數字貿易風險管理中的知識產權保證制度

摘 ? ?要：數字貿易為國際貿易發(fā)展帶來新的機遇，也增加了經營者的知識產權風險。國際貿易的出口方，基于法律規(guī)定或當事人之間的合同約定，向進口方承諾貿易標的所涉知識產權合法有效且不侵犯第三方的權利，否則將承擔違約責任的制度，就是國際貿易法中的知識產權保證制度。該制度對于進出口方風險與利益的分配具有重大影響。在數字貿易的新環(huán)境下，利用該制度有助于經營者管理相關知識產權風險，避免或減少損失，保護自身的貿易利益。

關鍵詞：數字貿易;知識產權;聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約;法定保證;約定保證

中圖分類號：D 923 ? 文獻標志碼： A ? 文章編號：2096?9783（2022）02?0013?08

引 ?言

數字貿易是依賴于新的商業(yè)化通信環(huán)境與市場營銷手段，在供應鏈與物流系統(tǒng)使用數字技術，以創(chuàng)造、傳播與處理數據為突出特征，通過數字網絡訂立交易和/或通過數字網絡交付或者履行的國際貿易形式1。數字貿易深刻改變了國際貿易的環(huán)境、形式、供應鏈與價值鏈構成，使全球化市場成為更為有效的信息系統(tǒng)。由此，國際貨物貿易、服務貿易、知識產權貿易進入了深度全球化的新階段，得到了前所未有的發(fā)展。數字網絡技術所支撐的數字貿易已在國際貿易總量中占據很大的比重，并逐漸成為國際貿易的重要形式。

數字貿易涉及的范圍廣泛，橫跨貨物貿易、服務貿易（包括跨境數據貿易）、知識產權貿易（包括數字產品貿易），貿易主體有企業(yè)、個人、消費者、政府部門及其他公共或私營機構等，貿易形式有企業(yè)之間（B2B）貿易、企業(yè)面向消費者（B2C）貿易、甚至個人之間（C2C）貿易。

借助全球性的數字平臺，大量中小微企業(yè)、甚至個人得以進入國際貿易領域，在全球市場上與境外主體直接進行貿易活動。傳統(tǒng)國際貿易以B2B大宗貨物買賣為主。但在數字貿易中，B2B貿易與B2C、C2C貿易并重，除大型企業(yè)外，中小微企業(yè)、個人及其他組織均為活躍的貿易主體;貨物貿易、服務貿易并駕齊驅，新興的結合了數字產品、數字內容與數據服務的知識產權貿易異軍突起。數字貿易全球化的特點極大拓展了國際貿易的廣度與深度。

數字貿易既得益又依賴于網絡信息技術的支持，5G、物聯(lián)網、云計算、區(qū)塊鏈、人工智能等新技術的應用與普及，使電子簽名、電子身份認證、自動交易、自動交付、實時物流追蹤、電子支付等交易安全保障機制在國際貿易中得以實現。

數字貿易蓬勃發(fā)展，全球化大市場空前活躍，貿易伙伴空前廣泛，但是經營者的知識產權風險不容小覷。全球化的貿易環(huán)境實際上放大了經營者的知識產權風險。截至2021年8月，我國已經成為全球第一貿易大國、全球第二大消費市場，有大量從事外貿出口的企業(yè)，其中包括借數字貿易之機進入全球市場的中小微企業(yè)。這些進出口企業(yè)如果缺乏知識產權風險管理的準備與對策，則難免遭受重大的經濟損失。許多經營者誤以為知識產權風險僅限于侵權責任，卻忽視了國際貿易合同關系中知識產權保證制度同樣可以決定當事人之間的風險分配與重大利益關系。

一、數字貿易知識產權保證制度

在B2B數字貿易中，經營者出口商品或服務，買方進口后從事分銷、轉售、商業(yè)性使用等經營活動?；诜梢?guī)定或當事人之間的合同約定，經營者（出口方/賣方）向買方（進口方）承諾貿易標的所涉知識產權合法有效且不侵權第三方的權利，否則承擔違約責任，這就是國際貿易法中的知識產權保證制度。

在我國民法體系中，此類制度一般被歸納入“權利瑕疵擔?！钡姆秶?。權利瑕疵擔保及質量瑕疵擔保之說，僅在我國民法學中使用，并不見諸我國法律規(guī)范。本文認為，瑕疵乃玉之微瑕，瑕疵擔保之說欠缺準確，且易被誤解為與我國民法中擔保制度有關，實不足取。在國際貿易法領域中，不宜沿用此本土色彩的表述，而應采用國際通用的規(guī)范術語，即知識產權保證。

數字貿易經營者的知識產權保證義務主要包括兩部分，即承諾貿易標的知識產權合法有效及買方不會因貿易標的侵權遭受第三方知識產權指控。經營者的知識產權保證義務既可來源于有關法律規(guī)定，也可來源于當事人之間的合同約定。很多從事數字貿易的中小微企業(yè)缺乏對于知識產權保證的理解，誤以為只要不在貿易合同中約定有關條款，就不必承擔有關保證義務與違約責任。實質上，即便合同沒有約定知識產權保證，經營者（賣方/出口方）也將依據貿易活動所適用法律承擔有關保證義務。

二、法定保證之辯

數字貿易合同的當事人位于不同國家（或地區(qū)），合同需要確定所適用的法律。聯(lián)合國國際貿易法委員會于1980年通過的聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱合同公約），為國際貨物銷售提供了現代化、統(tǒng)一的法律制度，謹慎地平衡了買方和賣方的利益，并啟發(fā)了各國的合同法改革。迄今，包括我國在內的94個國家已成為該公約的成員國。在B2B數字貨物貿易中，當事人選擇適用或依據國際私法規(guī)則適用合同公約的情形非常普遍。除非合同另有約定，合同公約關于賣方知識產權保證義務的規(guī)定，對買賣雙方均有約束力。

合同公約適用于不同締約國的當事方之間的貨物銷售合同，或者適用于國際私法規(guī)則指定適用于締約國法律的情形，或者因當事方的選擇而適用公約的情形。合同公約僅適用于國際交易，不適用于單純的國內銷售2，也不適用于面向消費者的銷售合同以及某些特定類型的貨物銷售合同。

合同公約不適用于服務貿易合同，已有定論，但是否適用于知識產權貿易則仍有爭議。在聯(lián)合國國際貿易法委員會公布的適用公約的代表性案例中，有成員國法院認為，合同公約第7條規(guī)定，公約解釋應考慮國際特征、促進公約統(tǒng)一適用的需求、尊重國際貿易中建立的善意原則。鑒于合同公約第1條對貨物銷售并無定義，為實現公約法律統(tǒng)一化與消除國際貿易法律障礙的目的，“貨物”應作廣義的解釋，將無形財產包括在內。故合同公約適用于計算機軟件，即便并未記錄于DVD、CD、U盤等物理介質之上，軟件許可協(xié)議亦可被視為合同公約項下的銷售合同3。因此，至少在判例法中，合同公約可以適用關于知識產權許可或轉讓等貿易合同。

近年來，軟件（特別是移動互聯(lián)網應用程序APP）、網絡游戲、音樂、視頻等數字產品的跨境貿易發(fā)展迅猛，元宇宙、非同質化代幣（NFT）等概念甚囂塵上4，但是相關得到國際公認的貿易法律規(guī)則極度缺乏。數字產品貿易的經營者尚在暗中摸索，承擔著極大的貿易不確定性與知識產權風險。如合同公約能夠適用于數字產品貿易，則不僅能為新型貿易提供現有國際貿易法律的支撐，而且公約關于知識產權保證的規(guī)定可以為經營者管理數字產品貿易中的知識產權風險提供新的路徑。

2020年時值合同公約頒布第40周年，聯(lián)合國及主要成員國均舉辦了有關紀念活動。據統(tǒng)計，全世界關于合同公約中各項法律制度的學術研究、著述及出版物近五百部，但其中專門研究知識產權保證制度的卻寥寥無幾。歷經40年的實踐，適用合同公約裁判的案件數不勝數。聯(lián)合國國際貿易法委員會開發(fā)的案例系統(tǒng)收錄了成員國提交的適用合同公約的代表性案例，但較之公約的其他法律制度，成員國法院適用第42條裁決的案件數量明顯較少。合同公約關于賣方知識產權保證義務的規(guī)定，因結構復雜、表達晦澀、令人費解，一定程度上妨礙其在實踐中發(fā)揮作用。

作者還發(fā)現，合同公約正式中文本第42條為追求與英文文本完全對應，使用的語言表達曲折婉轉，較易造成語義扭曲。為避免因文害意，對其應進行重新“意譯”，以求精確反映該條文的本意。

合同公約第42條由兩款構成。第1款規(guī)定，賣方所交付的貨物，在其締約時已知道或不可能不知道的如下范圍內，必須是第三方不能根據工業(yè)產權或其他知識產權提出任何權利或主張的貨物，即：

——在雙方當事人締約時預期貨物將在某一國境內轉售或作其他使用的情況下，第三方依據該國法律對貨物不享有權利或主張;或者，

——在任何其他情況下，第三方依據買方營業(yè)地所在國法律對貨物不享有權利或主張。

第2款規(guī)定，賣方的知識產權保證義務不適用于：

——買方在訂立合同時已知道或不可能不知道第三方權利或主張的情形;或者，

——賣方由于遵照買方所提供的技術圖樣、圖案、程式或其他規(guī)格導致第三方權利或主張發(fā)生的情形。

合同公約第42條兩款分別規(guī)定了知識產權保證制度的兩個密不可分的方面，即賣方知識產權保證義務的成立條件與免除條件。知識產權保證制度的運行取決于兩者之間的聯(lián)系與互動。

（一）賣方知識產權保證義務如何成立？

合同公約第42條第1款從賣方如下三個方面，對于賣方的知識產權保證義務加以限定，即：

——賣方是否知情：知道或不可能不知道第三方權利或主張;

——有關的時間節(jié)點：締約時;

——特定地域：貨物轉售國、使用國或買方所在國。

依據合同公約的規(guī)定，只有同時滿足三方面的條件，賣方的知識產權保證義務方能成立。這與我國民法典的有關規(guī)定是不一致的?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第612條規(guī)定，買賣合同的出賣人就交付的標的物，負有保證第三方對該標的物不享有任何權利的義務，但是法律另有規(guī)定的除外。上述條文中所述的“任何權利”，既指第三方就標的物享有的所有權、抵押權、質權、承租權等權利（包括標的物被司法查封、扣押等情況），又指第三方享有的專利權、商標權、版權等知識產權。買方有確切證據證明第三方對標的物享有知識產權的，可以中止支付相應的價款，除非賣方提供適當擔保5。 據此，買方只要證明第三方對標的物享有知識產權，就可以請求賣方承擔知識產權保證義務，既不必證明賣方對第三方權利知情，也不必證明第三方權利是否在締約時即已存在。與合同公約相比，《民法典》對賣方施加的知識產權保證義務明顯更為沉重6。 由此可見，單就知識產權保證制度而言，數字貿易的經營者適用合同公約的規(guī)定對自身更為有利。

合同公約第42條第1款的問題在于，語義表達冗長拗口，不如我國法律規(guī)定簡明易懂。通過分析合同公約成員國適用該條款的有關案例，可以將知識產權保證義務成立條件拆解開來，提供深入理解該條款的經驗與線索。

在奧地利最高法院判決的案件中7，德國公司（賣方）向奧地利公司（買方）出售空白CD。此批貨物系德國公司從我國臺灣母公司購買，臺灣母公司享有制造與銷售CD的許可。權利人許可臺灣母公司在德國境內出售空白CD，但許可協(xié)議并無關于在奧地利境內出售該貨物的約定。其后，臺灣母公司與權利人之間的協(xié)議因許可費糾紛被解除，兩方處于法院爭訟程序中。奧地利公司得知有關訴訟的消息后，向德國公司詢問無果。出于對所購貨物被第三方提出權利主張及可能被追索許可費的擔憂，決定停止向德國公司支付許可協(xié)議終止后購買與交付貨物的價款。德國公司稱，其母公司并未違反許可協(xié)議，故買方不可能承擔支付許可費的風險，且交付給買方的CD系許可協(xié)議終止前所生產，買方當然免于被權利人追索，而且買方未在合理期限內就所指控的貨物瑕疵通知賣方。

一審法院不接受德國公司的辯解，認為根據合同公約第42條的規(guī)定，買賣雙方既然默示同意買方不應為任何許可費負責，買方就無義務調查許可協(xié)議是否仍然有效或是否正被合法解除。在現有情況下，買方已經在合理期限內通知賣方停止付款的意圖，有權終止合同。上訴法院也認為買方有權終止合同，并請求賠償，但不認為買方有權停止付款。

奧地利最高法院認為，在賣方違約的情況下，買方有權停止付款直至賣方履行合同義務。賣方對被許可貨物的保證義務是指雙方當事人締約時預期貨物將在轉售或作其他使用國家內所承擔的義務，或者在任何其他情況下，在買方營業(yè)國內所承擔的義務。為維護自身利益依賴公約條款的一方當事人應承擔相應舉證責任，除非基于衡平原因另作安排。一審法院未能認定雙方當事人締約時預期貨物將被轉售或使用的國家。最高法院無法認定賣方是否違約，因此該案被發(fā)回一審法院重審。

上述判決說明，買方主張賣方承擔知識產權保證義務，系維護自身利益的行為，應承擔相應的舉證責任，特別應依據合同公約第42條第1款的規(guī)定證明賣方承擔知識產權保證義務的特定國家，即在雙方當事人締約時，預期貨物將在某一國境內轉售或作其他使用的情況下，賣方的義務限于該轉售國或使用國之內;或者在其他情況下，限于在買方營業(yè)地所在國之內。由于合同公約第42條第1款規(guī)定中的“國家”（State）一詞系單數表達，因此買方必須舉證證明賣方義務具體指向的一個特定國家。

在韓國首爾高等法院的判決中8，買方是美國公司，賣方是韓國公司。賣方制造銷售汽車用LED燈。根據買賣合同，賣方制造銷售燈具提供給買方，買方享有該燈具在美國的獨家銷售權。根據買方的訂單，賣方交付貨物。在合同履行過程中，一家美國第三方公司向買方發(fā)出停止侵權的律師函，指控賣方提供給買方的燈具侵犯該美國第三方公司的專利權。買方主張賣方有義務提供依據美國法律第三方無知識產權與主張的貨物，然而賣方提供的貨物有可能侵犯美國第三方公司的專利權，應賠償因違約給買方造成的損失。

審理法院認為，賣方應當根據合同公約第42條第1款承擔知識產權保證義務，不論第三方的權利主張是否依法成立，均系賣方應承擔的風險。法院確認本案屬于合同公約第42條第1款規(guī)定的貨物被第三方以侵犯專利權為由提出主張的情形，但是賣方承擔違反知識產權保證義務的責任，以其在締約時知道或不可能不知道享有第三方專利權或主張為條件。所謂“知道或不可能不知道”是指故意無視該權利主張或者因重大過失導致不知該主張。由于美國第三方公司的專利權是在買賣合同訂立及貨物交付之后所獲得，在買方通知第三方公司提出專利權侵權主張之前，賣方難以知道或者難以被認定為不可能不知道第三方公司專利權的存在。因此，法院認定，賣方并未違反知識產權保證義務。

上述判決說明，賣方依據合同公約第42條第1款承擔知識產權保證義務，以符合規(guī)定的時間節(jié)點為條件，在銷售合同成立時賣方即知道或不可能不知道第三方的權利或主張，因此第三方在合同締結（或履行）之后獲得的知識產權及其主張，不能作為賣方承擔違約責任的依據。法院判斷賣方是否知情的標準也具有啟發(fā)性，即賣方在締約時故意無視第三方的權利或主張或者因重大過失而不知該權利或主張的，才屬于合同公約規(guī)定的“知道或不可能不知道”的情形9。本案法院還認定，第三方的權利或主張不論是否依法成立，均不妨礙賣方承擔知識產權保證義務。

（二）賣方知識產權保證義務如何免除？

根據合同公約第42條第2款的規(guī)定，即便賣方的知識產權保證義務依該條第1款成立，也可在符合本款規(guī)定的條件下被免除。除了買方向賣方提供技術圖樣、圖案、程式或其他規(guī)格以定制貨物等特殊情況，該款焦點在于賣方能否證明買方在訂立合同時已知道或不可能不知道第三方的權利或主張。對此，我國《民法典》第613條有比較類似的規(guī)定，即買受人訂立合同時知道或者應當知道第三方對買賣的標的物享有的權利，出賣人不再承擔保證第三人對該標的物不享有任何權利的義務。

合同公約關于賣方知識產權保證義務的規(guī)定，成員國法院在審理相關案件中加以適用與解釋。

在法國科爾馬上訴法院2002年作出的判決中10，從德國某公司進口一批襯衫并在法國東部擁有六家服裝店的法國某公司，被第三方公司起訴，原因是所進口襯衫纖維涉嫌侵犯第三方公司的專有權。

一審法院判決，買方對第三方公司的專利侵權責任成立，賣方應就買方承擔的侵權責任承擔權利保證義務。二審法院同樣認定買方的侵權責任成立，但減少了侵權賠償金，并重啟了知識產權保證程序，要求買賣雙方確認是否適用合同公約第42條的規(guī)定。在雙方均確認合同公約知識產權保證條款適用的情況下，二審法院判決，買方基于其專業(yè)能力不可能不知道對第三方構成侵權。因此根據第42條第2款的規(guī)定，買方在締約時對所涉的第三方權利知情，賣方為此不再承擔知識產權保證義務，故推翻一審判決，駁回買方的請求。

在法國最高法院2002年作出的判決中11，賣方西班牙公司向買方法國公司出售的鞋子上有假冒的絲帶，絲帶的知識產權人從買方獲得了侵權賠償。買方起訴，要求賣方支付假冒貨物賠償金并賠償買方的損失。里昂上訴法院駁回了買方的請求。買方不服，上訴到最高法院。最高法院駁回了買方的上訴，認定買方作為專業(yè)公司，不可能不知道假冒商品的存在，因此買方在締約時對于第三方的權利是知情的。最高法院判定，上訴法院適用合同公約第42條第2款正確，免除賣方知識產權保證義務的結論正當。

在上述兩個法國案例中，法院均強調，買方作為專業(yè)的公司，理應具有專業(yè)能力在締約時得知所購貨物涉及第三方的專有權。如果買方在其專業(yè)領域故意無視或者有重大過失致不知第三方的權利，則應被認定為締約時知情，賣方為此不承擔相應的知識產權保證義務。雖然法國法院對于合同公約第42條第2款中關于買方“不可能不知情”做出的相對寬松解釋不一定得到其他國家法院的完全認同;但是適當增大買方在締約時的注意義務，適當減輕賣方知識產權保證的壓力，不失為一種促進貿易誠信、合理分配風險的解決方案。

總之，合同公約第42條的規(guī)定雖然復雜，但是總體上比較傾向于保護賣方及均衡買賣雙方的權益。在各國司法實踐中，適用合同公約該條文也沒有造成賣方知識產權保證義務過重的后果。但是，由于該條文表述文辭繁復、晦澀難懂，某些中文翻譯表達不確切，造成含義扭曲，所以數字貿易中的很多中小微企業(yè)對此望而卻步，或者不作抗辯就繳械投降，導致自身利益遭受不應有的損害。實際上，即便買方指責賣方違反知識產權保證義務，根據合同公約第42條第1款的規(guī)定，買方的主張也不一定能夠成立。即便成立，賣方仍可根據合同公約第42條第2款的規(guī)定，舉證免除自身的知識產權保證義務。數字貿易中的中小微企業(yè)只要增強知識產權風險管理能力，有效保護自己權益的可能性是很大的。

三、風控中的約定保證

知識產權風險在很大程度上來源于不確定性與不可知性。數字貿易的經營者與其被動等待發(fā)生糾紛時適用法律規(guī)定的知識產權保證，承受因法律規(guī)定與法律解釋的不同而帶來的風險，不如通過談判在合同中明確約定買賣雙方均可接受的賣方知識產權保證義務的范圍、條件及方式，并借此合理安排雙方在合同中的權利與義務。約定的知識產權保證以法律規(guī)定為依據，可以將法定條件明確化、具體化、精細化，避免語義模糊與多重解釋的問題。合同約定還可以超出法定的范圍，賣方既向買方提供高于法律規(guī)定的知識產權保證水平，也因此獲得更高價款等合同利益。但是合同約定不能排除法定的知識產權保證義務或者降低法定的保證水平，否則當事人就有經營/進出口假冒、盜版商品的嫌疑，導致該約定因違法而無效。

數字貿易經營者面對全球化的市場，保證義務如果仍覆蓋所有類型的知識產權，則可能面臨前所未有的風險。合同約定可以明確賣方保證義務的知識產權類型與范圍，從而有效降低賣方的知識產權風險。1994年，世界貿易組織與貿易有關的知識產權協(xié)定（TRIPs協(xié)定）在巴黎公約、伯爾尼公約等國際法律文件的基礎上，奠定了國際貿易中知識產權法律的基礎，確立了世界主要經濟體共同認可的知識產權法律原則與制度12。 過去30年中，國際貿易中的知識產權法律制度發(fā)展演變、更加復雜。在國際法律體系外，不同國家的知識產權法律制度有了不同的發(fā)展，一些新的權利、義務與法律要求不斷涌現。某些國家建立了保護傳統(tǒng)知識（traditional knowledge）、生物基因資源等的專門性知識產權法律制度。即便TRIPs協(xié)定并無相關規(guī)定，但是與這些國家從事數字貿易的經營者卻可能受到影響。一個例證是保加利亞向新西蘭出口的一批木雕紀念品，由于未經許可使用了新西蘭法律保護的原住民傳統(tǒng)紋飾，受到原住民社區(qū)抗議，被進口海關查扣。

約定的知識產權保證可以根據不同類型的知識產權適用不同程度的保證。例如：將適用范圍約定為國際知識產權法公認的版權、商標、專利、外觀設計、地理標志等權利，排除植物新品種、傳統(tǒng)知識保護等新出現的第三方權利，從而避免買賣雙方因保證義務范圍不清而發(fā)生爭議。又如：約定賣方為必須依法公示的專利、商標、企業(yè)名稱（含商號）13、植物新品種、集成電路布圖設計等工業(yè)產權承擔更重的保證義務，或者約定買方基于對本國法律的了解承擔合理的盡職調查義務。這些類型的權利狀態(tài)公開，締約時盡合理的查詢、檢索義務應可得知第三方權利的存在。但是，對于商業(yè)秘密等不公開的知識產權，賣方的保證義務應當相對輕微。就版權、表演者權、錄音制品制作者權等而言，美國等實行作品普遍登記的制度，中國等則實行自愿登記制度，賣方保證義務的成立或免除條件可依據所適用國家的法律作不同的約定14。 再如，買賣雙方可以靈活約定，賣方為某些權利類型承擔完全的保證義務，為其他類型的權利僅承擔有限的或者附條件（如買方事先聲明）的保證義務。

合同約定還可以明確賣方保證義務的期限。在適用法定知識產權保證義務的情況下，買方主張賣方違約的，需在合理期限內通知賣方，才能追究賣方的違約責任（如停止付款或減低價款等）15。但是，何為買方通知的“合理期限”，買賣雙方各執(zhí)一詞，產生爭議。合同約定可以事先約定賣方承擔保證義務的期限，或者買方通知賣方承擔保證義務的期限。約定的期限可以公平合理地反映買賣雙方的利益訴求，既不因過短而使買方缺乏利益保障，也不因過長而使賣方承擔過大的風險。

在適用法定知識產權保證義務的情況下，賣方知識產權保證的地域范圍一直是爭議很大的問題。合同約定則可以較好地解決這一問題，避免爭議，明確買賣雙方的權利與義務。買賣雙方可以明確約定賣方承擔保證義務的國家，與合同公約僅限一個國家不同，合同可以約定賣方在多個相關國家承擔保證義務，這對于數字貿易的買方可能具有重大意義。進入21世紀以來，大量涌現的雙邊或區(qū)域性自由貿易協(xié)定在很大程度上推高了TRIPs協(xié)定確定的知識產權執(zhí)法水平。比如，TRIPs協(xié)定規(guī)定，成員國法律應當規(guī)定海關中止放行疑似假冒、盜版的進口貨物，并可以規(guī)定海關中止放行疑似侵權的出口貨物16。 但是歐盟法律在修訂后，已經允許商標權人在疑似侵權的貨物經歐盟轉運時申請由海關中止放行，即便該貨物并不在歐盟進口或者出口17。在新的知識產權執(zhí)法環(huán)境中，買賣雙方如約定賣方的保證義務不僅覆蓋貨物轉售國或買方營業(yè)地所在國，而且擴展到貨物轉運國，顯然更有利于保障合同目的的實現。當然，合同約定賣方在承擔更大保證義務的同時，一般給予賣方更多的權利或利益來平衡。由于當事人之間合約安排出于自愿，爭議的可能性大為降低。

合同約定還有助于解決知識產權法中復雜的平行進口問題。簡而言之，平行進口（又稱“權利用盡”或“灰色市場”）是指商品在一國經合法授權生產后，能否進口至另一國且不經該國知識產權人許可。平行進口的商品并非假冒侵權商品，但是本應在特定國家或地區(qū)銷售，卻被進口到另外的國家或地區(qū)。平行進口導致賣方知識產權保證義務復雜化。在適用法定知識產權保證義務的情況下，賣方知曉貨物在進口國會遇到平行進口的問題（如賣方僅有在出口國國內銷售的授權，或者賣方作為權利人已經在進口國許可了獨家經銷商），仍向買方出口該貨物的，應承擔知識產權保證義務。但是賣方在何種情況下“不可能不知道”平行進口問題，則很難判斷。更何況各國法律針對版權、商標、專利的平行進口所作規(guī)定很不相同，國際知識產權法對此也沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范18。故此，由當事人明確約定知識產權保證是否包含平行進口，可事半功倍，避免爭議并化解風險。

在數字貿易中，經營者普遍使用自動信息系統(tǒng)實施訂立交易、履行合同等貿易活動。數字貿易獨特性既帶來新的知識產權風險與問題，也提供新的風險管理可能。例如：自動交易系統(tǒng)基本參數設置大致相同，不根據貿易活動的具體情況進行調整，千人一面，當然導致知識產權風險增大。但是，如自動交易系統(tǒng)引入了人工智能的因素，則能夠根據進出口國家知識產權法律狀況，靈活設置不同的交易條件，適當調整權利保證的范圍、條件與方式，實現千人千面，則賣方的知識產權風險將比在傳統(tǒng)貿易中得到更為有效的管理。

結 ?語

從事數字貿易的企業(yè)，特別是中小微企業(yè)，面臨很大的知識產權風險，但常常疏于在全球化市場中進行有效的風險管理。我國是外貿大國，大量企業(yè)從事數字貿易進出口業(yè)務，但卻缺乏對國際貿易法中知識產權保證制度的理解與重視。其實，知識產權保證義務帶給數字貿易經營者（特別是出口方）的知識產權風險并不亞于知識產權侵權責任的壓力。從事B2B進出口企業(yè)不但應當深入理解知識產權保證義務的法定范圍及條件，而且應當通過合同約定知識產權保證義務的范圍、條件與要素，利用技術手段預估、識別、判斷經營活動可能面臨的知識產權風險，增強交易安全與風險的可預見性。總之，控制成本與風險，保障經營活動，是數字貿易經營者知識產權風險管理的正確策略。

參考文獻：

[1] World Bank. Information and communications for development： extending reach and increasing impact[R]. Washington， DC： World Bank， 2009.

[2] Handbook on measuring digital trade[R]. Geneva： OECD， WTO & IMF， 2020.

[3] ?Primer on economic integration issues posed by the digital economy[R]. Singapore： PECC， 2021.

[4] 數字貿易發(fā)展白皮書：驅動變更的數字服務貿易[R]. 北京： 中國信通院，2020.

[5] ?United Nations Commission on International Trade Law Case Law on UNCITRAL Texts[EB/OL]. （2018-01-15）[2021-10-08]. https：//www.uncitral.org/clout/.

[6] ?SMYTHE J D. Clearing the clouds on the cisg's warranty of title[J]. Northwestern Journal of International Law & Business， 2016， 36（3）： 509?545.

[7] ?WILLIAM C， DAVID L， TANYA A. Intellectual property： patents， copyright， trade marks and allied rights[M]. London： Sweet and Maxwell， 2019： 321?323.

[8] ?Doris Estelle Long and Anthony D'Amato. International intellectual property law[M]. Oxford： Oxford University Press， 1997： 145?146.

[9] ?薛虹.國際電子商務法通論[M]. 北京：中國法制出版社，2019： 96?110.

[10] ?HOROWITZ J. U.S. International trade commission's digital trade roundtable： discussion summary[J]. Journal of International Commerce and Economics， 2015（10）： 1?12.

[11] ?U.S. Trade Representative （USTR）. National trade estimate report on foreign trade barriers[R]. Washington， DC： USTR， 2015.

Intellectual Property Warranty in Risk Management of Digital Trade

Xue Hong

（Law School， Beijing Normal University， Beijing 100875， China）

Abstract：Digital trade provides new opportunities for international trade development，and also increases the intellectual property risks for traders. The intellectual property warranty in international trade law refers to an exporter’s obligation， deriving either from the legal provisions or contractual agreements between parties， to ensure the importer that the intellectual property rights involved in the subject matter of the trade are legal and valid， and do not infringe the rights of the third parties. Otherwise， the exporter will be responsible for breach of contract. This warranty system has substantive impacts on the distribution of risks and benefits of international traders. In the new environment of digital trade， adopting this system will help traders manage and control related intellectual property risks， avoid and reduce losses， and protect their own trading interests

Keywords： digital trade; intellectual property; stipulated warranty; warranty clause