集體建設(shè)用地上房屋協(xié)議搬遷的法律性質(zhì)研究

□張華

（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084）

一、問題的提出

近年來，在城市化快速推進(jìn)的過程中，基層社會(huì)治理實(shí)踐中出現(xiàn)了大量的由村民委員會(huì)和村集體經(jīng)濟(jì)組織牽頭開展的對(duì)農(nóng)村集體建設(shè)用地上房屋及附著物進(jìn)行協(xié)議搬遷（以下簡稱“協(xié)議搬遷”），從而收回集體建設(shè)用地使用權(quán)的現(xiàn)象。

雖然協(xié)議搬遷的現(xiàn)象廣泛存在，但并無相關(guān)法律對(duì)之進(jìn)行規(guī)范。從法律規(guī)范的制定情況來看，有關(guān)土地征收的法律規(guī)范經(jīng)過多年的發(fā)展完善已較為健全，以《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》為代表的法律法規(guī)為土地征收工作提供了較為明確的制度依據(jù)、行動(dòng)指南和操作規(guī)范，而有關(guān)協(xié)議搬遷的法律規(guī)范則處于缺位狀態(tài)，目前尚無相關(guān)法律法規(guī)對(duì)村民委員會(huì)和村集體經(jīng)濟(jì)組織收回集體建設(shè)用地使用權(quán)的現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)范或?yàn)橹峁┲贫纫罁?jù)、行動(dòng)指南和操作規(guī)范。

從學(xué)術(shù)研究的情況來看，學(xué)界對(duì)協(xié)議搬遷法律性質(zhì)的研究相對(duì)較少，既有研究的主要旨趣和焦點(diǎn)是國家征收。經(jīng)過多年的學(xué)術(shù)積累，有關(guān)集體土地征收、國有土地上房屋征收以及國有土地上非征收項(xiàng)目搬遷的學(xué)術(shù)著述已浩如煙海。而且國內(nèi)還有論者從比較法角度對(duì)美國、日本、英國、法國等國家的土地征收制度的歷史沿革、土地征收程序、土地征收補(bǔ)償范圍、土地征收公益性審查機(jī)制等進(jìn)行了描述性研究。此外，域外研究者對(duì)住宅制度的起源、搬遷的決定因素、公共利益的判斷、土地征收與土地規(guī)劃、土地征用的公正性等問題，進(jìn)行了法學(xué)視角或跨學(xué)科視角的定性研究和定量研究。既有研究的盲點(diǎn)在于，由村民自治組織和村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)施的協(xié)議搬遷，其實(shí)施主體、實(shí)施條件、實(shí)施程序、實(shí)施方法均有異于傳統(tǒng)的征地拆遷，在實(shí)施基礎(chǔ)不同的情況下中國的既有征地理論缺乏足夠的解釋力和信服力，西方的征地拆遷理論更難以在中國進(jìn)行類推適用或擴(kuò)張適用。近年來，協(xié)議搬遷的現(xiàn)象變得日益普遍，其影響力和重要性已全面趕超國家征收，相關(guān)研究亟待深入。

雖然學(xué)界已經(jīng)對(duì)協(xié)議搬遷進(jìn)行了探索性研究，但就研究主題而言，這些研究聚焦于協(xié)議搬遷現(xiàn)象本身：研究者嘗試直接“解決問題”和“改造世界”，而對(duì)“認(rèn)識(shí)世界”和“發(fā)現(xiàn)規(guī)律”既無涉足亦無興趣。雖然既有研究運(yùn)用法教義學(xué)和社科法學(xué)的方法，從立法政策論層面與法律解釋論層面，對(duì)協(xié)議搬遷的適用場景、制度依據(jù)、參與主體、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)具體操作問題以及協(xié)議搬遷中政府職能配置、村委會(huì)作用定位、公共利益界定、個(gè)體權(quán)益保障、司法救濟(jì)途徑等實(shí)踐相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)范分析和實(shí)證考察，嘗試為協(xié)議搬遷的制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐展開提供學(xué)理建議和邏輯注解，但既有研究尚未解決的一個(gè)基礎(chǔ)性和前提性的問題是，協(xié)議搬遷的性質(zhì)究竟是什么。由于學(xué)界對(duì)協(xié)議搬遷法律的性質(zhì)的研究如鳳毛麟角，協(xié)議搬遷的法律性質(zhì)至今仍未得到準(zhǔn)確界定。就法學(xué)研究的基本規(guī)律而言，我們固然需要解決問題和改造世界，但更重要、更基礎(chǔ)的則是認(rèn)識(shí)世界和發(fā)現(xiàn)規(guī)律。對(duì)協(xié)議搬遷而言，只有在準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)前端性質(zhì)的基礎(chǔ)上，后端的理性制度設(shè)計(jì)才有可能具有科學(xué)性和可行性。

學(xué)術(shù)界對(duì)協(xié)議搬遷的法律性質(zhì)關(guān)注較少，而實(shí)務(wù)界對(duì)協(xié)議搬遷法律性質(zhì)的討論可謂聚訟紛紜，觀點(diǎn)交鋒異常激烈。例如圍繞著協(xié)議搬遷是否屬于村民自治行為的問題，有法院認(rèn)為：“某村民與某村委會(huì)已簽訂的安置補(bǔ)償協(xié)議，二者之間是平等協(xié)商的關(guān)系，應(yīng)視為村民自治行為。”與之相反，某法院在二審中指出：“孟某某與某委會(huì)之間的房屋搬遷安置補(bǔ)償協(xié)議簽訂于2018年8月18日，系行政協(xié)議?！?/p>

實(shí)際上，對(duì)作為基礎(chǔ)性問題的協(xié)議搬遷的性質(zhì)定位本身進(jìn)行研究極為重要。準(zhǔn)確界定協(xié)議搬遷的法律性質(zhì)是有效解決后續(xù)問題的邏輯起點(diǎn)和必由之路。協(xié)議搬遷的法律性質(zhì)不但直接決定著當(dāng)事人權(quán)益救濟(jì)的途徑選擇，而且影響著村民自治的界限范圍，甚至還直接關(guān)系到村民個(gè)體的基本生存權(quán)。例如，就糾紛解決而言，若協(xié)議搬遷的性質(zhì)被確定為自治行為，則發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟或請(qǐng)求政府責(zé)令改正；若搬遷協(xié)議的性質(zhì)被確定為行政行為，則發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟或申請(qǐng)行政復(fù)議。唯有將協(xié)議搬遷的性質(zhì)本身界定清楚，才能更好地理清協(xié)議搬遷的工作思路，明晰糾紛解決的基本方式，知曉村民自治的范圍邊界，保障村民的合法權(quán)益，最終更好地推動(dòng)鄉(xiāng)村治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

為了填補(bǔ)既有研究的空白，筆者擬對(duì)協(xié)議搬遷的法律性質(zhì)進(jìn)行專門研究，希望能通過本研究，改善相關(guān)研究不足的情況，為協(xié)議搬遷的制度完善和實(shí)踐開展提供些許理論參考和支持。

二、協(xié)議搬遷是否屬于村民自治行為

在學(xué)術(shù)研究和法律法規(guī)均未明確協(xié)議搬遷法律性質(zhì)的背景下，實(shí)踐中圍繞著協(xié)議搬遷的性質(zhì)，論爭的焦點(diǎn)在于協(xié)議搬遷是否屬于村民自治行為。數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在5146件有關(guān)協(xié)議搬遷的訴訟案件中，2390件為民事案件，2554件為行政案件，二者在數(shù)量上幾乎平分秋色。在協(xié)議搬遷類案件中，影響案件類型最重要的因素是當(dāng)事人對(duì)協(xié)議搬遷性質(zhì)的認(rèn)知：認(rèn)為協(xié)議搬遷為村民自治觀點(diǎn)的當(dāng)事人多以民事案由提起訴訟，而堅(jiān)信協(xié)議搬遷為行政行為的案件多以行政案件提起訴訟。兩類案件絕對(duì)數(shù)量均逾兩千件表明協(xié)議搬遷是否屬于村民自治在實(shí)踐中尚無定論且極具爭議。以實(shí)踐爭議為邏輯起點(diǎn)，在理論上我們可以從協(xié)議搬遷是否符合自治權(quán)的構(gòu)成要素和協(xié)議搬遷是否符合自治權(quán)的本質(zhì)屬性兩個(gè)方面對(duì)協(xié)議搬遷是否屬于村民自治展開邏輯分析。

（一）協(xié)議搬遷是否符合村民自治權(quán)的構(gòu)成要素

科學(xué)界定協(xié)議搬遷是否為村民自治的前置條件是探明村民自治權(quán)的構(gòu)成要素，廓清村民自治的邊界。根據(jù)國家法律法規(guī)的規(guī)定以及學(xué)界有關(guān)自治權(quán)的研究結(jié)論，筆者認(rèn)為我們可以從主體要素、客體要素、內(nèi)容要素三個(gè)方面對(duì)自治權(quán)的構(gòu)成要件進(jìn)行分析。

其一，自治權(quán)的主體要素?！盁o論在哲學(xué)，還是在各門社會(huì)科學(xué)中，‘主體’總是意味著某種自主性、自覺性、自為性、自律性和某種主導(dǎo)的、主動(dòng)的地位。這‘四自二主性’在法律、法關(guān)系中主要體現(xiàn)為權(quán)利主體性。”確定自治權(quán)的主體是廓清村民自治的關(guān)鍵和基礎(chǔ)。圍繞著自治權(quán)的主體問題，學(xué)界存在個(gè)人主體說、組織主體說、集合主體說和復(fù)合主體說四種主要學(xué)說。這四種學(xué)說分別認(rèn)為村民個(gè)人、村民自治組織、全體村民、復(fù)合型主體屬于村民自治的主體。從法律規(guī)范的角度看來，依《憲法》第一百一十一條、《土地管理法》第十一條、《村民委員會(huì)組織法》第二條和第三條第三款之規(guī)定，村民個(gè)人、村民會(huì)議、村民代表會(huì)議、村民委員會(huì)、村民小組、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，均在村民自治實(shí)踐中扮演著不可或缺的角色。梳理國家法的相關(guān)規(guī)定發(fā)現(xiàn)，國家法意義上的村民自治主體是以村為單位的全體村民。在實(shí)際的具體操作層面，全體村民通過直接或間接的方式行使村民自治權(quán)。其中村民行使自治權(quán)的間接主體包括村民會(huì)議、村民代表會(huì)議、村民委員會(huì)、村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民小組等自治組織。在間接主體中，村民會(huì)議和村民代表會(huì)議是享有立約權(quán)、決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)的村級(jí)民意代表機(jī)構(gòu)、議事組織和決策機(jī)構(gòu)，村民委員會(huì)是村民自治執(zhí)行機(jī)構(gòu)，村集體經(jīng)濟(jì)組織是履行經(jīng)濟(jì)職能的專門機(jī)構(gòu)，村民小組是村小組范圍內(nèi)的次級(jí)自治組織。

其二，自治權(quán)的客體要素。除了主體要素，客體要素同樣是構(gòu)成村民自治權(quán)所不可或缺的必備要素。從哲學(xué)的角度來看，客體是指主體的意志和行為所指向、影響和作用的客觀對(duì)象。權(quán)利的客體受制于權(quán)利的性質(zhì)。具體到村民自治，與村民自治權(quán)的自治性、集體性和公益性相照應(yīng)，自治權(quán)的客體也即《村民委員會(huì)組織法》第二條所言的“公共事務(wù)和公益事業(yè)”。在村民自治的語境下，所謂“公”也即牽涉到全體村民的利益。通常而言，村民自治的客體要素具體包括但不限于以下諸項(xiàng)：保障村莊秩序、發(fā)包集體土地、發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)、分配集體收益、維護(hù)村民權(quán)益、建設(shè)村內(nèi)設(shè)施、發(fā)展公益事業(yè)、繁榮村居文化、興辦村級(jí)教育、保護(hù)村居生態(tài)等。在村民自治權(quán)的構(gòu)成要素中，主體要素和客體要素相輔相成、相互連接、相互依存，若缺少任何一方將導(dǎo)致村民自治不復(fù)存在。

其三，自治權(quán)的內(nèi)容要素。村民自治權(quán)的內(nèi)容也即村民自治權(quán)的具體類型。村民自治權(quán)本身是多種權(quán)利的集合體，在性質(zhì)上是一種權(quán)利族。準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)村民自治權(quán)不僅要認(rèn)識(shí)村民自治權(quán)的主體和客體，還要準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)自治權(quán)的具體內(nèi)容。有論者認(rèn)為自治權(quán)的內(nèi)容由三類要素組成，一是村民自治法律制度建構(gòu)要素，二是村民自治最基本權(quán)利要素，三是村民切身利益要素。另有學(xué)者認(rèn)為，村民自治權(quán)主要包括四個(gè)方面的內(nèi)容：村莊治理機(jī)構(gòu)主要成員的人事任命權(quán)、村莊公共事務(wù)的共同決策權(quán)、村莊公共事務(wù)的共同管理權(quán)、村莊自治運(yùn)行狀況的監(jiān)督權(quán)。綜合既有研究，村民自治權(quán)內(nèi)容的關(guān)鍵是“自我+民主”。具象到自治權(quán)權(quán)利族的現(xiàn)實(shí)外觀，“自我管理”“自我教育”“自我服務(wù)”，或曰“民主選舉”“民主決策”“民主管理”“民主監(jiān)督”是自治權(quán)的外在表現(xiàn)之維。其中，民主選舉在性質(zhì)上是村民直接行使民主權(quán)利，民主決策、民主管理、民主監(jiān)督在性質(zhì)上是通過村民大會(huì)、村民代表會(huì)議、村委會(huì)等間接行使民主權(quán)利。

至此，自治權(quán)的構(gòu)成要素已得到量化和可視化。接下來的問題是，協(xié)議搬遷是否符合自治權(quán)的構(gòu)成要素？若協(xié)議搬遷符合自治權(quán)的構(gòu)成要素，其性質(zhì)是否屬于村民自治？根據(jù)前文對(duì)村民自治權(quán)構(gòu)成要素的分析，結(jié)合實(shí)地調(diào)研所獲得的實(shí)證資料和數(shù)據(jù)信息，筆者認(rèn)為協(xié)議搬遷符合村民自治權(quán)的構(gòu)成要素，未超出自治的界限。具體原因在于：

其一，協(xié)議搬遷符合村民自治權(quán)的主體要素。從協(xié)議搬遷的實(shí)施主體來看，搬遷發(fā)起（前期調(diào)查、搬遷啟動(dòng)公告等）、搬遷實(shí)施（房屋價(jià)值評(píng)估、搬遷方案制定、搬遷方案表決、被搬遷房屋拆除等）、搬遷后續(xù)事宜（矛盾調(diào)處、安置房回購）等搬遷全流程均由村民會(huì)議、村民代表會(huì)議審議，由村民委員會(huì)、村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民小組實(shí)施。所涉主體均為村民自治主體。雖然在協(xié)議搬遷實(shí)施過程中行政機(jī)關(guān)也會(huì)以直接或間接的方式發(fā)揮或多或少的作用，但除了下文所述的特殊指導(dǎo)，行政機(jī)關(guān)在協(xié)議搬遷中的作用通常屬于常規(guī)指導(dǎo)，也即屬于《村民委員會(huì)組織法》第五條所言的“指導(dǎo)、支持和幫助”，而非直接下達(dá)具有強(qiáng)制力的行政命令或行政指令。因此，村民自治組織依然是協(xié)議搬遷的實(shí)施主體，行政機(jī)關(guān)不會(huì)由于進(jìn)行了指導(dǎo)、支持和幫助行為而升格為協(xié)議搬遷的實(shí)施主體。而且在協(xié)議搬遷的過程中，通過召開村民會(huì)議和村民代表會(huì)議對(duì)行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)方案、指導(dǎo)意見進(jìn)行表決是否付諸實(shí)施，使得國家意志和行政力量，也即“指導(dǎo)、支持和幫助”轉(zhuǎn)化為村集體的意志和力量。

其二，協(xié)議搬遷符合村民自治權(quán)的客體要素。從協(xié)議搬遷所涉及的客體來看，協(xié)議搬遷屬于村內(nèi)“公共事務(wù)和公益事業(yè)”，大致可以被解釋為《村民委員會(huì)組織法》第二十四條所言的“宅基地的使用方案”和“村民會(huì)議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由村民會(huì)議討論決定的涉及村民利益的其他事項(xiàng)”。將協(xié)議搬遷解釋為“村民會(huì)議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由村民會(huì)議討論決定的涉及村民利益的其他事項(xiàng)”尚存一定的爭議，不少地方并不認(rèn)為協(xié)議搬遷屬于村民自治事項(xiàng)。在上位法尚未作出具體規(guī)定的情形下，理解歧義和不一致是必然現(xiàn)象，而消解這種現(xiàn)象的方法則在于對(duì)法律規(guī)范予以修改和完善。就筆者在調(diào)研中所獲得的資料和信息來看，村集體的行為所指向的客體均未超出自治權(quán)客體的范疇，均能夠被自治權(quán)客體所涵攝。概言之，協(xié)議搬遷符合自治權(quán)的客體要素。

其三，協(xié)議搬遷符合村民自治權(quán)的內(nèi)容要素。從協(xié)議搬遷的內(nèi)容來看，協(xié)議搬遷總體上屬于村集體“自我管理”“自我教育”“自我服務(wù)”的范疇。協(xié)議搬遷的主要流程包括審議、表決、公告、監(jiān)督等程序。在協(xié)議搬遷中，選舉和罷免搬遷工作組織的組成人員是任免權(quán)發(fā)揮作用的具體體現(xiàn)，擬定、審議、修改、表決搬遷實(shí)施方案是決策權(quán)發(fā)揮作用的具體體現(xiàn)，協(xié)商選定評(píng)估機(jī)構(gòu)和法律服務(wù)機(jī)構(gòu)是管理權(quán)發(fā)揮作用的具體體現(xiàn)，親自組織和參與搬遷工作具體實(shí)施是參與權(quán)發(fā)揮作用的具體體現(xiàn)，通過黨務(wù)、政務(wù)、財(cái)務(wù)、村務(wù)公開的方式讓村民知曉搬遷項(xiàng)目狀況以及由村民會(huì)議和村民代表會(huì)議審議搬遷工作報(bào)告、擔(dān)任搬遷監(jiān)督員則是監(jiān)督權(quán)發(fā)揮作用的具體體現(xiàn)，對(duì)搬遷實(shí)施細(xì)節(jié)發(fā)表意見和建議是表達(dá)權(quán)發(fā)揮作用的具體體現(xiàn)?？梢哉J(rèn)為，協(xié)議搬遷的實(shí)施過程在一定程度上保障了村民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)，保障了村民參與基層社會(huì)治理的民主權(quán)利，符合村民自治權(quán)的內(nèi)容要素。

（二）協(xié)議搬遷是否符合自治權(quán)的本質(zhì)屬性

從權(quán)力的本質(zhì)屬性來看，所謂權(quán)力，一般認(rèn)為是權(quán)力主體將自身意志強(qiáng)加于他人的可能性。也即彼得·布勞所言的，權(quán)力是“個(gè)人或群體不顧他人反抗，將其意志強(qiáng)加給他人的能力”。抑或馬克斯·韋伯所言的，權(quán)力“是這樣一種可能性，即處于某種社會(huì)關(guān)系內(nèi)的一個(gè)行動(dòng)者能夠不顧抵制而實(shí)現(xiàn)其個(gè)人意志的可能性”。正是基于此，有學(xué)者堅(jiān)信，村民自治權(quán)不是權(quán)力。權(quán)力的核心要義在于能夠?qū)⒓悍降囊庵緩?qiáng)加給他方。征收拆遷中的行政權(quán)屬于標(biāo)準(zhǔn)意義上的權(quán)力范疇確定無疑，征收的本質(zhì)屬性也確實(shí)是征收主體將自身意志強(qiáng)加給被征收人。但協(xié)議搬遷中的村民自治權(quán)不同于國家征收權(quán)，村民自治權(quán)不屬于權(quán)力的范疇。實(shí)際上，協(xié)議搬遷由村民自主開展，搬遷主體和被搬遷人在實(shí)體上競合，不存在“他方”，不具備將意志強(qiáng)加給他方的主體基礎(chǔ)，因而協(xié)議搬遷在本質(zhì)上有異于國家征收。

村民自治的制度內(nèi)核在于主體自主思考、自行決策、自我反思、自覺行動(dòng)。村民自治權(quán)是村民的自行治理權(quán)和社會(huì)性權(quán)利，其來源于社群本身，在性質(zhì)上屬于本源性權(quán)利而非授權(quán)性權(quán)力，是國家和社會(huì)分權(quán)的產(chǎn)物。行政權(quán)力行使的價(jià)值在于通過管理公共事務(wù)增進(jìn)公共利益而非以自我利益為依歸，而自治權(quán)行使的價(jià)值則在于通過自我管理、自我教育和自我服務(wù)謀求全體村民的自身利益，因而自治權(quán)利不同于作為公權(quán)力的行政權(quán)力。若將自治權(quán)界定為權(quán)力（行政權(quán)力）將有違自治權(quán)的本質(zhì)。從協(xié)議搬遷的流程來看，從搬遷程序的啟動(dòng)，到搬遷方案的商定，再到搬遷方案的實(shí)施，村民都是積極參與。而村民積極參與的動(dòng)因和效果都在于保障、維護(hù)和增進(jìn)村民自身的權(quán)益。這不同于行政機(jī)關(guān)實(shí)施的征收征用，理想情境下征收的動(dòng)因和效果均在于增進(jìn)社會(huì)公共利益而非實(shí)施主體自身利益。

村民自治權(quán)的另一重要屬性是其為強(qiáng)調(diào)團(tuán)體的集體性權(quán)利而非強(qiáng)調(diào)個(gè)人的個(gè)體性權(quán)利。協(xié)議搬遷實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)以集體建設(shè)用地的所有權(quán)限制村民個(gè)體的使用權(quán)。由此，協(xié)議搬遷既不同于私有產(chǎn)權(quán)平等主體之間的自由交易，也不同于英美法系和大陸法系征地前的自愿土地買賣，而是集體權(quán)利抑制和克減個(gè)體權(quán)利。從實(shí)際操作來看，協(xié)議搬遷實(shí)際上是以基層黨組織為領(lǐng)導(dǎo)、村民會(huì)議和村民代表會(huì)議為載體、村民委員會(huì)和村集體經(jīng)濟(jì)組織為主體、村民小組和其他主體為補(bǔ)充的基層社會(huì)自主治理模式。這種模式介于國家和個(gè)體之間，介于行政權(quán)力運(yùn)作模式和個(gè)體私權(quán)運(yùn)作模式之間，是一種新型的社會(huì)權(quán)運(yùn)行模式。

綜上所述，雖然實(shí)踐中圍繞著協(xié)議搬遷是否屬于村民自治聚訟紛紜，但在理論上協(xié)議搬遷的法律性質(zhì)并無多少可論爭的余地：由于協(xié)議搬遷符合村民自治權(quán)的主體要素、客體要素和內(nèi)容要素，具有自治權(quán)的本質(zhì)屬性，未超出自治權(quán)的界限和村民自治的范疇，因而協(xié)議搬遷在性質(zhì)上能夠被定性為村民自治行為。

三、協(xié)議搬遷是否屬于行政行為

圍繞著協(xié)議搬遷的法律性質(zhì)，除了前述討論的協(xié)議搬遷是否屬于村民自治，實(shí)踐中爭議的另一個(gè)焦點(diǎn)是，由村委會(huì)實(shí)施的協(xié)議搬遷行為是否應(yīng)被視為行政行為。具體而言，以協(xié)議搬遷是否屬于行政行為為出發(fā)點(diǎn)，相關(guān)論爭主要聚焦于兩個(gè)問題：一是協(xié)議搬遷是否應(yīng)被視為行政委托，二是實(shí)施協(xié)議搬遷過程中簽訂的搬遷協(xié)議是否屬于行政協(xié)議。

（一）協(xié)議搬遷是否為行政委托

由于在協(xié)議搬遷中，村民委員會(huì)和村集體經(jīng)濟(jì)組織表現(xiàn)得略顯被動(dòng)，行政機(jī)關(guān)對(duì)協(xié)議搬遷程序啟動(dòng)的影響力和控制力較強(qiáng)，因而實(shí)踐中不少論者認(rèn)為協(xié)議搬遷實(shí)為村民委員會(huì)和村集體經(jīng)濟(jì)組織接受政府委托開展的搬遷行為。我們可以通過要件識(shí)別的方法來判定協(xié)議搬遷是否為行政委托。

學(xué)界普遍認(rèn)為，雖然基于管轄法定原則，行政職權(quán)“不可自由處分：不得隨意轉(zhuǎn)移；不得隨意放棄或拋棄”。但現(xiàn)實(shí)世界紛繁復(fù)雜，行政主體可能將其任務(wù)轉(zhuǎn)移至其他主體以實(shí)現(xiàn)目的。圍繞著行政委托的性質(zhì)，雖然學(xué)界存在著具體行政行為說、內(nèi)部行政行為說、行政契約說、外部行政行為和雙方意思表示一致說等不同主張，但綜合既有研究，學(xué)界對(duì)于行政委托的核心要義是權(quán)力轉(zhuǎn)移而責(zé)任歸屬不變這一關(guān)鍵點(diǎn)并無太大爭議。從構(gòu)成要件來看，行政委托的法律要件共有五項(xiàng)：其一，委托原因通常是行政管理的實(shí)際需要；其二，委托主體通常為行政機(jī)關(guān)；其三，委托內(nèi)容一般為行政事務(wù)；其四，受托主體通常包含行政主體或其他組織；其五，委托效果是受托主體以行政機(jī)關(guān)名義開展行動(dòng)，且責(zé)任歸屬于行政機(jī)關(guān)。

在行政委托的法律要件中，哪些主體可以充任受托主體在學(xué)界尚未形成共識(shí)，但這并不會(huì)對(duì)協(xié)議搬遷的法律性質(zhì)產(chǎn)生太大影響。一方面，在受托主體不包括村民委員會(huì)和村集體經(jīng)濟(jì)組織的情況下，協(xié)議搬遷自然不屬于行政委托；另一方面，在受托主體包括村民委員會(huì)和村集體經(jīng)濟(jì)組織的情況下，協(xié)議搬遷在多數(shù)情況下仍然也不屬于行政委托。具體而言：

按照搬遷目的之不同，協(xié)議搬遷可被區(qū)分為以村內(nèi)建設(shè)為初衷發(fā)起的“自拆類”搬遷，以及以配合城市建設(shè)為目標(biāo)發(fā)起的“幫拆類”搬遷。其中，“自拆類”搬遷屬于純粹的村民自治，在性質(zhì)上定性為村民自治行為自是無可辯駁，因而即便考慮效果要件，“自拆類”搬遷也不屬于行政委托。不同于“自拆類”搬遷，“幫拆類”搬遷則包含一定的非自治成分。

鑒于“幫拆類”搬遷的具體情形較為特殊，我們可以從兩個(gè)層面來認(rèn)識(shí)該類搬遷。其一為“行政—自治”層面；也即村民自治組織與村外的基層政府之間關(guān)系層面；其二為“自治—個(gè)體”層面，也即村民自治組織（搬遷人）與被搬遷人之間關(guān)系層面。在“行政—自治”層面，行政機(jī)關(guān)的作用在于在啟動(dòng)搬遷之前擬定土地規(guī)劃和出臺(tái)搬遷政策，在搬遷過程中對(duì)村委會(huì)工作進(jìn)行指導(dǎo)，以及在搬遷后啟動(dòng)征收程序或?qū)⑼恋貜?fù)墾，村民自治組織此時(shí)主要負(fù)責(zé)協(xié)助政府開展工作。由于村民自治組織在“行政—自治”層面主要是協(xié)助政府開展工作，行政權(quán)發(fā)揮主導(dǎo)作用，因而村民自治組織的行為不在村民自治之列，村民自治組織的行為可視為行政委托。此時(shí)，若村民自治組織以行政機(jī)關(guān)的名義開展工作，則協(xié)議搬遷符合行政委托的全部要件，在性質(zhì)上應(yīng)歸屬于行政行為；若村民自治組織在實(shí)踐中不以行政機(jī)關(guān)的名義進(jìn)行活動(dòng)，則其不符合協(xié)議搬遷的效果要件，在性質(zhì)上不屬于行政行為。在實(shí)踐中，由于絕大多數(shù)村民自治組織并未以行政機(jī)關(guān)進(jìn)行工作和開展活動(dòng)，不符合行政委托的效果要件，因而絕大多數(shù)“行政—自治”層面的協(xié)議搬遷并不屬于行政委托，自然也就不屬于行政行為。

在“自治—個(gè)體”層面，村民自治組織由協(xié)助配合轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)作為，積極發(fā)揮主觀能動(dòng)性和主體作用，主動(dòng)制定搬遷方案并召集村民會(huì)議和村民代表會(huì)議表決搬遷方案、分配安置房屋、商定補(bǔ)償對(duì)象、議定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等具體細(xì)節(jié)問題，并在此基礎(chǔ)上執(zhí)行搬遷方案，開展搬遷工作，行政機(jī)關(guān)此時(shí)主要處于指導(dǎo)、支持和幫助的位置，村民自治組織實(shí)質(zhì)上發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用和主體性作用。村委會(huì)開展協(xié)議搬遷行動(dòng)是行使集體建設(shè)用地所有權(quán)的具體體現(xiàn)，不符合行政委托的委托原因要件和委托效果要件，因而不屬于行政行為?？傮w而言，由于“行政—自治”層面只有“幫拆類”搬遷的少部分內(nèi)容涉及行政委托，且“自治—個(gè)體”層面不屬于行政委托，因而協(xié)議搬遷在總體上不屬于行政委托。

表1：征收協(xié)議與搬遷協(xié)議的區(qū)別

（二）搬遷協(xié)議是否為行政協(xié)議

雖然從構(gòu)成要件來看，協(xié)議搬遷符合村民自治權(quán)的構(gòu)成要件，尚未超出村民自治的界限，但實(shí)務(wù)界有觀點(diǎn)將協(xié)議搬遷過程中所簽訂的搬遷協(xié)議認(rèn)定為土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議（行政協(xié)議）。筆者認(rèn)為，搬遷協(xié)議不同于《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項(xiàng)所言的“土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議”，后者屬于行政協(xié)議。搬遷協(xié)議的簽約動(dòng)因、主導(dǎo)因素、支付標(biāo)準(zhǔn)等均與土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議有異。具體比較如下：

除了前述通過比較的方法確定搬遷協(xié)議和行政協(xié)議（土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議）的區(qū)別，我們還可以通過對(duì)行政協(xié)議的本質(zhì)特征或識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，探究搬遷協(xié)議是否為行政協(xié)議。通常認(rèn)為，行政協(xié)議（或曰“行政合同”“行政契約”等）的本質(zhì)特征或識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是：其一，締約主體方面，締約的一方必須為行政機(jī)關(guān)，或法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織以及其他依法接受行政機(jī)關(guān)委托行使公共事務(wù)管理權(quán)的組織；其二，締約目的方面，締結(jié)行政協(xié)議的目的是實(shí)現(xiàn)公共利益，而非滿足和實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)自身的特定利益；其三，締約條件方面，簽訂行政協(xié)議必須是行政機(jī)關(guān)在行使行政管理職權(quán)和履行行政管理職責(zé)的過程中所訂，若與行政機(jī)關(guān)行使行政管理職權(quán)無關(guān)則不能納入行政協(xié)議之范圍；其四，締約內(nèi)容方面，行政協(xié)議首先是一種合同，必須體現(xiàn)自愿、協(xié)商、合意等合同制度的一般特征。但行政協(xié)議雙方當(dāng)事人的法律地位并不完全平等，行政機(jī)關(guān)享有超越合同相對(duì)人的單方面強(qiáng)制性的權(quán)利，也即單方解除權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)。那么，由此產(chǎn)生的問題是，搬遷協(xié)議可否被歸入行政協(xié)議范疇。

要件匹配結(jié)果是，搬遷協(xié)議不符合行政協(xié)議的本質(zhì)特征或識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，無法被歸入行政協(xié)議范疇。原因在于，其一，搬遷協(xié)議的締約一方為村民委員會(huì)或村集體經(jīng)濟(jì)組織，締約主體不符合行政協(xié)議的本質(zhì)特征或識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。正如有學(xué)者所言，“征收征用的主體只能是國家，而不能是集體組織。如果集體組織基于公益需要而收回宅基地使用權(quán)，本質(zhì)上也并不是征收”。其二，搬遷協(xié)議的締約目的是實(shí)現(xiàn)村內(nèi)利益或完成行政任務(wù)，締約目的不符合行政協(xié)議的本質(zhì)特征或識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。其三，搬遷協(xié)議是村集體收回土地使用權(quán)的手段，不是在行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)或履行行政管理職責(zé)的過程中所訂，締約條件不符合行政協(xié)議的本質(zhì)特征或識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。其四，搬遷協(xié)議雙方當(dāng)事人的法律地位平等，搬遷人不享有單方解除權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)，締約內(nèi)容不符合行政協(xié)議的本質(zhì)特征或識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。由于在締約主體、締約目的、締約條件、締約內(nèi)容等方面均存在顯著區(qū)別，我們很難說搬遷協(xié)議屬于行政協(xié)議范疇。與本文觀點(diǎn)類似，實(shí)務(wù)中有法院認(rèn)為：“雙方簽訂的搬遷協(xié)議內(nèi)容，約定的是搬遷雙方的民事權(quán)利義務(wù)，不屬于行政法上的權(quán)利義務(wù)……搬遷協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為民事協(xié)議。”

綜上所述，協(xié)議搬遷在學(xué)理上難以被定性為行政行為。具體而言，一方面，由于協(xié)議搬遷與行政委托的受托主體、委托效果等法律要件的要求不符，因而協(xié)議搬遷難以被定性為行政委托。另一方面，由于協(xié)議搬遷過程中訂立的搬遷協(xié)議的締約主體、締約目的、締約條件、締約內(nèi)容等與行政協(xié)議均存在著較大的差別，因而搬遷不屬于行政協(xié)議。

四、協(xié)議搬遷中特殊行為的定性

通過前文的論述，我們能夠從宏觀和微觀的層面對(duì)集體建設(shè)用地上協(xié)議搬遷的法律性質(zhì)有著較為準(zhǔn)確的認(rèn)知。雖然協(xié)議搬遷在總體上屬于村民自治，但正如有學(xué)者所認(rèn)為的，由于協(xié)議搬遷具有自由性、開放性和相對(duì)性等特征，搬遷協(xié)議在理論上不宜采取“一刀切”或“非此即彼”的方式定性。通過對(duì)搬遷實(shí)踐進(jìn)行具體分析可以發(fā)現(xiàn)，在特定情況下協(xié)議搬遷中存在著一定的非自治成分。

（一）協(xié)議搬遷中的指導(dǎo)行為

在協(xié)議搬遷開展過程中，特別是在確定安置補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的過程中，存在著部分介于行政行為和“指導(dǎo)、支持和幫助”行為之間的行政機(jī)關(guān)的特殊指導(dǎo)行為，這些指導(dǎo)行為是否會(huì)影響協(xié)議搬遷的性質(zhì)，是一個(gè)值得探討的問題。圍繞著這樣的問題，實(shí)踐中爭議不少。例如有當(dāng)事人指出：“搬遷行為屬于典型的行政征收行為或預(yù)征收行為，被上訴人借助村民自治為本次的征收行為披上一件‘冠冕堂皇’的外衣，欲蓋彌彰。”最高人民法院在一些案件中也認(rèn)為：“政府在案涉征收項(xiàng)目中發(fā)揮的作用，已經(jīng)超出《村民委員會(huì)組織法》所規(guī)定的指導(dǎo)、支持和幫助，而是實(shí)際主導(dǎo)、組織和控制。”

那么，存在“特殊指導(dǎo)”的協(xié)議搬遷在法律上應(yīng)如何定性？較為客觀的定性是，若行政機(jī)關(guān)在實(shí)際操作中確實(shí)參與了協(xié)議搬遷過程，可將協(xié)議搬遷視為行政行為，反之則不宜將協(xié)議搬遷視為行政行為。以補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)的確定為例，在補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)確定的過程中，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)（現(xiàn)金支付、安置房屋）和補(bǔ)償范圍中均存在著一定的行政權(quán)作用。所謂行政權(quán)作用“意指行政法律關(guān)系的形成是由行政權(quán)單方基于優(yōu)勢(shì)地位而完成的，產(chǎn)生了實(shí)際法律效果的狀態(tài)，主要指向行政權(quán)力的單方作用能力”。也正是基于這樣的原因，實(shí)踐中不少人習(xí)慣于將協(xié)議搬遷視為行政行為，將搬遷協(xié)議等視為行政協(xié)議。更為理性的分析是，應(yīng)根據(jù)具體情形確定存在特殊指導(dǎo)的協(xié)議搬遷是否屬于村民自治：

一方面，若補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償范圍的確定主要是在國家意志和行政力量干預(yù)下確定的，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定主要是基于強(qiáng)勢(shì)指導(dǎo)，村集體基本沒有調(diào)整的空間和權(quán)限，則應(yīng)將協(xié)議搬遷認(rèn)定為通過簽訂行政協(xié)議展開的行政行為。另一方面，若補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定雖得到了行政指導(dǎo)，但村集體仍有較大的調(diào)整余地，則應(yīng)認(rèn)定協(xié)議搬遷為村民自治。根據(jù)筆者調(diào)研所了解的情況，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定既有行政力量的作用，亦有村集體的作用，二者均發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用，其作用強(qiáng)度和作用力度難分強(qiáng)弱。但從改善作為弱者的被搬遷人的合法權(quán)益、提升作為弱者的被搬遷人議價(jià)能力的角度出發(fā)，當(dāng)面臨模糊不清的情形，宜將協(xié)議搬遷認(rèn)定為村民自治。原因在于，行政機(jī)關(guān)通常更為強(qiáng)勢(shì)，與之直接對(duì)峙將會(huì)導(dǎo)致村民的議價(jià)能力更低；而村民委員會(huì)則相對(duì)弱勢(shì)，與之直接對(duì)峙有利于村民主張更高的對(duì)價(jià)與更多的補(bǔ)償，從而提升村民權(quán)益保護(hù)水平。而且基于經(jīng)驗(yàn)主義立場，若將來發(fā)生訴訟，宜將案件性質(zhì)定性為民事案件，由村委會(huì)而非行政機(jī)關(guān)充當(dāng)被告。原因在于，在民事案件中，法院的司法決斷更少地受到科層制下的行政勢(shì)能的直接影響，個(gè)案中的法院能更為自主地依照法律規(guī)定和公平正義的理念作出裁判。

（二）協(xié)議搬遷中的強(qiáng)拆行為

按照集體建設(shè)用地使用權(quán)人的意愿和態(tài)度，協(xié)議搬遷中土地使用權(quán)人退出土地使用權(quán)的方式可分為主動(dòng)退出和被動(dòng)退出。后者也即《土地管理法》第六十六條所言的集體建設(shè)用地使用權(quán)收回。換言之，所謂主動(dòng)退出也即搬遷人和被搬遷人協(xié)商一致，被搬遷人主動(dòng)交回土地使用權(quán)。所謂被動(dòng)退出也即在農(nóng)戶拒絕搬遷的情形下，部分村民自治組織選擇強(qiáng)制拆除被搬遷人房屋及附屬物。例如，某村通過村民代表大會(huì)作出決定：“對(duì)于嚴(yán)重阻礙棚戶區(qū)改造及安置房建設(shè)，損害廣大村民利益的被騰退‘滯留戶’，村委會(huì)將依法收回本村宅基地使用人所占用的集體土地使用權(quán)?！薄坝泻惝a(chǎn)者有恒心”，土地是被搬遷人賴以生存的重要資源和重要依托，強(qiáng)制拆除將會(huì)直接影響被搬遷人的基本生存與未來發(fā)展。因而，在存在強(qiáng)制拆除的情況下，“協(xié)議”搬遷是否仍屬村民自治，值得認(rèn)真審視。

有法院認(rèn)為，“通過村民自治方式?jīng)Q定建設(shè)項(xiàng)目和補(bǔ)償事項(xiàng)，并可通過簽訂協(xié)議等方式解決補(bǔ)償安置問題；但在未經(jīng)協(xié)商一致的情況下村民委員會(huì)等自治組織即單方采取強(qiáng)制拆除等方式則涉嫌違法”。綜合實(shí)踐狀況，不應(yīng)“一刀切”地否定強(qiáng)制拆除。原因在于，若強(qiáng)制拆除屬于《土地管理法》第六十六條規(guī)定的情形，則應(yīng)被認(rèn)定為村民自治。根據(jù)《土地管理法》第六十六條的規(guī)定，我們可以對(duì)強(qiáng)制拆除進(jìn)行類型化處理。具體而言：其一，若拆除行為報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)，為方便表述，我們將報(bào)批者簡稱為α，反之為α’；其二，若按照批準(zhǔn)的用途使用土地，地上建筑合法，則簡稱為β，反之為β’；其三，若拆除目的為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)需要，則簡稱為γ，反之為γ’；其四，若因撤銷、遷移等原因而停止使用土地，則簡稱為δ，反之為δ’。推理公式設(shè)定為[?x（Tx→OPx）]。若推理結(jié)論為[OPy]，則屬于村民自治范疇；若結(jié)論為[OPn]，則屬于非法的村民自治。具體分析如下所示，在六種情形中，共有三種情形可由村民自治組織實(shí)施強(qiáng)制拆除，拆除行為屬于村民自治，否則為非法的村民自治，也即超出了村民自治的界限。

表2：村集體經(jīng)濟(jì)組織強(qiáng)制拆除的類型化分析

（三）協(xié)議搬遷中的邊緣行為

若通過以上方式仍然難以判定協(xié)議搬遷的法律性質(zhì)，則表明實(shí)踐中已出現(xiàn)極為特殊的邊緣行為。當(dāng)面對(duì)處于模糊地帶的邊緣行為時(shí)，基于激活村民自治制度、化解基層矛盾糾紛、保障當(dāng)事人的合法權(quán)益、降低行政成本、促進(jìn)搬遷協(xié)議履行等多種現(xiàn)實(shí)因素的考量，宜將邊緣行為納入村民自治范疇。原因在于：

第一，將協(xié)議搬遷定性為自治村民有利于充分激活村民自治制度?！叭绾谓M織各種社會(huì)力量和社會(huì)資源實(shí)現(xiàn)人民之福祉，當(dāng)屬國家治理之終極目標(biāo)?！蓖ㄟ^將協(xié)議搬遷定性為村民自治行為，能夠?yàn)榇迕褡灾螜?quán)的行使提供保障，強(qiáng)化和維護(hù)村民委員會(huì)和村集體經(jīng)濟(jì)組織的法律地位，使得村民委員會(huì)和村集體經(jīng)濟(jì)組織主導(dǎo)的協(xié)議搬遷更具正當(dāng)性和合理性，推進(jìn)村民自治走實(shí)、走深。相比于將協(xié)議搬遷定性為行政行為，將協(xié)議搬遷定性為自治行為能夠在制度和實(shí)踐層面為村民依法行使自治權(quán)利提供規(guī)范依據(jù)和制度抓手，有利于支持和保障全體村民依法開展自治活動(dòng)，直接行使民主權(quán)利，方便全體村民在協(xié)議搬遷的啟動(dòng)、評(píng)估機(jī)構(gòu)的選擇、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的磋商、補(bǔ)償范圍的談判、后續(xù)問題的解決等方面充分表達(dá)意見、表達(dá)訴求。廣泛的社會(huì)參與，能夠使得村民的公共精神和品格得到培育和積累，產(chǎn)生社會(huì)教育功能。恰如密爾所言，正是在微觀層面上，人們才學(xué)會(huì)了如何管理自己。反之，若將協(xié)議搬遷認(rèn)定為行政行為也即意味著在事實(shí)上承認(rèn)村民委員會(huì)和村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)際上充當(dāng)了行政指令的執(zhí)行者與行政機(jī)關(guān)的附隨者，村民自治將在實(shí)質(zhì)意義上被架空，健全充滿活力的基層群眾性自治制度的理想目標(biāo)也將成為無法觸及的海市蜃樓。

第二，將協(xié)議搬遷定性為村民自治有利于化解基層矛盾糾紛?；鶎由鐣?huì)中如火如荼開展的協(xié)議搬遷實(shí)踐帶來了大量的糾紛和矛盾，這些糾紛和矛盾萌芽于基層、醞釀?dòng)诨鶎?、擴(kuò)散于基層。由于村民委員會(huì)和村集體經(jīng)濟(jì)組織在物理空間上更加靠近群眾，在心理情感上更加貼近群眾，在實(shí)踐中更加了解案情，其能夠更為便捷地借用熟人社會(huì)的優(yōu)勢(shì)及時(shí)、全面、更有效地定分止?fàn)帲蚨善涑雒娼鉀Q問題能夠更好地化解糾紛。當(dāng)然，達(dá)到這樣的效果的前提是，將協(xié)議搬遷定性為村民自治，強(qiáng)化村民自治組織的作用。將協(xié)議搬遷定性為自治行為有利于傳承“楓橋經(jīng)驗(yàn)”的有益價(jià)值，將矛盾化解在基層，促進(jìn)村居社會(huì)和諧，促進(jìn)村居法治建設(shè)，提升基層社會(huì)治理體系和治理能力的現(xiàn)代化水平。

第三，將協(xié)議搬遷定性為村民自治有利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。一方面，在未發(fā)生訴訟的情況下，相對(duì)于村民委員會(huì)和村集體經(jīng)濟(jì)組織，行政機(jī)關(guān)處于相對(duì)強(qiáng)勢(shì)地位。雖然有論者認(rèn)為，將性質(zhì)不確定案件認(rèn)定為行政案件有利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，但實(shí)際上，將協(xié)議搬遷性質(zhì)認(rèn)定為行政行為不利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。具言之，若將協(xié)議搬遷認(rèn)定為行政行為，則房屋所有權(quán)人須在行政復(fù)議中直面強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)；而若將協(xié)議搬遷認(rèn)定為自治行為，則房屋所有權(quán)人只需和村民自治組織進(jìn)行斡旋。顯然在后一種情形下，村民個(gè)人具有更強(qiáng)的議價(jià)能力。另一方面，在發(fā)生訴訟的情況下，在行政訴訟中法院通常會(huì)更為關(guān)注公法秩序而非契約自由，更加注重公權(quán)關(guān)系而非私權(quán)保障，更多采用有限的國家賠償（違法賠償、法定賠償）而非可得利益（違約賠償、約定賠償），不利于當(dāng)事人權(quán)益的保障。而且，若將協(xié)議搬遷定性為行政行為，將會(huì)導(dǎo)致適用行政法的規(guī)定解決糾紛。“而行政法上的救濟(jì)措施至今欠缺恢復(fù)原狀、排除妨害、消除危險(xiǎn)等請(qǐng)求權(quán)”。

第四，將協(xié)議搬遷定性為村民自治有利于降低行政成本，提高行政管理效率。相對(duì)于土地征收，由于協(xié)議搬遷程序更為簡潔，無須經(jīng)歷煩瑣的審批手續(xù)，只需由搬遷人和被搬遷人形成合意即可啟動(dòng)搬遷，效率相對(duì)較高。將協(xié)議搬遷定性為村民自治有利于更好地開展搬遷工作，從而有利于提升后期可能發(fā)生的政府土地征收與土地復(fù)墾工作的效率，有利于避免行政機(jī)關(guān)與村民的直接接觸，從根本上阻卻“官民矛盾”的醞釀和產(chǎn)生，降低行政成本，提升行政效率，最終使得政府更為專注地開展行政管理和服務(wù)人民的本職工作。

第五，將協(xié)議搬遷定性為村民自治行為有利于搬遷協(xié)議的履行。筆者以為，若將協(xié)議搬遷定性為行政行為，將不利于協(xié)議的履行。原因在于，在現(xiàn)有法律框架下，行政訴訟屬于單向度的行為之訴，“官告民”在現(xiàn)實(shí)世界中不可能發(fā)生。將協(xié)議搬遷定性為行政行為也意味著，在被搬遷人違約的情況下，作為搬遷人的行政機(jī)關(guān)無法提起行政訴訟，最終影響協(xié)議搬遷的履行。反之，若將協(xié)議搬遷定性為村民自治行為，在被搬遷人違約的情況下，作為搬遷人的村民自治組織可訴至法院，通過司法手段保障搬遷協(xié)議的履行。而且，若定性為村民自治行為，則村民自治組織能夠自主啟動(dòng)、自主協(xié)商、自主決策、自主實(shí)施，更多的農(nóng)戶得以參與進(jìn)來、更多的聲音能夠得到傾聽，被搬遷人將會(huì)更加積極主動(dòng)去“辦自家的事”，從而利于搬遷協(xié)議的履行。

概言之，協(xié)議搬遷中存在著行政權(quán)和自治權(quán)糾結(jié)在一起的情況，存在著特殊的指導(dǎo)行為、強(qiáng)拆行為和邊緣行為。根據(jù)具體情形，應(yīng)當(dāng)將越軌的指導(dǎo)行為定性為非自治行為，將強(qiáng)拆行為分類型定性為合法的村民自治行為和非法的村民自治行為，將其他邊緣行為定性為村民自治行為。

五、結(jié)語

本文的分析表明，協(xié)議搬遷在總體上并非行政行為，而是政府指導(dǎo)下的村民自治行為，并未超出村民自治的界限。相較于傳統(tǒng)的村民自治事項(xiàng)，作為新的自治事項(xiàng)的協(xié)議搬遷雖具有更多的行政色彩，但將協(xié)議搬遷定性為村民自治在邏輯上和效果上更具現(xiàn)實(shí)意義。目前開展協(xié)議搬遷工作的主要制度依據(jù)是地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件。盡管規(guī)章和規(guī)范性文件在實(shí)踐中具有可操作性強(qiáng)、便捷性高的獨(dú)特品質(zhì)和優(yōu)勢(shì)，但其在法律效力位階中的效力過于低微，無法為協(xié)議搬遷提供充足的合法性依據(jù)。

在當(dāng)前的形勢(shì)下，相對(duì)現(xiàn)實(shí)的因應(yīng)之策是，在協(xié)議搬遷現(xiàn)象廣泛存在的情況下，可按照法治發(fā)展規(guī)律，對(duì)之因勢(shì)利導(dǎo)、順?biāo)浦?，出臺(tái)相關(guān)制度規(guī)范，完善協(xié)議搬遷的規(guī)則體系，確定協(xié)議搬遷的法律性質(zhì)，確定行政機(jī)關(guān)與自治組織之間的關(guān)系，確定協(xié)議搬遷的原則、內(nèi)容、方法和標(biāo)準(zhǔn)，建立起符合基層實(shí)際、體現(xiàn)時(shí)代特征、契合發(fā)展規(guī)律的協(xié)議搬遷制度規(guī)范體系。通過將作為基層治理創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)和治理智慧的協(xié)議搬遷予以制度化和規(guī)范化，最終助推基層社會(huì)治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。具體而言：

一是要完善《村民委員會(huì)組織法》，明確協(xié)議搬遷的法律性質(zhì)，通過立法手段界定村民自治在協(xié)議搬遷中的性質(zhì)、作用和邊界，進(jìn)一步規(guī)范村民委員會(huì)在協(xié)議搬遷中代替村集體經(jīng)濟(jì)組織行使所有權(quán)的基本條件、主要方式和原則框架；二是要修改完善《土地管理法》，明確協(xié)議搬遷的法律依據(jù)、操作規(guī)范和基本原則，明確村民委員會(huì)和村集體經(jīng)濟(jì)組織在協(xié)議搬遷中所分別具備的職能、作用以及二者的分工；三是要在此基礎(chǔ)上制定并完善相關(guān)法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，為協(xié)議搬遷提供更為細(xì)致的行為范式，提升協(xié)議搬遷的科學(xué)化、民主化、規(guī)范化、制度化水平，保障村民自治權(quán)和村民個(gè)體合法權(quán)益；四是要在相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件中進(jìn)一步明確在協(xié)議搬遷中行政機(jī)關(guān)進(jìn)行指導(dǎo)的具體方式，明確行政行為的界限，防止理論上的合理指導(dǎo)演化為事實(shí)上的直接領(lǐng)導(dǎo)。