誠信價(jià)值證成裁判結(jié)論的路徑

烏日力嘎 溫知晗

最高人民法院《關(guān)于深入推進(jìn)社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》強(qiáng)調(diào)，要將社會(huì)主義核心價(jià)值觀作為理解立法目的和法律原則的重要指引，作為檢驗(yàn)自由裁量權(quán)是否合理行使的重要標(biāo)準(zhǔn)。誠信是社會(huì)主義核心價(jià)值體系的核心范疇之一，它在法律上主要表現(xiàn)為誠信原則。①參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2011年版，第41頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第266頁。也就是說，誠信價(jià)值融入裁判文書，主要依賴誠信原則的司法適用。而在司法過程中，以誠信價(jià)值為內(nèi)核的誠信原則具有廣泛的證成功能，可以用來解釋法律、補(bǔ)充法律乃至修正法律。①參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第401-408頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第271頁；徐國棟：《民法基本原則解釋：誠信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法理研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第12頁；韓世遠(yuǎn)：《民法基本原則：體系結(jié)構(gòu)、規(guī)范功能與應(yīng)用發(fā)展》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期。因此，誠信價(jià)值及其轉(zhuǎn)化而來的誠信原則可以證成法律的適用。從判決修辭的角度來看，結(jié)合誠信等核心價(jià)值觀進(jìn)行說理，也能夠起到良好的證成作用。因此，誠信價(jià)值對(duì)于司法裁判，尤其是裁判大前提，具有良好的證成作用。但實(shí)踐中，誠信價(jià)值的證成功能并沒有得到充分發(fā)揮。以指導(dǎo)性案例為例，它代表著我國最為優(yōu)質(zhì)的裁判文書，被期待能夠統(tǒng)一法律適用，為各級(jí)法院提供審判疑難案件的思路或者結(jié)論。②參見 孫光寧：《法律解釋方法在指導(dǎo)性案例中的運(yùn)用及其完善》，載《中國法學(xué)》2018年第1期。可事實(shí)上，指導(dǎo)性案例的論證情況與其被賦予的意義期待存在著較大出入，這在補(bǔ)充適用問題上體現(xiàn)的最為明顯。因此，本文選取指導(dǎo)性案例45號(hào)和58號(hào)作為分析樣本，在分析指導(dǎo)性案例的證成問題的基礎(chǔ)上，從方法論的角度，為闡發(fā)誠信價(jià)值的證成功能建構(gòu)一條適當(dāng)?shù)穆窂健?/p>

一、誠信價(jià)值的證成功能未得以充分發(fā)揮

指導(dǎo)性案例45號(hào)和58號(hào)是兩起涉及不正當(dāng)競爭侵權(quán)訴訟的案件，誠信價(jià)值被具化為了《反不正當(dāng)競爭法》中的誠信原則。指導(dǎo)性案例45號(hào)中，誠信原則作用于侵權(quán)責(zé)任成立的判斷；指導(dǎo)性案例58號(hào)中，誠信原則作用于侵權(quán)責(zé)任不成立的判斷。一正一反，體現(xiàn)了誠信價(jià)值支持不同法律結(jié)論的可能性。然而，誠信價(jià)值在上述兩個(gè)案件中均沒能有效支持其裁判結(jié)論，在論證的形式和實(shí)質(zhì)上都存在缺陷。

指導(dǎo)性案例45號(hào)中，百度公司起訴奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司和聯(lián)通山東公司等通過技術(shù)手段，在聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的范圍內(nèi)，彈出與百度搜索關(guān)鍵詞緊密相關(guān)的廣告頁面，損害了百度公司的商譽(yù)和商業(yè)利益。法院認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的經(jīng)營者以不正當(dāng)?shù)姆绞椒梁ζ渌?jīng)營者經(jīng)營，并對(duì)后者的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條有關(guān)誠信原則的規(guī)定和公認(rèn)商業(yè)道德，承擔(dān)不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任。

指導(dǎo)性案例58號(hào)中，“同德福TONGDEFU及圖”的商標(biāo)所有權(quán)人成都同德福公司，起訴了與“同德福”老字號(hào)具有歷史淵源關(guān)系的重慶同德福公司及其經(jīng)營者余曉華，主張侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院認(rèn)為，不正當(dāng)競爭的判斷關(guān)鍵在于老字號(hào)的登記使用是否違反誠信原則。重慶同德福公司源于“同德福齋鋪”，在上個(gè)世紀(jì)二十年代至五十年代具有較高的商譽(yù)。余曉華本人作為“同德福齋鋪”開創(chuàng)者的直系后代，將“同德?！钡怯洖槠髽I(yè)字號(hào)，并在相關(guān)的產(chǎn)品包裝上使用，并未違反誠信原則，不構(gòu)成對(duì)成都同德福公司商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，不需要承擔(dān)不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任。

指導(dǎo)性案例45號(hào)和58號(hào)均是在規(guī)則意義欠缺時(shí)，依據(jù)誠信原則作出裁判的典型案例。在這兩個(gè)案件中，由于不能直接涵攝，出現(xiàn)了法律的漏洞，想要證成裁判結(jié)論的正當(dāng)性無疑是有難度的。①參見曹磊：《法律漏洞的司法識(shí)別》，載《濟(jì)南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第3期。它需要法官在法律規(guī)則之外尋求其它證成裁判結(jié)論的工具。法律原則就可以承擔(dān)這一功能。具體而言，指導(dǎo)性案例45號(hào)的生效裁判及其遴選發(fā)生在《反不正當(dāng)競爭法》修訂之前，當(dāng)時(shí)利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的行為尚未被納入到具體反不正當(dāng)競爭行為的范疇之中，因此法官求助于原則性的規(guī)定?！斗床徽?dāng)競爭法》第2條表明，經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。依據(jù)這一規(guī)定，與實(shí)體經(jīng)濟(jì)中的競爭活動(dòng)相同，從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的經(jīng)營者也需要誠信經(jīng)營，公平競爭，需要在不損害其他競爭者，不損害社會(huì)公益和市場道德秩序的前提下，追求自己的利益。②參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2011年版，第40-41頁。也就是說，不能利用經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢(shì)，通過技術(shù)手段對(duì)其他經(jīng)營者的服務(wù)內(nèi)容進(jìn)行人為的干預(yù)，否則將會(huì)違反誠信原則中有關(guān)“恪守信用、尊重交易習(xí)慣”③張新寶：《民事活動(dòng)的基本原則》，法律出版社1986年版，第27-31頁。的要求。

這種原則性的規(guī)定或許容易被法官所識(shí)別，但其作用于案件事實(shí)卻遠(yuǎn)沒有這么簡單，原則與事實(shí)之間存在比較大的評(píng)價(jià)空間。誠信原則具有內(nèi)涵抽象、外延模糊的特點(diǎn)，它的實(shí)質(zhì)是授予法官以自由裁量權(quán)。④參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2011年版，第41頁；郭明瑞：《民法總則通義》，商務(wù)印書館2018年版，第26頁。這導(dǎo)致誠信原則的司法適用具有較高的難度，并且總是帶有一些疑問。比如，誠信原則如何發(fā)揮其方法論價(jià)值？是由法官依據(jù)裁量權(quán)進(jìn)行自由地評(píng)判，還是需要遵循一定的方法規(guī)則？從抽象大前提中推導(dǎo)出的結(jié)論要如何保證其有效性、合理性？尤其是用誠信原則補(bǔ)充法律規(guī)則的漏洞時(shí)，因直接缺乏相關(guān)聯(lián)或者相對(duì)應(yīng)的具體規(guī)則，司法者的裁量空間進(jìn)一步擴(kuò)大，相關(guān)的疑問也隨之增多。

回到指導(dǎo)性案例45號(hào)，被告在提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)時(shí)，彈出與百度搜索關(guān)鍵詞緊密相關(guān)的廣告頁面，到底是誠信還是不誠信呢？網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)中經(jīng)常出現(xiàn)彈窗，是否認(rèn)為涉案彈窗行為屬于網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)當(dāng)中的常見活動(dòng)？百度公司的利益即使稍有減損，也應(yīng)當(dāng)予以忍受？還是說彈窗行為確實(shí)侵犯了百度公司的重要權(quán)利，需要法律予以糾正？這里必然需要一個(gè)邏輯上的推導(dǎo)過程。誠信原則的要求不是針對(duì)某一方的，而是針對(duì)雙方的。如果認(rèn)為奧商網(wǎng)絡(luò)公司等的彈窗行為違反了社會(huì)秩序，不具有正當(dāng)性，則自然違反誠信原則，構(gòu)成侵權(quán)。如果認(rèn)為涉案彈窗行為是普遍的、正當(dāng)?shù)慕?jīng)營行為，百度公司應(yīng)當(dāng)予以忍受，則同樣可以認(rèn)為百度公司提起訴訟的行為是不誠信的。那么法官緣何得出了“彈窗行為是不正當(dāng)、不誠信的競爭行為”這一裁判大前提呢？

類似的疑問也存在于指導(dǎo)性案例58號(hào)。在指導(dǎo)性案例58號(hào)中，法官選擇了反面推論，認(rèn)定涉案行為正當(dāng)，不違反誠信原則。在修訂前的《反不正當(dāng)競爭法》中，其第5條第2款明確禁止使用與知名產(chǎn)品相似的包裝和名稱，但對(duì)不知名商標(biāo)的近似使用沒有作出規(guī)定。此時(shí)法院依據(jù)該法第2條關(guān)于誠信價(jià)值的規(guī)定，認(rèn)為重慶同德福公司使用近似商號(hào)完全是出于善意，不存在搭便車的情形。作為商號(hào)的傳承人，正當(dāng)行使自己的權(quán)利，①參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第128頁。沒有弄虛作假，符合主觀誠信的要求。②主觀誠信主要是指行為人確信自己未侵犯他人權(quán)利的心理狀態(tài)，參見徐國棟：《民法基本原則解釋：誠信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法理研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第43-46、59-65頁。因此“同德福TONGDEFU及圖”商標(biāo)的權(quán)利人需要容忍對(duì)方使用同德福老字號(hào)的行為。那么與上文同樣的問題是，為何指導(dǎo)性案例58號(hào)中誠信原則不是支持構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論，而是支持不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的結(jié)論呢？

由此可見，規(guī)則欠缺時(shí)找到原則依據(jù)，并不意味著“大功告成”，其后對(duì)原則的解釋證成才是真正的難點(diǎn)所在。誠信原則不會(huì)當(dāng)然支持某一種裁判結(jié)論，事實(shí)上其他可能的裁判結(jié)論背后也有法律原則作為支撐。正如德沃金、阿列克西等人指出，法律原則在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)為一種最佳化的命令，應(yīng)當(dāng)在事實(shí)和法律可能的范圍內(nèi)盡最大可能被實(shí)現(xiàn)，但其中法律上的可能性需要通過相對(duì)立的法律原則來確定。③參見[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國法制出版社2012年版，第149頁。因此法官在適用法律原則時(shí)必須要考慮圍繞特定法律問題存在的多個(gè)相關(guān)原則，繼而在這些原則當(dāng)中作出決定，而不是徑自認(rèn)定其中一個(gè)“有效”。④參見[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第107頁。法官如果沒有在不同的裁判結(jié)論之間進(jìn)行細(xì)致的衡量，沒有提供具有說服理的衡量理由，證成的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容都將是不完整的。因此以誠信原則充當(dāng)法律依據(jù)，支持裁判大前提，需要以完整的證成結(jié)構(gòu)和證成內(nèi)容作為后盾。

而繼續(xù)分析指導(dǎo)性案例45號(hào)和58號(hào)的裁判理由，可以發(fā)現(xiàn)，誠信原則的適用并沒有得到有力的證成。指導(dǎo)性案例45號(hào)中，法院指出未經(jīng)他人許可、利用他人的服務(wù)行為或市場份額進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作并從中獲利的行為違反了誠信原則，但是完全沒有提及與誠信原則相關(guān)的法律原則，在論證過程中也看不到不同的結(jié)論之間的理性權(quán)衡。指導(dǎo)性案例58號(hào)中，法院也沒有在相關(guān)結(jié)論之間進(jìn)行權(quán)衡，而是直接依據(jù)誠信原則的初顯優(yōu)先性作出了裁判。此種簡化的適用過程可能會(huì)導(dǎo)致誠實(shí)信用這一“帝王原則”的濫用。不僅如此，指導(dǎo)性案例45號(hào)和58號(hào)也沒有進(jìn)一步為誠信原則的適用進(jìn)行更深層次的證立。在漏洞補(bǔ)充的案件當(dāng)中，法律原則確實(shí)可以充當(dāng)法律依據(jù)，但也不能僅僅依靠法律原則。法律原則本身需要更多的內(nèi)容作為支撐。哪怕僅僅將誠信原則作為修辭的手段，對(duì)其引用也不是隨意的，需要和案情以及裁判理由進(jìn)行有意義的結(jié)合。就指導(dǎo)性案例而言，對(duì)證成理由的著重強(qiáng)調(diào)更不為過，因?yàn)閰⒄罩笇?dǎo)性案例的法官群體的法學(xué)素養(yǎng)是參差不齊的，他們?cè)趯?shí)踐中可能會(huì)濫用誠信原則所賦予的自由裁量權(quán)，任意權(quán)衡。指導(dǎo)性案例45號(hào)和58號(hào)沒有圍繞誠信原則給出更多的實(shí)質(zhì)理由，單單依靠誠信原則支撐裁判大前提，事實(shí)上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

以上問題可以分別歸結(jié)為證成的形式問題和實(shí)質(zhì)問題兩個(gè)層面。這些問題被指導(dǎo)性案例所忽視，使得誠信原則的補(bǔ)充適用不是很有說服力，經(jīng)不住理論的反駁和推敲。對(duì)此，代表最優(yōu)審判的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)予以足夠的重視，并逐步地解決?？紤]到誠信原則是誠信價(jià)值的具化，誠信價(jià)值又是社會(huì)主義核心價(jià)值體系的重要組成部分。因此，誠信原則在指導(dǎo)性案例中的說理論證，實(shí)際上關(guān)系著社會(huì)主義核心價(jià)值觀如何融入裁判文書釋法說理。在這個(gè)意義上，誠信原則證成問題具有比較廣泛的輻射影響。

二、以權(quán)衡方法確定誠信價(jià)值的證成形式

作為社會(huì)主義核心價(jià)值觀的誠信，要對(duì)司法發(fā)揮影響，無疑要轉(zhuǎn)化為法律價(jià)值或法律原則。這也是《關(guān)于深入推進(jìn)社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》所要求的。在不同的法律領(lǐng)域中，誠信價(jià)值可能轉(zhuǎn)化為法律原則，也可能轉(zhuǎn)化為法律價(jià)值，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容都是相同的。尤其對(duì)于明確規(guī)定誠信原則的法律部門而言，如民法、反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、商標(biāo)法、保險(xiǎn)法等，其對(duì)誠信價(jià)值的體現(xiàn)更是應(yīng)當(dāng)直接通過誠信原則。因此，要探討誠信價(jià)值在司法中的證成功能，離不開誠信原則。

（一）權(quán)衡是原則和價(jià)值的適用方法

上百年來，法學(xué)研究已經(jīng)就原則的適用問題發(fā)展出了一系列的理論，其中最為經(jīng)典的就是權(quán)衡理論。該理論認(rèn)為，與規(guī)則的涵攝適用方式不同，原則是以權(quán)衡的方式被適用的。通過原則與原則之間的權(quán)衡比較，得出可資適用的裁判規(guī)則，進(jìn)而由獲得原則支持的裁判規(guī)則來具體完成對(duì)案件事實(shí)的涵攝。在具體的權(quán)衡方式上，有利益法學(xué)派提出的利益衡量，也有評(píng)價(jià)法學(xué)派提出的法益衡量，還有在法律衡量基礎(chǔ)上的重力公式等等。這些權(quán)衡方法之間具有學(xué)術(shù)上的傳承關(guān)系。并且，原則權(quán)衡中的“原則”，并不限于被法律所明確規(guī)定的基本原則，而是包含價(jià)值、目的等其他的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。原則權(quán)衡理論在形成時(shí)，法律規(guī)定當(dāng)中并沒有可以被稱之為基本法律原則的事物，所謂“原則”，實(shí)際上統(tǒng)稱著與規(guī)則相對(duì)的抽象實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。因此這里雖然以誠信原則為模板討論原則的證成問題，但實(shí)際上，對(duì)于誠信價(jià)值也是一樣適用的。

原則權(quán)衡的理念最早發(fā)端于利益法學(xué)派的利益劃分方法。菲利普·黑克指出，利益法學(xué)是一種實(shí)用法學(xué)的方法論，它要確定的，是法官在判決時(shí)應(yīng)該遵循的原則。①參見[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，商務(wù)印書館2016年版，第8頁。尤其在法律規(guī)定存在空白的場合，法官可以“通過有條理地使用利益分析方法來填補(bǔ)法律漏洞”②Jacco Bomhoff， Genealogies of Balancing as Discourse， 4 Law & Ethics Human Rights. 108（2010）.。利益分析中的“利益”一詞不僅包括各種生活要求，還包含有“人類的最高利益以及道德和宗教的利益之意”③[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，商務(wù)印書館2016年版，第14頁。，比如平等、自主、尊嚴(yán)、尊重父母、自力更生、誠實(shí)、安全、自由、團(tuán)結(jié)等等。④See Joshua B. Shiffrin， A Practical Jurisprudence of Values: Re-Writing Lechmere， Inc. v. NLRB， 41 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review. 177， 188（2006）.在這個(gè)意義上，利益就如法律原則般蘊(yùn)含著“指導(dǎo)人類生活的一切理想”⑤Philipp Heck， The Jurisprudence of Interests: An Outline， in The Jurisprudence of Interest: Selected Writings of Max Rümelin， Philipp Heck， Paul Oertmann， Heinrich Stoll， Julius Binder and Hermann Isay， 29， 33（M.Magdalena Schoch ed. & trans.， 1948）.，是在法律規(guī)則缺失時(shí)可以幫助法官進(jìn)行評(píng)價(jià)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。利益劃分方法用于補(bǔ)充法律漏洞的主要方法為：首先探究對(duì)法律漏洞而言重要的利益沖突；其次考察法律是否以事實(shí)構(gòu)成的形式?jīng)Q定了同樣的利益沖突；最后當(dāng)法定的利益評(píng)價(jià)缺失時(shí)，主要以法官自己的生活利益評(píng)價(jià)來裁決沖突。⑥參見[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，商務(wù)印書館2016年版，第30頁；吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版，第299-303頁。

評(píng)價(jià)法學(xué)將補(bǔ)充漏洞的基準(zhǔn)從利益進(jìn)一步推向了法益。法益是法律所承載的價(jià)值，是包括原則、權(quán)利、利益在內(nèi)的開放的體系。它既具有事實(shí)的面向，也具有規(guī)范的面向，是相對(duì)于利益而言更為深層的東西。在對(duì)相沖突的法益進(jìn)行衡量時(shí)，評(píng)價(jià)法學(xué)認(rèn)為，司法裁判根據(jù)它在具體情況下賦予各該法益的“重要性”，來從事權(quán)利和法益的衡量。⑦參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第279頁。這樣一種“個(gè)案中之法益衡量的方法”，被拉倫茨用來解決原則之間的沖突：首先，依據(jù)基本法的價(jià)值秩序判斷法益之間的優(yōu)越程度；其次，如果法益處于相同位階或者因歧義無法進(jìn)行抽象比較，則取決于應(yīng)受保護(hù)的法益的影響程度和對(duì)立法益的受害程度；最后適用比例原則、最輕微侵害手段等判斷對(duì)法益的侵害是否超越了必要限度。⑧參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第285-286頁。

利益法學(xué)的利益衡量和評(píng)價(jià)法學(xué)的法益衡量在解決原則沖突問題時(shí)，存在一定的不足：首先，利益法學(xué)欠缺一套利益評(píng)價(jià)的優(yōu)先順序，評(píng)價(jià)法學(xué)也無法建構(gòu)一個(gè)由所有法益及法價(jià)值構(gòu)成的階層秩序，導(dǎo)致原則背后的利益和法益無法衡量時(shí)，會(huì)出現(xiàn)“評(píng)價(jià)的自由”。其次，利益衡量方法和法益衡量方法都只能在個(gè)案層面進(jìn)行判定，具體情況發(fā)生變化時(shí)衡量的方法也需要進(jìn)行變動(dòng)，缺乏具有一般性的衡量方法。最后，衡量方法較為粗糙，依賴法官個(gè)人的價(jià)值判斷，方法的可操作程度、理性程度、事后可審查程度較差。

為了盡量避免上述問題，阿列克西提出了程式化的原則權(quán)衡方式——重力公式。重力公式是在法益衡量、比例原則的基礎(chǔ)上建構(gòu)的數(shù)理公式，是為了以有序、清晰并且可檢驗(yàn)的方式確定原則之間的權(quán)衡關(guān)系。“在兩個(gè)原則Pi與Pj發(fā)生沖突時(shí)，由于一個(gè)原則的適用是以消耗另一個(gè)原則為基礎(chǔ)的，所以必須在它們之間劃定一條合乎比例的分界線?！雹倮桌冢骸稙闄?quán)衡理論辯護(hù)》，載《政法論壇》2018年第2期。這一分界線事關(guān)法律原則的侵害密度、經(jīng)驗(yàn)性前提的確定性程度和抽象重力，可分別表述為I、S、G。②參見[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國法制出版社2012年版，第165-175頁。兩個(gè)原則間三種要素的比較會(huì)導(dǎo)向一個(gè)基本的法律判斷：“一個(gè)原則的不滿足程度或受損害程度越高，另一個(gè)原則被滿足的重要性就必須越大。”③[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國法制出版社2012年版，第150頁。如果將其表述為一種商公式，④根據(jù)雷磊教授的編譯，重力公式被表述為 Gi，j = Ii·Gi·Si/ Ij·Gj·Sj。本文在參考王夏昊教授翻譯的基礎(chǔ)上，將相對(duì)重力確定為Wi，j，以避免與抽象重力相混。同時(shí)也對(duì)因數(shù)的順序進(jìn)行了調(diào)整。但這些調(diào)整對(duì)公式本身及運(yùn)算結(jié)果均無實(shí)質(zhì)性影響。可以得到如下公式：

重力公式的理性程度主要取決于三種要素之間的清晰、嚴(yán)密的邏輯關(guān)系。侵害密度指的是法律原則在具體案件中受到的侵害程度，比如受到了“輕、中、重”三個(gè)程度的侵害，對(duì)此可以依幾何序列可表述為20、21、22；經(jīng)驗(yàn)性前提的確定性程度指的是根據(jù)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，具體侵害密度的可確定性程度，比如存在“確定的” “可成立的”“非明顯錯(cuò)誤的”三種度量值，可依次表述為20、2-1、2-2。由此可以發(fā)現(xiàn)，經(jīng)驗(yàn)性前提的確定性程度和侵害密度存在正相關(guān)的關(guān)系，對(duì)原則的侵害程度越大，在經(jīng)驗(yàn)上可確定的程度就應(yīng)當(dāng)越大。兩者相結(jié)合，可以確定法律原則的侵害程度。其中不同幾何數(shù)值的選取，是考慮到了不同等級(jí)的侵害程度之間不應(yīng)當(dāng)是簡單的等額遞增的關(guān)系，而是一種幾何式的增長，它所表明的是對(duì)原則的侵害力度越大，原則就會(huì)獲得越來越多的力量。⑤參見[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國法制出版社2012年版，第167頁。第三個(gè)要素是原則的抽象重力，這是阿列克西對(duì)法益衡量理論的一種繼受，意指受到侵害的原則在抽象的價(jià)值序列中居于何種地位。但因?yàn)榇朔N序列無法確定，所以除非是法律上可以明確的最優(yōu)價(jià)值、最優(yōu)原則，其他時(shí)候原則之間的抽象重力多是相互抵消的。

（二）通過重力的權(quán)衡確定誠信價(jià)值的證成形式

誠信價(jià)值（原則）的權(quán)衡適用結(jié)構(gòu)可以依據(jù)重力公式確定。這是因?yàn)檎\信價(jià)值的適用首先會(huì)化解為特殊案件情形下法律原則的緊張關(guān)系，繼而其適用的核心就表現(xiàn)為法律原則間的重力衡量，最后再根據(jù)“相互競爭的法律原則的法則”（即權(quán)衡法則）確定特定案件裁判的大前提。①參見王夏昊：《法律規(guī)則與法律原則抵觸之解決——以阿列克西的理論為線索》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第219-220頁。由此，依托權(quán)衡法則的數(shù)學(xué)化表達(dá)——重力公式，誠信價(jià)值的適用結(jié)構(gòu)得以明確化，論據(jù)要素之間的關(guān)系也得以清晰化。

重力公式中，作為分子的是原告所依據(jù)的法律原則的重要程度。它可能是誠信原則，也可能是與此相關(guān)的原則。法律原則的重力需要通過該原則的侵害程度來體現(xiàn)。也就是說，法官在這里需要進(jìn)行一個(gè)逆向思維，假如法官做出的裁判沒有支持該法律原則，將會(huì)對(duì)帶來何種程度的損害。作為分母的是被告所依據(jù)的法律原則的重要程度，其重要性同樣是通過侵害程度來體現(xiàn)。②參見[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國法制出版社2012年版，第161頁。

在指導(dǎo)性案例45號(hào)當(dāng)中，誠信價(jià)值和經(jīng)營自由存在緊張關(guān)系。原告百度公司秉持的是誠信經(jīng)營的理念，認(rèn)為眾被告對(duì)百度搜索結(jié)果的人為干預(yù)違反了誠信原則，影響了百度公司正常業(yè)務(wù)的開展（付費(fèi)搜索業(yè)務(wù)和推廣業(yè)務(wù)）。而被告所依據(jù)的是經(jīng)營自由的理念，認(rèn)為經(jīng)營者有權(quán)根據(jù)意愿從事以營利為目的的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，有權(quán)決定自己的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式。③參見符啟林、劉繼峰主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第47頁。在核準(zhǔn)登記的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用服務(wù)的經(jīng)營范圍內(nèi)，經(jīng)營者也可以提供廣告彈窗或者廣告攔截服務(wù)。在誠信經(jīng)營和自由經(jīng)營這對(duì)相互對(duì)立的范疇當(dāng)中，法院如何選擇，取決于哪一種價(jià)值更值得保護(hù)。

假如法院允許非正當(dāng)彈窗廣告的存在，其對(duì)誠信價(jià)值預(yù)計(jì)會(huì)造成中等程度的侵害，這是因?yàn)檎\信價(jià)值要求市場經(jīng)濟(jì)的參與主體不得以自己的活動(dòng)損害第三人利益和社會(huì)利益，不可以為損人利己的行為。④參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2011年版，第40頁。而故意設(shè)置的彈窗廣告勢(shì)必干擾其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營，減少其通過廣告業(yè)務(wù)可能獲得的商業(yè)利益。并且對(duì)廣大的網(wǎng)絡(luò)用戶而言，普通的彈窗廣告就已經(jīng)影響到了其上網(wǎng)的體驗(yàn)，違背了網(wǎng)絡(luò)用戶的自由意志，更何況此種廣告商聯(lián)合通訊公司對(duì)用戶進(jìn)行的過度投放廣告的行為，給網(wǎng)絡(luò)用戶帶來的干擾更大。同時(shí)因?yàn)槿狈ζ脚_(tái)的審查規(guī)制，也容易對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶形成錯(cuò)誤的引導(dǎo)。根據(jù)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，這些損害幾乎是可以確定的。無論是社會(huì)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)還是新聞報(bào)道，都明明白白地表明了泛濫的、不受規(guī)制的彈窗廣告正在影響著各方主體的上網(wǎng)權(quán)益。由此可以認(rèn)為，如果法院不禁止這些廣告，對(duì)誠信價(jià)值的侵害密度（Ii）預(yù)計(jì)為22，經(jīng)驗(yàn)性前提的確定性程度（Si）預(yù)計(jì)為20。

如果法院反其道而行之，完全禁止了非正當(dāng)彈窗廣告的存在，其對(duì)經(jīng)營者的經(jīng)營自由只會(huì)造成輕度的損害。這是因?yàn)楝F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生就是為了解決自由競爭所帶來的市場失靈問題，包括不公平或不正當(dāng)?shù)母偁?、信息偏在等。①參見張守文：《?jīng)濟(jì)法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第25頁。完全自由的競爭會(huì)導(dǎo)向經(jīng)濟(jì)危機(jī)，而市場的自我調(diào)解卻無法克服此種危機(jī)，由此就需要國家進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)。從這個(gè)意義上講，法院禁止被告的非正當(dāng)競爭行為，并不會(huì)對(duì)自由競爭造成大的損害，甚至此種損害本身就是被允許的，是可以成立的。此時(shí)，如果法院禁止這些廣告，對(duì)經(jīng)營自由的侵害密度（Ij）至多為是20，其經(jīng)驗(yàn)性前提的確定性程度（Sj）為2-1。

此外，考慮到誠信原則是民商事活動(dòng)的基本原則，而且在眾多基本原則中被公認(rèn)為“帝王條款”“現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則”②朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第508頁。，因此其抽象重力（Gi）的數(shù)值可以比經(jīng)營自由的抽象重力（Gj）高出一個(gè)度量值，分別表示為21和20。此時(shí)，誠信價(jià)值和經(jīng)營自由的權(quán)衡結(jié)構(gòu)為：

根據(jù)重力公式所顯示的結(jié)果來看，兩個(gè)機(jī)制之間的相對(duì)重力為16，這意味著作為分子的誠信價(jià)值的重力要遠(yuǎn)高于作為分母的經(jīng)營自由的重力。由此，誠信價(jià)值更應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，法院需要作出支持誠信價(jià)值的判決，即禁止非正當(dāng)?shù)膹棿皬V告。

如果以相同的方式來建構(gòu)指導(dǎo)性案例58號(hào)的權(quán)衡結(jié)構(gòu)，可以發(fā)現(xiàn)本案是誠信價(jià)值和注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)發(fā)生了沖突。原告訴爭的依據(jù)是注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)原則。商標(biāo)是企業(yè)經(jīng)營之標(biāo)徽，具有高度的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。③參見汪渡村：《商標(biāo)法論》，五南圖書出版股份有限公司2012年版，第8頁。保護(hù)商標(biāo)是商標(biāo)法的核心內(nèi)容和重要環(huán)節(jié)，是商標(biāo)法的立法宗旨之一。④參見吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第236頁。原告認(rèn)為，被告使用近似的“同德福”商號(hào)，將引起相關(guān)公眾誤認(rèn)，損害其商標(biāo)權(quán)。被告答辯的依據(jù)在于誠信價(jià)值，主張自己是百年商號(hào)的傳承人，使用在先，經(jīng)營過程中沒有弄虛作假，沒有搭載注冊(cè)商標(biāo)的商譽(yù)便車，符合誠信經(jīng)營的要求。對(duì)此，法官在抉擇時(shí)，可以以原告主張的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)及其侵害程度為分子，以被告依據(jù)的誠信價(jià)值及其受侵害程度為分母，得出如下計(jì)算公式：

在這一案件中，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的受侵害程度為輕，并且假如法院認(rèn)定侵害存在，也只能說是“非明顯錯(cuò)誤的”。這是因?yàn)椋阂环矫孀?cè)商標(biāo)權(quán)會(huì)受到商標(biāo)先用權(quán)的限制；⑤參見吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第313-314頁。另一方面，注冊(cè)商標(biāo)還未達(dá)到馳名商標(biāo)的程度時(shí)，即便商標(biāo)近似也不會(huì)導(dǎo)致社會(huì)公眾的誤認(rèn)，因此對(duì)原告的財(cái)產(chǎn)利益影響較小。而如果法院認(rèn)為被告侵害了商標(biāo)權(quán)，對(duì)誠信價(jià)值會(huì)造成中度的侵害，相較而言，此種侵害是更能夠成立的。因?yàn)楸桓孀鳛橄扔脵?quán)人在主觀上沒有侵害他人商標(biāo)權(quán)的惡意，在行為上也完全符合客觀誠信的要求。所以，假如法官作出有利于原告的判決將會(huì)在事實(shí)上侵害誠信價(jià)值。重力公式的計(jì)算結(jié)果也表明了這一點(diǎn)，作為分子的注冊(cè)商標(biāo)專用原則的重力要遠(yuǎn)小于作為分母的誠信價(jià)值的重力，所得比值小于1，因此被告不違反誠信價(jià)值的行為更值得保護(hù)。

對(duì)指導(dǎo)性案例45號(hào)和58號(hào)的權(quán)衡分析，其實(shí)是對(duì)價(jià)值（原則）權(quán)衡進(jìn)行的一次理論上的建構(gòu)。這樣一種公式化的呈現(xiàn)，可以具體表明法官權(quán)衡時(shí)主要考量的因素?？傮w而言，法官在適用誠信價(jià)值補(bǔ)充法律漏洞時(shí)，有必要結(jié)合相關(guān)的價(jià)值來確定權(quán)衡的三要素，再通過賦值在可能的裁判結(jié)論之間進(jìn)行權(quán)衡，進(jìn)而確定證成的形式結(jié)構(gòu)。如此一來，法官的權(quán)衡思維更加清晰明了，更符合客觀理性的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，此種結(jié)果還應(yīng)當(dāng)是事后可檢驗(yàn)的，這就涉及對(duì)權(quán)衡結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)證成。

三、以融貫和共識(shí)確定誠信價(jià)值的證成內(nèi)容

重力公式只涉及論證的形式問題，它可以用來確定誠信價(jià)值補(bǔ)充適用時(shí)的權(quán)衡結(jié)構(gòu)，但是無法解決權(quán)衡結(jié)論的實(shí)質(zhì)正確性問題?！皺?quán)衡只是一種論證形式，它的作用在于使得產(chǎn)生于特定前提的論據(jù)之間形成理性關(guān)系。在具體個(gè)案中，一個(gè)具體結(jié)論的理性或正確性既取決于產(chǎn)生它的論證形式，也取決于論證所采納的前提。而前提的理性就取決于實(shí)質(zhì)論證”①雷磊：《為權(quán)衡理論辯護(hù)》，載《政法論壇》2018年第2期。。簡言之，對(duì)適用結(jié)論的證成，很大程度上依賴于對(duì)適用大前提的實(shí)質(zhì)證成。也就是說，以誠信價(jià)值補(bǔ)充規(guī)則漏洞后，還需要進(jìn)一步對(duì)這一推論命題提供實(shí)質(zhì)理由的支持，一方面是因?yàn)檎\信價(jià)值的內(nèi)涵外延不固定，不能僅依靠法官的形式裁量做出決定；另一方面是因?yàn)橹笇?dǎo)性案例并非簡單案件，簡單的司法三段論無法滿足疑難案件的論證需求，還需要進(jìn)一步就推論前提本身進(jìn)行正當(dāng)性的證成。此時(shí)的證成可以通過真理的標(biāo)準(zhǔn)來完成：共識(shí)和融貫。②參見王夏昊：《法律規(guī)則與法律原則抵觸之解決——以阿列克西的理論為線索》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第248頁。

（一）以融貫標(biāo)準(zhǔn)確定誠信價(jià)值的證成內(nèi)容

一些原則支持著另一些原則，并因此使它們?nèi)谪?。德沃金曾以赫爾克勒斯來形容一個(gè)全知全能的法學(xué)家，認(rèn)為他必須建立一個(gè)抽象原則和具體原則相結(jié)合的體系，這個(gè)體系可以為所有普通法的先例提供一種前后一致的論證，從而使他們可以得到原則的、憲法的和法規(guī)條款的論證。③參見 [美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第161頁。而當(dāng)法學(xué)家在完成這一原則體系的建構(gòu)后，法官就應(yīng)當(dāng)根據(jù)這一原則體系，論證某一特定法律命題在原則體系內(nèi)的融貫性。

通說認(rèn)為，誠信原則和禁止權(quán)利濫用原則之間存在種屬關(guān)系?！皺?quán)利濫用禁止的原則源于誠信原則，并受其支配”①楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第138頁。，權(quán)利濫用屬于誠信價(jià)值的次級(jí)規(guī)范。②參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第437-438頁。由此，大部分學(xué)者在論及誠信原則的具體內(nèi)容時(shí)會(huì)表明，當(dāng)事人必須“以符合其社會(huì)經(jīng)濟(jì)目的的方式行使自己的權(quán)利”③馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2011年版，第40頁。，“禁止濫用權(quán)利，造成對(duì)他人的損害”④王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第128頁。。而在少部分的學(xué)者的研究中，誠信原則和權(quán)利濫用原則雖然不存在種屬關(guān)系，但是也承認(rèn)誠實(shí)信用是判斷權(quán)利行使行為是否構(gòu)成濫用的重要標(biāo)準(zhǔn)。⑤參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2013年版，第114頁。也就是說，民法對(duì)于權(quán)利濫用的限制是通過誠信原則的適用來進(jìn)行的。⑥參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2018年版，第118-119頁。因此從總體來看，誠信原則和禁止權(quán)利濫用原則共同構(gòu)成了一個(gè)有關(guān)權(quán)利行使的原則體系，誠實(shí)信用是從正面規(guī)定權(quán)利行使，禁止權(quán)利濫用則是從反面規(guī)定權(quán)利行使的限制?？梢哉f兩種原則之間相互支撐，彼此融貫。并且根據(jù)通說的觀點(diǎn)，禁止權(quán)利濫用作為一種概念，可以為誠信原則提供比較強(qiáng)的支持。

指導(dǎo)性案例45號(hào)和58號(hào)中誠信價(jià)值的補(bǔ)充適用，就可以通過禁止權(quán)利濫用原則進(jìn)行進(jìn)一步的證成。指導(dǎo)性案例45號(hào)中，奧商網(wǎng)絡(luò)公司等被告的行為，顯然是一種濫用自由經(jīng)營權(quán)的行為。它的行為已經(jīng)超越了法律賦予的意思自由的邊界，完全以損害百度公司、眾多網(wǎng)民利益的方式營利，違反商業(yè)道德，違反誠信經(jīng)營的宗旨，應(yīng)當(dāng)受到誠信價(jià)值的規(guī)制。而指導(dǎo)性案例58號(hào)中，被告重慶同德福公司并沒有濫用自己的在先使用權(quán)，其對(duì)商號(hào)權(quán)利的行使出于善意，誠信經(jīng)營，并非為了搭便車，不滿足“權(quán)利濫用以當(dāng)事人有損害他人或社會(huì)利益的故意為要件”⑦梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第274頁。。由此，被告并不構(gòu)成權(quán)利濫用，進(jìn)而也不存在有違誠信的情形。這些判斷基于一個(gè)基本的支持結(jié)構(gòu)：如果并且只要命題P1屬于一系列命題S，命題P2可以邏輯的從S中得出，那么命題P1就支持命題P2。換言之，禁止權(quán)利濫用原則可以視為誠信價(jià)值的一部分，因此“被告行為（不）違反禁止權(quán)利濫用原則”的命題可以用來支持“被告行為（不）違反誠信價(jià)值”的命題。

綜上所述，誠信價(jià)值的權(quán)衡適用不僅涉及到與此對(duì)立的原則間的重力博弈，還涉及到與此統(tǒng)一的原則間的融貫證成。包括指導(dǎo)性案例在內(nèi)的所有裁判，應(yīng)當(dāng)在形式和實(shí)質(zhì)、抽象和具體層次上安排原則的論證，如此一來才能夠?yàn)檎\信價(jià)值的權(quán)衡適用提供充足的論據(jù)。

（二）以共識(shí)標(biāo)準(zhǔn)確定誠信價(jià)值的證成內(nèi)容

法律共同體是一個(gè)知識(shí)共同體、價(jià)值共同體，經(jīng)由專門的法學(xué)教育而形成。這一共同體內(nèi)部有著專門的法律知識(shí)體系、獨(dú)特的法律思維方法和普遍的社會(huì)正義感，①參見強(qiáng)世功：《法律共同體宣言》，載《中外法學(xué)》2011年第3期。這使得其獨(dú)立于其他社會(huì)群體而自主存在。尤其是其中的法律思維方法和法律價(jià)值體系，與其他學(xué)科有著鮮明區(qū)別。包括法官群體在內(nèi)的法律人，一方面是在“有意無意地依賴于自己從法律共同體繼承的關(guān)于法律的理解”②Joshua P. Davis， Cardozo's Judicial Craft and What Cases Come to Mean， 68 New York University Law Review 777， 815（1993）.，捍衛(wèi)著法律共同體的價(jià)值；另一方面，作為個(gè)體的法律人其實(shí)也持續(xù)受到法律共同體的保護(hù)，使其所作出的法律判斷可以相對(duì)獨(dú)立于個(gè)別非理智的質(zhì)疑。這意味著，法律共同體內(nèi)部可以達(dá)成共識(shí)，用以證成裁判結(jié)論。

法律共同體內(nèi)部共享的價(jià)值中包含誠信，這是毋庸置疑的。無論對(duì)律師的誠信職業(yè)的要求，還是司法公信的要求，都和誠信的價(jià)值緊密相連，并且他們對(duì)誠信的法律化形式——誠信原則的價(jià)值和意義也不存在爭議。但此處的問題在于，對(duì)誠信價(jià)值的適用不能僅依據(jù)其初顯性價(jià)值，認(rèn)為誠信價(jià)值如此之重要以至于非常有必要實(shí)現(xiàn)，而是說要根據(jù)法律共同體所具有的法律思維方式進(jìn)行深度的證成。這樣一種法律思維方式包括法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證、判例推理等等，可以說，這些方法才是“法律科學(xué)教育的真正目的”③Josef Redlich， The Common Law and the Case Method in American University Law Schools ，24（1914）. Seen From Kurt M. Saunders & Linda Levine， Learning to Think Like A Lawyer， 29 University of San Francisco Law Review 121， 125（1994）.。

前文針對(duì)指導(dǎo)性案例45號(hào)和58號(hào)提出了誠信價(jià)值的權(quán)衡結(jié)構(gòu)，這是在形式推理的基礎(chǔ)上建構(gòu)的權(quán)衡法則，屬于法律思維方式的范疇。但是，法律適用的過程并非停留在簡單的推理模式上，而是需要對(duì)能夠推導(dǎo)出結(jié)論的前提進(jìn)行論證。其中對(duì)作為法律命題的大前提的論證屬重中之重。在指導(dǎo)性案例45號(hào)中，法官對(duì)誠信價(jià)值進(jìn)行了一定的證成。裁判結(jié)果表明，對(duì)于沒有被具體列舉為違反不正當(dāng)競爭法的行為，比如互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營中的競爭行為，可以依據(jù)原則性的規(guī)定作出審判。在提出論證理由時(shí)，法官對(duì)傳統(tǒng)企業(yè)的經(jīng)營模式和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)營模式進(jìn)行了簡單的類比，認(rèn)為兩者雖然在商業(yè)模式上存在較大差異，但是一樣需要遵循誠信經(jīng)營、公平競爭的宗旨。這樣一種對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)營企業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進(jìn)行的相同法律評(píng)價(jià)，其實(shí)也是對(duì)誠信價(jià)值進(jìn)行的外部證成，表明了以誠信價(jià)值評(píng)價(jià)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營行為有其合理性。而指導(dǎo)性案例58號(hào)卻恰恰缺乏了此種論證，法官?zèng)]有明確表明《反不正當(dāng)競爭法》禁止的是知名商標(biāo)的近似使用，而不是不知名商標(biāo)的近似使用。其中的區(qū)別在于知名商標(biāo)的近似使用會(huì)使相關(guān)公眾混淆，而不知名商標(biāo)則不會(huì)有此種效果。因此否定的法律評(píng)價(jià)不應(yīng)該及于后者，被告的行為確實(shí)沒有違反誠信價(jià)值。除此之外，遵循先例的方法也可以提供一定的理由支撐。兩個(gè)指導(dǎo)性案例均涉及誠信價(jià)值的補(bǔ)充適用，而作為在后發(fā)布的指導(dǎo)性案例58號(hào)，應(yīng)當(dāng)尊重指導(dǎo)性案例45號(hào)的裁判邏輯，進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的推理，以證明其思維方式與先例也具有融貫性，表明法院提供了前后一致的論證。

這種共識(shí)的彰顯還依賴于修辭方法，法官有必要借助更核心的價(jià)值理念來進(jìn)行積極的修辭論證。指導(dǎo)性案例45號(hào)中，誠信價(jià)值遭受到了損害，這樣一種損害是為社會(huì)公平、誠信理念所不容的，是為社會(huì)主義核心價(jià)值觀所否定的，是與國家整體的法治建設(shè)進(jìn)程相悖的。被告的行為不僅違反了誠信經(jīng)營價(jià)值，也違反了根本的社會(huì)誠信價(jià)值。與此相反，指導(dǎo)性案例58號(hào)中被告的行為沒有違反誠信用價(jià)值，但此處法官仍然需要表明，誠信價(jià)值融入法治建設(shè)不僅在于對(duì)違反誠信的行為進(jìn)行處罰，更重要的是為誠實(shí)守信的行為提供法律的保護(hù)。法律不僅不會(huì)隨意處罰符合道德倫理的行為，并且對(duì)一些具有高尚情操的行為，還應(yīng)當(dāng)通過諸如指導(dǎo)性案例、典型案例的形式予以弘揚(yáng)。

結(jié) 語

誠信價(jià)值的司法適用面臨諸多難題，人民法院需要去發(fā)現(xiàn)誠信價(jià)值背后隱藏的一般法理和社會(huì)價(jià)值，并以規(guī)范的法律思維進(jìn)行細(xì)致的建構(gòu)。也就是說，司法裁判不僅需要適用誠信價(jià)值，而且還要為其找到社會(huì)誠信價(jià)值的依托，使其做出的價(jià)值判斷，符合更為抽象、位階更高的價(jià)值觀念。①參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2018年版，第109頁。因此，誠信價(jià)值的適用并非簡單的援引，而是需要與規(guī)則、原則、共識(shí)等進(jìn)行深層次的證成。不只誠信價(jià)值，社會(huì)主義核心價(jià)值觀中的其他價(jià)值都存在被法院理解和適用的現(xiàn)實(shí)需要，都有必要轉(zhuǎn)化為法律的價(jià)值和原則。王澤鑒教授曾指出，法院有發(fā)展法律原則體系的任務(wù)。②參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，北京大學(xué)出版社2015年版，第227頁。法律原則是法律發(fā)展的動(dòng)力，是構(gòu)成裁判理由的根本論據(jù)。重視對(duì)法律原則的探索發(fā)展，司法才能免于僵化。社會(huì)主義核心價(jià)值觀和法律原則頗有淵源，將社會(huì)主義核心價(jià)值觀解釋為法律原則和法律價(jià)值，是法院無可回避的職責(zé)。通過司法裁判對(duì)社會(huì)主義核心價(jià)值觀進(jìn)行解釋和補(bǔ)充，法律原則體系得以豐富，而規(guī)范和充實(shí)的法律原則體系又能進(jìn)一步為裁判文書說理提供更加有力的支持。只有在此種良性循環(huán)模式下，社會(huì)主義核心價(jià)值觀才能整體性地融入司法。