采購監(jiān)管部門認(rèn)定其他政府采購方式的權(quán)力。但應(yīng)對疫情提出的“綠色通道”具體采購程序及方式不明,傳導(dǎo)至實踐層面,采購人如何利用“綠色通道”成為難點。
地方應(yīng)急采購法律規(guī)范存在采購方式、程序規(guī)定語焉不詳,時限設(shè)定不合理的問題。保守主義趨勢下政府采購難以實現(xiàn)效率目標(biāo),但應(yīng)急采購因其特殊性應(yīng)當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)、效率更高。因此,通過“綠色通道”銜接政府應(yīng)急采購,仍需進一步完善具體方式、程序。
3.采購過程混亂
此次新冠疫情的侵襲呈突發(fā)性強、危害性大的特點。盡管我國已經(jīng)以最快速度響應(yīng)并開展部署,但疫情初期地方政府因應(yīng)急采購法律制度缺失仍顯得措手不及。一方面,應(yīng)急采購具有緊迫性,另一方面采購程序、方式不明,采購過程混亂導(dǎo)致監(jiān)管無從下手。最終,結(jié)果導(dǎo)向的績效評價機制難以實施,使得應(yīng)急采購陷入無法保證高效、廉潔的困境。
4.監(jiān)督及法律責(zé)任缺失
應(yīng)急采購法律制度的缺失導(dǎo)致監(jiān)管責(zé)任、法律后果不明。站在采購人的立場上,程序簡化、采購項目界限模糊所造成的采購自由度提高,加重了采購人的擔(dān)責(zé)風(fēng)險。站在供應(yīng)商的立場上,突發(fā)性應(yīng)急事件的環(huán)境是《政府采購法》第七十七條所列禁止行為的孕育溫床,且因其社會危害性較重應(yīng)予以重罰。但與此同時,監(jiān)管部門無法以現(xiàn)有法律規(guī)范作為執(zhí)法依據(jù)并予以處罰,兩者間的矛盾顯而易見。此外,采購人、供應(yīng)商采購行為偏離正常程序,監(jiān)管主體執(zhí)法混亂,政府應(yīng)急采購結(jié)果亦難保障。
應(yīng)急采購作為政府采購法律制度體系的必要組成部分,其制度應(yīng)在遵循應(yīng)急采購功能和目標(biāo)的前提下進行頂層設(shè)計。
政府應(yīng)急采購目標(biāo)及功能的理論回歸
作為一種特殊采購方式,“緊急”是其最為顯著的特征。但無論從采購主體、資金來源還是采購內(nèi)容、流程來看,政府應(yīng)急采購皆未超出一般采購的廣度和寬度,應(yīng)歸于廣義的“政府采購”范疇1。
從政府采購目標(biāo)角度出發(fā),政府采購包括經(jīng)濟、效率、宏觀調(diào)控、促進市場經(jīng)濟有序發(fā)展及扶持中小企業(yè)等眾多目標(biāo),總體復(fù)雜多樣,既有融合也有沖突;從政府采購功能角度出發(fā),政府采購包括政策功能及經(jīng)濟功能。啟動應(yīng)急采購?fù)馕吨嗣袢罕娚敭a(chǎn)遭遇危機,采購人應(yīng)提高政治意識、服務(wù)意識,將人民群眾的生命財產(chǎn)置于首位,急事急辦,在兼顧一般政府采購的目標(biāo)及功能的同時,以“公共利益”為最高價值目標(biāo),突出效率及宏觀調(diào)控要求以及政策功能。
應(yīng)急采購應(yīng)兼顧多元目標(biāo)
有研究學(xué)者曾指出,政府采購多目標(biāo)理論強調(diào),政府采購目標(biāo)眾多,呈現(xiàn)矛盾統(tǒng)一樣態(tài)。目標(biāo)追求與實現(xiàn),受國家政策、經(jīng)濟發(fā)展程度等諸多條件限制。但可以肯定的是,由于諸多目標(biāo)內(nèi)在價值沖突,制度設(shè)計最終無法滿足所有目標(biāo)實現(xiàn)2。因此,在政府采購的發(fā)展過程中,其目標(biāo)追求也在不斷變化。
1.體現(xiàn)公共利益目標(biāo)
政府采購的目的、過程乃至于結(jié)果皆應(yīng)立足于公共利益。當(dāng)前,政府采購因采購人、供應(yīng)商的平等主體地位被認(rèn)定為民事行為,但政府采購承擔(dān)著政府服務(wù)職能同樣不容置疑。
以本次新冠肺炎疫情為例,國家采取系列經(jīng)濟干預(yù)措施,從疫情初期的免費醫(yī)療到近期免費疫苗接種,體現(xiàn)了緊急情況下政府采購追求公共利益的價值目標(biāo)。
2.突出效率及宏觀調(diào)控目標(biāo)
現(xiàn)階段,我國政府采購目標(biāo)為提高資金使用效率、促進宏觀調(diào)控、穩(wěn)物價保就業(yè)以及規(guī)范交易行為,營造良好營商環(huán)境。而應(yīng)急采購需突出效率及宏觀調(diào)控目標(biāo)。
若需要采取應(yīng)急采購措施應(yīng)對突發(fā)事件,采購需求必定具有緊迫性。此背景下,政府采購的目標(biāo)便由經(jīng)濟目標(biāo)向宏觀調(diào)控目標(biāo)轉(zhuǎn)變。新冠疫情期間,緊急采購行為導(dǎo)致一段時間內(nèi)宏觀經(jīng)濟目標(biāo)發(fā)生變化。因此,宏觀調(diào)控目標(biāo)應(yīng)被置于應(yīng)急采購的突出位置。
政府應(yīng)急采購的功能
自二十世紀(jì)九十年代我國建立政府采購制度以來,政府采購政策功能就伴隨著政府采購制度的不斷發(fā)展而變化,從節(jié)支、防腐、提效到提倡節(jié)能減排綠色采購,不同時期、不同階段,政府采購政策功能都被賦予了不同的時代內(nèi)涵和階段性任務(wù)。
1.體現(xiàn)政策工具功能
應(yīng)急采購階段性任務(wù)應(yīng)為保民生、促穩(wěn)定。為確保政府采購在面對類似突發(fā)事件時充分發(fā)揮促進社會穩(wěn)定、保障人民基本生活的作用,可以采取建立強制性政府應(yīng)急采購制度。該制度框架內(nèi),雙方必須采取固定采購方式;采購人必須執(zhí)行有關(guān)政策下達的采購任務(wù);供應(yīng)商必須采取規(guī)定的計費方式。
2.體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟功能
凱恩斯國家干預(yù)理論指的是在市場自治失靈時,通過“看得見的手”對經(jīng)濟進行全面干預(yù)以達到消除市場危機的效果。在市場經(jīng)濟自我調(diào)節(jié)部分失靈、傳統(tǒng)采購方式難以滿足市場緊迫需求的背景下,賦予采購人突破常規(guī)程序方式的權(quán)力,遵循的正是特殊情況下國家干預(yù)經(jīng)濟的相關(guān)理論。因此,應(yīng)急采購制度具有國家干預(yù)經(jīng)濟的功能。
3.體現(xiàn)政府公共事務(wù)管理功能
“放管服”背景下,政府管理功能被淡化,服務(wù)型政府理念占據(jù)主導(dǎo)地位。但是,應(yīng)急采購過程中具體工作的開展?fàn)顩r可以集中體現(xiàn)政府管理功能。強化政府管理公共事務(wù)能力包括極端情況下,政府對社會穩(wěn)定的把握,對不同采購方案和政策的執(zhí)行能力。新冠疫情期間,公民在面對突發(fā)公共衛(wèi)生安全事件時,期待政府發(fā)揮強力的管理功能。同時,絕大多數(shù)社會公眾期待政府加強管理,并積極配合服從政府管理。
政府應(yīng)急采購的適用范圍
我國政府應(yīng)急采購制度中,對政府應(yīng)急采購的定義可以《突發(fā)事件應(yīng)對法》中突發(fā)事件的規(guī)定為基礎(chǔ),結(jié)合《政府采購法》及《國家突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預(yù)案》相關(guān)內(nèi)容予以界定。即,以省、自治區(qū)、直轄市宣布應(yīng)急響應(yīng)一級、二級為應(yīng)急采購程序觸發(fā)條件,以受緊急事件直接或間接影響突然出現(xiàn)大量需求為前提條件,資金性質(zhì)為財政性資金,同時拓寬應(yīng)急采購主體。
適用情形
美國將應(yīng)急采購納入《聯(lián)邦采購條例》,強調(diào)應(yīng)急采購的靈活性。這一部分確定了靈活性是采取特定的技術(shù)或程序以達到簡化目的的采辦過程。技術(shù)上,美國采取列舉方式將適用靈活采購應(yīng)對應(yīng)急需求的采購情形框定,如軍事行動、促進國防、國際援助等。
2020年3月31日歐盟委員會發(fā)布《與新冠肺炎危機相關(guān)應(yīng)急情況下使用公共采購框架指南》(以下簡稱《應(yīng)急采購指南》),明確適用應(yīng)急采購標(biāo)的應(yīng)為受疫情嚴(yán)重破壞的產(chǎn)品和服務(wù),急需迅速制定方案滿足突然出現(xiàn)的大量需求,主要包括但不限于與新冠疫情相關(guān)的醫(yī)療防護產(chǎn)品、服務(wù)及基礎(chǔ)設(shè)施?!稇?yīng)急采購指南》將應(yīng)急采購的范圍框定在受應(yīng)急事件嚴(yán)重破壞的產(chǎn)品和服務(wù),且由于應(yīng)急事件影響直接產(chǎn)生大量需求。其指向突發(fā)事件直接導(dǎo)致的采購需求,避免無關(guān)采購“搭便車”情況。
適用主體
我國《政府采購法》規(guī)定,政府采購適用主體為各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織。WTO政府采購協(xié)議(GPA)除明確中央機關(guān)和次政府機關(guān)外,還以“其他機關(guān)”作為兜底條款,拓寬了政府采購主體范圍。GPA對于采購實體的靈活適用為進一步打開國際政府采購市場而預(yù)設(shè)了主體地位。為保障應(yīng)急采購的時效性,我國亦可突破《政府采購法》規(guī)定的主體范圍,增強應(yīng)急采購的靈活性。
應(yīng)急采購主體可以增加“其他使用財政性資金,采購應(yīng)急采購方案內(nèi)貨物、服務(wù)或工程,用于應(yīng)急事件的主體”。例如,國有企業(yè)以及緊急狀態(tài)下行政委托的受托人。盡管國有企業(yè)不是《政府采購法》中規(guī)定的采購主體,主體地位存在瑕疵,但當(dāng)前我國不乏眾多運營良好的國有企業(yè),采購渠道更加高效便捷。而緊急狀態(tài)下的行政委托意味著更多主體參與的可能性,體現(xiàn)了緊急狀態(tài)下政府以保障人民生命財產(chǎn)以及維護社會穩(wěn)定為重的工作目標(biāo)。但是,主體的放開意味著監(jiān)管難度的增加。
采購對象
應(yīng)急采購需要論證采購對象屬于“急需”范疇。按照《政府采購法實施條例》及《財政部關(guān)于進一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導(dǎo)意見》(財庫〔2016〕205號)規(guī)定,政府采購需對采購需求進行論證,《政府采購需求管理辦法》(財庫〔2021〕22號)進一步強調(diào)加強政府采購需求管理。應(yīng)急采購需求的論證主要圍繞需求程度以及與緊急事件的相關(guān)性兩方面開展,即是否急需以及是否由于突發(fā)事件而直接或間接導(dǎo)致的需求量突然增加。同時符合以上兩方面,才可以成為應(yīng)急采購對象。
政府應(yīng)急采購的適用前提與具體程序
應(yīng)急采購啟動程序以應(yīng)急響應(yīng)機制為前提
應(yīng)急響應(yīng)機制與緊急狀態(tài)宣告制度作為現(xiàn)有機制,可以作為應(yīng)急采購啟動前提?!稇椃ā返诹邨l、第八十條、第八十九條確定了宣告緊急狀態(tài)主體,但未就緊急狀態(tài)具體類別明確區(qū)分,劃分等級。應(yīng)急采購以宣告緊急狀態(tài)為觸發(fā)條件還需加以細(xì)化。
新冠疫情期間,各地一致采取地方公共安全應(yīng)急響應(yīng)機制3。2005年國務(wù)院通過的《國家突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預(yù)案》,將突發(fā)公共事件依照不同類型劃分為四類,依照嚴(yán)重程度劃分為四級。
但,突發(fā)公共事件嚴(yán)重程度并非觸發(fā)應(yīng)急采購的充分必要條件,應(yīng)從事實和程序兩方面綜合判斷是否啟動應(yīng)急采購。程序上,需配合特別重大及重大兩個級別,以及事實層面確有應(yīng)急需求為必要條件。因此,程序?qū)用婵芍苯硬捎矛F(xiàn)有應(yīng)急響應(yīng)機制,事實層面仍需具體研判是否符合儲備不足且“急需”的要件。
具體程序設(shè)計
盡管政府應(yīng)急采購制度采取效率優(yōu)先原則,但也應(yīng)符合程序規(guī)范性。若忽略程序規(guī)范性不僅無法實現(xiàn)效率優(yōu)先,還會導(dǎo)致采購腐敗等問題。政府應(yīng)急采購雖有其特殊性,但其采購方式仍可遵循《政府采購法》現(xiàn)有的采購方式和程序進行區(qū)分適用并作出簡化。
從時效性角度看,現(xiàn)有《政府采購法》所列采購方式中,競爭性談判與詢價方式更符合應(yīng)急采購需求,均為非招標(biāo)采購方式,可以參照《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》(財政部令第74號,以下簡稱“財政部74號令”)執(zhí)行,但在具體適用、方式、程序上需要作出調(diào)整,具體如下:
第一,在具體適用方面??赏黄曝斦?4號令有關(guān)規(guī)定,一旦啟動應(yīng)急響應(yīng)機制確定采取應(yīng)急采購措施,非招標(biāo)采購方式皆予以適用。
第二,在采購方式方面。除單一來源方式較為特殊以外,應(yīng)急采購常用方式應(yīng)以詢價及競爭性談判為主。相比而言,詢價所用時間少于競爭性談判,因此詢價適用更為緊急的政府采購。
第三,在采購程序方面。首先,需根據(jù)應(yīng)急程度的不同選擇采購方式。其次,應(yīng)明確監(jiān)管主體為應(yīng)急管理部門為主導(dǎo),各級財政部門為輔助。最后,采購人應(yīng)在上報采購需求后8小時內(nèi)作出采購方式建議。總之,在具體適用程序上,可基于提高時效、降低要求、簡化程序的總體設(shè)計,對現(xiàn)有非招標(biāo)采購方式加以改進,具體內(nèi)容見附表“應(yīng)急采購對財政部74號令的適用與突破”。
注釋:
1.李德華,李帥.論應(yīng)急公共采購的內(nèi)涵——以新冠病毒疫情防治為例[J].中國政府采購,2020,(02):24-26.
2.馬金眈,趙勇.柔性化將成為我國政府采購價值目標(biāo)的主要趨勢[N].中國政府采購報,2020-10-23(003).
3.林鴻潮,孔梁成.論我國應(yīng)急狀態(tài)法制的重構(gòu)——從反思《突發(fā)事件應(yīng)對法》切入[J].上海大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2020,37(05):130-140.
(作者單位:李爽,天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院;陳維琳,天津修船技術(shù)研究所)
(責(zé)編:戎素梅)