年報(bào)季，獨(dú)董怎樣保護(hù)好自己？

溫小杰　高超民　邢滔

因財(cái)務(wù)報(bào)告虛假陳述，2021年11月12日，康美藥業(yè)及其董監(jiān)高等相關(guān)責(zé)任人被廣州中院判處24.6億元的天價(jià)罰款。之后，資本市場(chǎng)掀起一波獨(dú)立董事辭職潮，在判決書(shū)公布之后的一周時(shí)間內(nèi)有23家上市公司發(fā)布獨(dú)立董事辭職公告。但是，辭職是一種消極行為，獨(dú)立董事是上市公司治理架構(gòu)的基本組成部分，短期內(nèi)不可能取消。那么，在當(dāng)前法律法規(guī)的框架下，獨(dú)立董事如何在履職時(shí)做到勤勉盡責(zé)？當(dāng)上市公司出現(xiàn)虛假陳述時(shí)，實(shí)現(xiàn)免責(zé)抗辯的有效途徑是什么？

上市公司民事賠償責(zé)任涉及以下幾項(xiàng)法律。一是民法典，規(guī)范了有關(guān)民事侵權(quán)行為的一般原則;二是民事訴訟法，規(guī)范了民事訴訟的有關(guān)的法律程序，以及民事訴訟活動(dòng)的相互關(guān)系;三是證券法，從專(zhuān)門(mén)法的角度規(guī)范了證券發(fā)行和交易過(guò)程中相關(guān)民事法律行為;四是公司法，規(guī)范了上市公司規(guī)范運(yùn)作以及違規(guī)行為的相關(guān)法律責(zé)任。

2022年1月21日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“規(guī)定”），確立了上市公司虛假陳述侵權(quán)民事賠償中獨(dú)立董事的法律定位、責(zé)任主體、過(guò)錯(cuò)認(rèn)定及免責(zé)抗辯，是司法審理上市公司虛假陳述案件涉及民事賠償責(zé)任的重要依據(jù)。

《規(guī)定》從欺詐市場(chǎng)理論出發(fā)，認(rèn)為證券市場(chǎng)的不實(shí)信息影響了證券市場(chǎng)價(jià)格的真實(shí)性，從而間接地欺詐了當(dāng)時(shí)所有在市場(chǎng)中從事交易的其他投資者，是一種特殊侵權(quán)行為?！兑?guī)定》以“信賴(lài)推定”方式解決投資者證明交易因果關(guān)系的舉證困難問(wèn)題。

《規(guī)定》明確上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員主張對(duì)虛假陳述沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)其工作崗位和職責(zé)、在信息披露資料的形成和發(fā)布等活動(dòng)中所起的作用、取得和了解相關(guān)信息的渠道、為核驗(yàn)相關(guān)信息所采取的措施等實(shí)際情況進(jìn)行審查認(rèn)定。從而確立了獨(dú)立董事的“有限職能、有限責(zé)任”的法律定位。

上市公司一旦發(fā)生涉及虛假陳述事項(xiàng)，對(duì)該事項(xiàng)承擔(dān)責(zé)任的主體并非僅僅是上市公司董監(jiān)高。還涉及如下幾類(lèi)責(zé)任主體：

其一，上市公司控股股東、實(shí)際控制人。如果上市公司控股股東、實(shí)際控制人組織指使上市公司實(shí)施虛假陳述，該類(lèi)虛假陳述的責(zé)任主體包括上市公司控股股東、實(shí)際控制人。

其二，公司重大資產(chǎn)重組的交易對(duì)方。在重大資產(chǎn)重組中，如果交易對(duì)方所提供的信息不符合真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的要求，導(dǎo)致上市公司披露的相關(guān)信息存在虛假陳述，交易對(duì)方也成為虛假陳述的責(zé)任主體。

其三，上市公司供應(yīng)商、客戶(hù)等業(yè)務(wù)伙伴。如果上市公司供應(yīng)商、客戶(hù)以及為上市公司提供服務(wù)的金融機(jī)構(gòu)等明知上市公司實(shí)施財(cái)務(wù)造假活動(dòng)，仍然為其提供相關(guān)交易合同、發(fā)票、存款證明等予以配合，或者故意隱瞞重要事實(shí)致使上市公司的信息披露文件存在虛假陳述，那么，這些供應(yīng)商、客戶(hù)以及為上市公司提供服務(wù)的金融機(jī)構(gòu)也屬于上市公司虛假陳述的責(zé)任主體。

其四，保薦機(jī)構(gòu)、承銷(xiāo)機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)。當(dāng)上市公司出現(xiàn)虛假陳述時(shí)，與該虛假陳述相關(guān)、為上市公司出具報(bào)告的保薦機(jī)構(gòu)、承銷(xiāo)機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)也屬于虛假陳述的責(zé)任主體。并且，人民法院不支持其要求上市公司或者其控股股東、實(shí)際控制人補(bǔ)償其因虛假陳述所承擔(dān)的賠償責(zé)任。即：中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任不能轉(zhuǎn)由上市公司承擔(dān)。

按照民法典第一百七十八條的規(guī)定，二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。因此，當(dāng)上市公司出現(xiàn)虛假陳述時(shí)，責(zé)任主體并不僅僅是上市公司董監(jiān)高，控股股東、重大資產(chǎn)重組交易對(duì)方、供應(yīng)商、客戶(hù)、中介機(jī)構(gòu)等第三方都有可能成為責(zé)任主體，甚至是虛假陳述的主要責(zé)任人。

證券法規(guī)定，上市公司信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者公告的證券發(fā)行文件、定期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;上市公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷(xiāo)的證券公司及其直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外。

在證券法中對(duì)董事的責(zé)任認(rèn)定中，如果董事能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則可以免予承擔(dān)責(zé)任。《規(guī)定》對(duì)過(guò)錯(cuò)做出了以下明確定義：行為人故意制作、出具存在虛假陳述的信息披露文件;或者明知信息披露文件存在虛假陳述而不予指明、予以發(fā)布;或者行為人嚴(yán)重違反注意義務(wù)，對(duì)信息披露文件中虛假陳述的形成或者發(fā)布存在過(guò)失。即：故意或者明知故犯，以及過(guò)失。

在這里，對(duì)于證券虛假陳述侵權(quán)民事責(zé)任承擔(dān)的歸責(zé)基礎(chǔ)是：上市公司承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，發(fā)行人的董監(jiān)高、獨(dú)立董事、履行承銷(xiāo)保薦職責(zé)的機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)的是過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失，除上市公司、控股股東、實(shí)際控制人等少數(shù)外，其他主體故意實(shí)施虛假陳述的概率較小，而出現(xiàn)過(guò)失的情況較多。如公司獨(dú)立董事雖然沒(méi)有參與財(cái)務(wù)造假，也不知公司財(cái)務(wù)造假的情況，但因在半年報(bào)、年報(bào)的定期報(bào)告上簽字就可能承擔(dān)“簽字即擔(dān)責(zé)”的后果。上市公司以外的主體需要舉證的重點(diǎn)是證明沒(méi)有過(guò)失。但在既往證券監(jiān)管處罰和司法實(shí)踐中，證明沒(méi)有過(guò)失的成功概率幾乎為零。即使獨(dú)立董事平時(shí)勤勉盡責(zé)，仍然無(wú)法避免在被公司“欺瞞”下“自愿簽字”而被追責(zé)，獨(dú)立董事在行政處罰和司法裁判中的抗辯勝訴十分困難。本次《規(guī)定》針對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，將證明“沒(méi)有過(guò)失”“沒(méi)有重大過(guò)失”修訂為證明“已經(jīng)勤勉盡責(zé)”，區(qū)分故意與過(guò)失，崗位職責(zé)、不同主體的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定規(guī)則和免責(zé)抗辯事由，厘清主體責(zé)任邊界和范圍，明確“簽字”也可能免責(zé)。這是本次《規(guī)定》中的一大亮點(diǎn)。

因此，如果上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員不存在故意行為、明知故犯行為，以及過(guò)失行為的，可以主張對(duì)虛假陳述沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。這時(shí)，勤勉盡責(zé)成為重要的判定依據(jù)。

《規(guī)定》在區(qū)分職責(zé)的基礎(chǔ)上，分別規(guī)定了不同責(zé)任主體的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定及免責(zé)抗辯事由，體現(xiàn)各負(fù)其責(zé)的法律精神，避免“動(dòng)輒得咎”，起到了穩(wěn)定市場(chǎng)預(yù)期的作用。其中獨(dú)立董事可以被認(rèn)定為沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情形包括：

一是，在相關(guān)的信息披露文件之前，對(duì)于不屬于自身專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的相關(guān)具體問(wèn)題，借助會(huì)計(jì)法律的專(zhuān)門(mén)職業(yè)的幫助，仍然未能發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的。這種情形包括以下幾個(gè)方面的含義：首先，要有借助專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的職業(yè)幫助的行為。例如，在財(cái)務(wù)報(bào)告方面，獨(dú)立董事不能僅以“因?yàn)闀?huì)計(jì)師審計(jì)過(guò)，我相信會(huì)計(jì)師事務(wù)所的意見(jiàn)”為自己做免責(zé)抗辯，這種抗辯理由在既往司法實(shí)踐中不被采納。本次《規(guī)定》中明確必須要有借助專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)幫助的行為。其次，盡管很多董事是會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)法律專(zhuān)業(yè)的相關(guān)的專(zhuān)業(yè)人士，但是，在很多重大問(wèn)題上，仍然是需要借助會(huì)計(jì)、法律以及其他相關(guān)專(zhuān)業(yè)的幫助。以會(huì)計(jì)為例，作為會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)的獨(dú)立董事，對(duì)于上市公司諸多重要的專(zhuān)業(yè)問(wèn)題，僅靠獨(dú)立董事個(gè)人難以做到包括盡職調(diào)查在內(nèi)的相關(guān)工作，需要通過(guò)眾多專(zhuān)業(yè)人員提供服務(wù)來(lái)得出自己的判斷。對(duì)于某些重大問(wèn)題，依然需要借助相關(guān)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所來(lái)發(fā)揮作用。這屬于團(tuán)隊(duì)性質(zhì)的工作，無(wú)法僅靠個(gè)人力量完成。因此，盡管部分獨(dú)立董事是會(huì)計(jì)、法律等領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)人士，但是仍然需要借助有關(guān)專(zhuān)業(yè)力量的幫助。再次，最重要的一點(diǎn)，只有獨(dú)立董事借助了專(zhuān)業(yè)人員的幫助，仍然無(wú)法發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，才可以免責(zé)。盡管證券法、公司法等法規(guī)對(duì)獨(dú)立董事聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)中介機(jī)構(gòu)獲得幫助早有相關(guān)規(guī)定，迄今為止國(guó)內(nèi)市場(chǎng)很少看到獨(dú)立董事聘請(qǐng)相關(guān)專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)的情形，需要引起獨(dú)立董事的高度重視。通過(guò)聘請(qǐng)相關(guān)專(zhuān)業(yè)幫助，減少上市公司發(fā)生錯(cuò)報(bào)的可能。如果上市公司等蓄意隱藏造假事項(xiàng)，往往專(zhuān)業(yè)中介機(jī)構(gòu)短時(shí)間內(nèi)也難以準(zhǔn)確察覺(jué)。但是借助外部專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)的幫助一定有利于獨(dú)立董事的免責(zé)抗辯。這是上市公司發(fā)生虛假陳述時(shí)，獨(dú)立董事免責(zé)抗辯的重要依據(jù)。

二是，揭露日或者是更正之前發(fā)現(xiàn)虛假陳述后，及時(shí)向發(fā)行人提出異議，并且監(jiān)督整改，或者向交易所和證券監(jiān)管部門(mén)書(shū)面報(bào)告，屬于這種情形的可以免責(zé)。該情形包含以下幾層意思：一是時(shí)間上要在揭露日或者是更正日之前，在媒體已公開(kāi)揭露虛假陳述之前;二是要提出異議，并且監(jiān)督整改;三是要向監(jiān)管部門(mén)報(bào)告，而且是書(shū)面報(bào)告才能表明已經(jīng)履行勤勉盡責(zé)的義務(wù)。而在現(xiàn)實(shí)中，獨(dú)立董事向監(jiān)管部門(mén)書(shū)面報(bào)告上市公司虛假陳述的案例少之又少。

三是，在獨(dú)立意見(jiàn)中，對(duì)于虛假陳述的事項(xiàng)發(fā)表了保留意見(jiàn)、反對(duì)意見(jiàn)或者無(wú)法表示意見(jiàn)，并且說(shuō)明具體的理由的可以免責(zé)。但是在審議審核相關(guān)文件時(shí)，投贊成票的除外。這條規(guī)定包含三層意思：其一，必須是發(fā)表了非標(biāo)準(zhǔn)無(wú)保留意見(jiàn)的，即：獨(dú)立董事并不同意這件事;其二，必須有具體的理由，并且理由要充分，并不是簡(jiǎn)單的同意與否的問(wèn)題;其三，不能在發(fā)表了不同意見(jiàn)后，在董事會(huì)投票表決時(shí)又投贊成票。比如獨(dú)立董事在會(huì)議討論發(fā)表意見(jiàn)時(shí)，或者是開(kāi)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)會(huì)議時(shí)，發(fā)表了保留意見(jiàn)或反對(duì)意見(jiàn)，但是在隨后的董事會(huì)表決時(shí)，獨(dú)立董事又投了贊成票，這種情況下不能夠免除獨(dú)立董事的責(zé)任。

四是，上市公司拒絕或者是阻礙獨(dú)立董事履職，導(dǎo)致獨(dú)立董事無(wú)法對(duì)相關(guān)信息披露文件是否存在虛假陳述做出判斷，并且及時(shí)向交易所和監(jiān)管部門(mén)報(bào)告的。該情形包括三層意思：其一，獨(dú)立董事正常履職，但上市公司拒絕或阻礙獨(dú)立董事履職;其二，上市公司拒絕或阻礙獨(dú)立董事履職這件事本身導(dǎo)致獨(dú)立董事對(duì)涉及虛假陳述無(wú)法作出正確判斷，如果上市公司拒絕或阻礙獨(dú)立董事履職涉及事件與虛假陳述無(wú)關(guān)，也不能成為獨(dú)立董事免責(zé)抗辯的理由;其三，獨(dú)立董事必須及時(shí)向交易所或監(jiān)管部門(mén)匯報(bào)，要求報(bào)告的時(shí)效性，當(dāng)虛假陳述被揭露后，在揭露日后向交易所或監(jiān)管部門(mén)的報(bào)告就不符合及時(shí)性原則，不能成為免責(zé)抗辯的理由。

最后，勤勉盡責(zé)是免責(zé)抗辯的最后一道保護(hù)。獨(dú)立董事不參與上市公司的日常經(jīng)營(yíng)管理，也可能并不是這個(gè)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的專(zhuān)家，缺乏相關(guān)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)。當(dāng)獨(dú)立董事不能提供上述證明時(shí)，必須有證據(jù)表明獨(dú)立董事履行了勤勉盡責(zé)的義務(wù)。以日常工作中的勤勉盡責(zé)“折抵”其在具體虛假陳述事項(xiàng)工作中的過(guò)失，但目前“人民法院可以結(jié)合案件事實(shí)綜合判斷其過(guò)錯(cuò)情況”的規(guī)定仍較為含糊。

在上市公司發(fā)生虛假陳述時(shí)，《規(guī)定》將上市公司責(zé)任主體在免責(zé)抗辯時(shí)，由以前的證明自身“沒(méi)有過(guò)失”“沒(méi)有重大過(guò)失”修訂為證明“已經(jīng)勤勉盡責(zé)”，并給出了獨(dú)立董事證明已經(jīng)履行勤勉盡責(zé)義務(wù)的幾種方式。當(dāng)上市公司出現(xiàn)虛假陳述時(shí)，如果獨(dú)立董事具備上述幾種勤勉盡責(zé)情形之一，可以被認(rèn)定為不存在過(guò)錯(cuò)，為獨(dú)立董事實(shí)施免責(zé)抗辯、避免民事賠償責(zé)任提供重要保護(hù)。在年報(bào)季，獨(dú)立董事借助外部專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)力量對(duì)不屬于自身專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的重要問(wèn)題給予幫助，仍未發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的情況下，當(dāng)上市公司發(fā)生虛假陳述時(shí)，獨(dú)立董事可以實(shí)施有效的免責(zé)抗辯、避免民事賠償責(zé)任。

溫小杰、高超民、邢滔，百色學(xué)院工商管理學(xué)院。聯(lián)系人：溫小杰，系南開(kāi)大學(xué)博士，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院博士后