行政行為效力瑕疵的識別與處理

陳偉

我國行政訴訟統(tǒng)籌推進(jìn)“解決行政爭議，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”三項(xiàng)基本任務(wù)工作，只能以行政行為效力瑕疵審查為中心，即在合法性審查的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確識別效力瑕疵的具體形態(tài)并作出處理。行政行為效力瑕疵是指行政行為雖然成立，但因?yàn)榇嬖谳^為嚴(yán)重的違法情形，導(dǎo)致不能發(fā)生完全法律效力的情形 。行政行為效力瑕疵分為無效、可撤銷與可廢止三種形態(tài)，前兩種屬于自始效力瑕疵，也就是成立時就存在的效力瑕疵；后一種屬于嗣后效力瑕疵，也就是成立后才出現(xiàn)的效力瑕疵。行政行為效力瑕疵具有相對性，適用效力瑕疵治愈制度和撤銷阻卻制度。行政負(fù)擔(dān)行為無效、被撤銷或被廢止的，涉及損害的行政賠償問題；行政授益行為無效、被撤銷或被廢止的，還涉及行政信賴?yán)鎿p失救濟(jì)的問題。當(dāng)前，我國已經(jīng)建立起了完善的可撤銷制度和行政負(fù)擔(dān)行為損害賠償制度，行政行為效力瑕疵識別與處理面臨的主要難題是無效情形不明確，可廢止范圍和情形不統(tǒng)一，效力瑕疵治愈的范圍、途徑和期限不明確，撤銷阻卻事由不完整，行政信賴?yán)鎿p失救濟(jì)核心范疇模糊。

一、行政行為無效的原因及情形

行政行為無效是指行政行為成立后，不能發(fā)生任何法律效力的情形，是最嚴(yán)重的效力瑕疵形態(tài)?！缎姓V訟法》第75條首次創(chuàng)設(shè)了行政行為無效的規(guī)定，行政行為有實(shí)施主體不具有主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形的無效，而“重大且明顯違法情形”是個高度不確定的概念，準(zhǔn)確界定行政行為無效情形，是行政行為效力瑕疵識別面臨的首要難題。

“人無信不立，國無信則衰?！迸c民事行為僅涉及個體誠信不同，行政行為涉及國家公信力。在行政法上，國家公信力集中表現(xiàn)在行政行為的有效推定上，行政行為一經(jīng)作出，凡有在法律上得到實(shí)施，也就是有產(chǎn)生預(yù)期的法律效果的可能性的，即使不符合法律規(guī)定，也被推定為有效，并賦予公定力。極少數(shù)行政行為因?yàn)闆]有在法律上得到實(shí)施的可能性，所以無法被推定有效，只能作無效行政行為處理。

行政行為是否有產(chǎn)生預(yù)期的法律效果的可能性，在抽象層面上取決于其種類是否合法，種類違法的行政行為在法律上沒有存在的余地，沒有發(fā)生預(yù)期法律效果的資格或可能性；在具體層面上取決于實(shí)施主體、相對人或客體是否適格，法律效果由實(shí)施主體、相對人和客體實(shí)際承載，有一項(xiàng)不適格的，意味著預(yù)期法律效果沒有實(shí)際落地發(fā)生的可能性。由此，行政行為無效的情形，包括行政行為種類違法、實(shí)施主體不適格、相對人不適格、客體不適格等四種情形?！缎姓V訟法》第75條規(guī)定中的“重大且明顯違法情形”，實(shí)際就是指這四種情形。

（一）關(guān)于行政行為種類違法

行政行為實(shí)施有限的種類法定原則，以行政處罰、行政強(qiáng)制為代表的部分行政行為，其種類只能由法律和行政法規(guī)明確規(guī)定，在實(shí)施種類法定原則的情況下，如果從內(nèi)容上看，特定行政行為歸屬于在法律、行政法規(guī)規(guī)定之外的新類型的，就屬于種類違法。比如，《行政處罰法》第9條規(guī)定：“行政處罰的種類：（一）警告、通報批評；（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；（三）暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件；（四）限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；（五）行政拘留；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！比绻麖膬?nèi)容上看，特定行政處罰行為歸屬于在法律、行政法規(guī)規(guī)定之外的新的行政處罰種類的，就屬于行政處罰種類違法。類型違法的行政行為在法律上沒有存在的空間。

（二）關(guān)于實(shí)施主體不適格

實(shí)施主體適格是指行政行為實(shí)施主體有以自己名義實(shí)施行政行為，承擔(dān)相應(yīng)法律后果的資格（或曰法律地位、可能性），有資格的實(shí)施主體內(nèi)部進(jìn)一步的具體分工，屬于管轄權(quán)劃分的問題。實(shí)施權(quán)屬于《立法法》第8條第2項(xiàng)中規(guī)定的“各級政府的組織和職權(quán)”事項(xiàng)，適用法律保留原則，只能由法律、行政法規(guī)作出規(guī)定，這是它與管轄權(quán)的不同，管轄權(quán)可以由法律、法規(guī)和規(guī)章作出規(guī)定。實(shí)施主體資格的法律功能類似于民事權(quán)利能力，后者分為抽象意義和具體意義上的權(quán)利能力。前者是“享受權(quán)利，成為民事主體的資格”，等同于法律人格；后者是指“享受某一特定權(quán)利”的資格。①參見尹田：《論法人的權(quán)利能力》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第1期。行政行為實(shí)施主體資格同樣也有抽象和具體意義上的區(qū)別。抽象意義上的實(shí)施主體資格也就是通常說的行政主體資格；具體意義上的是實(shí)施特定行政行為的資格，比如《治安管理處罰法》規(guī)定，限制人身自由的行政處罰，只能由公安機(jī)關(guān)和法律規(guī)定的其他機(jī)關(guān)實(shí)施。實(shí)施主體沒有行政主體資格，意味著其沒有實(shí)施任何行政行為，承受行政行為法律后果的可能性；沒有特定行政行為實(shí)施主體資格，意味著其沒有實(shí)施特定行政行為，并承受其法律后果的可能性，總之都將導(dǎo)致行政行為沒有在法律上得到實(shí)施的可能。

（三）關(guān)于相對人不適格

相對人資格是指相對人能夠承受行政行為法律后果，也即承接行政行為設(shè)定的權(quán)利及義務(wù)及法律責(zé)任的資格。行政行為涉及責(zé)任追究的，相對人是否適格取決于其責(zé)任能力。比如，《行政處罰法》規(guī)定，不滿十四周歲的未成年人有違法行為的，不予行政處罰，說明不滿十四周歲為未成年人沒有行政處罰責(zé)任能力，對其作出的行政處罰無效。行政行為涉及權(quán)利和義務(wù)的增減的，相對人是否適格取決于權(quán)利能力，一般不需要考慮其行為能力，只有在根據(jù)事物性質(zhì)或法律、行政法規(guī)的明確規(guī)定，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不能實(shí)施代理，必須由相對人本人親自實(shí)施的情況下，才考慮行為能力的限制。相對而言，民事行為效力不涉及國家公信力問題，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，行為人沒有行為能力的民事行為一律無效，超出行為能力實(shí)施的行為效力待定。效力待定不符合國家公信力原則，行政行為不存在效力待定的情形。另外，在必須由相對人本人親自實(shí)施的情況下，相對人沒有行為能力或超出行為能力，代理人行使權(quán)利或履行義務(wù)的行為，不影響其承擔(dān)權(quán)利或義務(wù)的法律資格，視為相對人本人的行為，行政行為在法律上仍然有實(shí)施的可能性，推定有效符合國家公信力原則。

（四）關(guān)于客體不適格

在法律上，客體資格是指能夠承受法律關(guān)系或法律行為，作為法律關(guān)系和法律行為客體的資格。比如，槍支、毒品等作為禁止流通的商品，就不能成為民事交易行為或買賣法律關(guān)系的客體。同樣，行政行為也實(shí)施有限的客體資格法定原則，即法律、行政法規(guī)對特定行政行為的客體作出明確規(guī)定。比如，《行政許可法》規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng)，才能設(shè)定行政許可；《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，未確定規(guī)劃條件的地塊，國有土地使用權(quán)不得出讓?？腕w不適格意味著行政行為效果沒有在特定客體上實(shí)現(xiàn)的可能性，不能作有效推定。

作為一種新型的行政行為，行政協(xié)議雖然具有協(xié)議性等民事行為的一些特征，但它是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)而訂立的，因而具有公信力。①2022年4月20日，最高人民法院發(fā)布第二批共十個行政協(xié)議訴訟典型案件，并在其中的“趙某某訴山東省濟(jì)南市歷城區(qū)人民政府不履行拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議案”中，明確提出了行政行為有公信力的觀點(diǎn)。涉及國家公信力的問題，也應(yīng)當(dāng)適用行政行為無效情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議規(guī)定》）第12條第1款也規(guī)定，行政系協(xié)議具有《行政訴訟法》第75條規(guī)定的“重大且明顯違法情形”的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)行政協(xié)議無效，第2款雖然規(guī)定，可以適用民事法律規(guī)范確認(rèn)行政協(xié)議無效，但從法的統(tǒng)一性的要求來看，在該條第1款中使用了“應(yīng)當(dāng)”的情況下，第2款使用“可以”適用民事法律規(guī)范，明顯是為了與“應(yīng)當(dāng)”區(qū)分開，目的是強(qiáng)調(diào)民事法律規(guī)范只可以參照適用，認(rèn)定行政協(xié)議無效應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政法律規(guī)范，其無效情形包括行政協(xié)議種類違法、實(shí)施主體不適格、相對人不適格、客體不適格等四種情形。

二、行政行為可廢止的范圍和情形

以成立時為判斷的基準(zhǔn)時，行政行為具有“重大且明顯違法情形”的無效，具有《行政訴訟法》第70規(guī)定的六種情形之一的，為可撤銷行政行為，其他行政行為都可以發(fā)生完全的效力，但這種完全的效力并不是絕對的，嗣后有可能轉(zhuǎn)化為可廢止的行政行為，進(jìn)而被解除（有的也稱為撤回）或變更?！缎姓S可法》第8條第2款規(guī)定，“行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可”，這是立法上首次規(guī)定可廢止的行政行為。行政行為可廢止制度具有重要價值，但目前還處于碎片化的狀態(tài)，需要對其范圍、情形作出統(tǒng)一規(guī)定。

（一）行政行為可廢止的范圍

從法律效果實(shí)現(xiàn)的角度看，有的行政行為一經(jīng)作成，即能直接達(dá)到使法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的法律效果，不涉及執(zhí)行的問題，有的（如拘留、罰款決定）則涉及執(zhí)行問題。不涉及執(zhí)行的行政行為，分為產(chǎn)生一次性效果與持續(xù)效果的問題，后者如發(fā)給營業(yè)執(zhí)照、駕駛照、給予月退休金等。作成即直接發(fā)生一次性效果的行政行為，因?yàn)槠浞尚Ч谧鞒蓵r就已經(jīng)完全實(shí)現(xiàn)，不可能發(fā)生嗣后可廢止的問題。只有“有持續(xù)效果的所謂持續(xù)性行政處分與尚未執(zhí)行的行政處分（行為）”①翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第663頁。，在效果持續(xù)期間或執(zhí)行前，才涉及可廢止的問題，其他行為的法律效果已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，基于法安定性的考慮，不適用可廢止制度。換言之，行政行為可廢止的范圍，僅限于在效果持續(xù)期間的持續(xù)性行政行為，以及尚未執(zhí)行的行政行為。

（二）行政行為可廢止的情形

“法的第一大任務(wù)是維護(hù)法的安定性?！雹冢鄣拢堇虏剪敽眨骸斗ㄕ軐W(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第85頁。只有在出現(xiàn)情勢變更的情況下，才允許將成立時經(jīng)判斷具有完全效力的行政行為，轉(zhuǎn)變?yōu)榭蓮U止的行政行為。情勢變更是指作出時所依據(jù)的法律或客觀情況的重大變化，導(dǎo)致法律行為的基礎(chǔ)動搖或喪失的情形。③參見李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第627頁。行政行為情勢變更包括三種具體情形，也是行政行為可廢止制度適用的情形。

1.作出的法律依據(jù)被廢止。在這種情形下，行政行為繼續(xù)存在的意義已經(jīng)喪失，應(yīng)當(dāng)作為可廢止處理。全國人大常委會2019決定廢止《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第4條第2款、第4款以及據(jù)此實(shí)行的收容教育制度，同時明確“收容教育制度廢止后，對正在被依法執(zhí)行收容教育的人員，解除收容教育，剩余期限不再執(zhí)行”。這實(shí)際就是在法律依據(jù)廢止的情況下，以解除的方式，廢止作出時有效的收容教育決定，且廢止僅向后發(fā)生效力，沒有溯及力。

2.嗣后嚴(yán)重?fù)p害國家和社會公共利益。行政行為本應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷行政行為嚴(yán)重?fù)p失國家和社會公共利益的，不得撤銷；同樣，行政行為本來具有完全效力，但因?yàn)榉珊涂陀^情況的變化，導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害國家和社會公共利益的，也不得再維持其效力，應(yīng)當(dāng)作為可廢止行政行為對待。比如，《行政協(xié)議規(guī)定》第16條規(guī)定，在履行行政協(xié)議過程中，可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形，被告有權(quán)作出變更、解除協(xié)議的行政行為。此外，《行政許可法》第8條第2款規(guī)定的“為了公共利益的需要”，其實(shí)也是避免給國家利益和社會公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害。

3.嗣后對相對人顯失公平。行政行為不得顯失公平，這是法的人民性和正義性的底線要求。作出時符合公平要求的行政行為，嗣后因?yàn)榉珊褪聦?shí)的重大變化而對相對人顯失公平的，應(yīng)當(dāng)作對相對人有利的廢止或變更。行政協(xié)議在履行過程中，因法律或事實(shí)變化，導(dǎo)致相對人目的不能實(shí)現(xiàn)，或者雖然能夠?qū)崿F(xiàn)但顯著增加成本的，相對人有權(quán)要求被告予以額外的補(bǔ)償。此外，二胎政策剛放開時，嚴(yán)格按照之前法律作出的征收二胎撫養(yǎng)的決定，如果尚未執(zhí)行，就因?yàn)閷ο鄬θ嗣黠@不公平而轉(zhuǎn)變?yōu)榭蓮U止的行政行為，不得申請強(qiáng)制執(zhí)行。

三、行政行為效力瑕疵治愈的范圍、途徑與時限

效力瑕疵治愈是指法律行為的效力瑕疵，因后來的情勢變化而實(shí)質(zhì)上已經(jīng)得到糾正的情況下，法律上視其效力瑕疵自始不存在，并按照具有完全效力的行為對待。行政行為效力瑕疵治愈是維護(hù)法的安定性的重要制度，目前處于碎片化的狀態(tài)，亟待形成關(guān)于治愈范圍、途徑和時限的統(tǒng)一規(guī)定。

（一）無效治愈的范圍、途徑與時限

行政行為無效是自始無效。基于法的安定性的考慮，除法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的情形之外，行政行為無效不允許治愈，且治愈只能發(fā)生在法庭一審辯論結(jié)束前。目前，法律、行政法規(guī)規(guī)定的例外情形有兩種：一是已經(jīng)實(shí)際履行的無效婚姻登記。根據(jù)《婚姻法》相關(guān)司法解釋的規(guī)定，達(dá)不到法定婚齡、患有不能結(jié)婚的疾病等登記結(jié)婚的，婚姻關(guān)系和婚姻登記無效，但已經(jīng)實(shí)際履行的，且無效原因在法庭一審辯論終結(jié)前，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)婚姻關(guān)系和婚姻登記有效。家庭是社會的細(xì)胞，婚姻關(guān)系又涉及道德倫常，允許治愈是為了維護(hù)倫理關(guān)系和國家的穩(wěn)定性。二是已經(jīng)實(shí)際履行的無效行政協(xié)議。根據(jù)《行政協(xié)議規(guī)定》，“行政協(xié)議無效的原因在一審法庭辯論終結(jié)前消除的，人民法院可以確認(rèn)行政協(xié)議無效”。行政協(xié)議代表了相對人對政府的充分信任與主動配合，是相對人參與國家治理的載體，為了減輕政府與相對人的對抗，鼓勵社會公眾積極參與社會治理，構(gòu)建政府和相對人的互信與合作關(guān)系允許治愈。

在無效治愈途徑上，如前所述，行政行為無效是因?yàn)榇嬖陬愋瓦`法、客體、實(shí)施主體或相對人不適格的情形。出現(xiàn)上述情形，有可能是法律規(guī)定原因，也有可能是相對人自身原因。據(jù)此，無效治愈途徑既可以是法律追溯有效，也就是行政行為根據(jù)作出時的法律規(guī)定無效，但根據(jù)裁判時新的法律規(guī)定有效；也可以是相對人自身因素變化，比如達(dá)到法定婚齡或禁止結(jié)婚的疾病已經(jīng)被治愈的。

（二）可撤銷治愈的范圍、途徑與時限

可撤銷的行政行為具有公定力，在被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷或變更前，一直被推定為合法有效，并要求全社會予以尊重?；诖?，為了維護(hù)法的安定性，并根據(jù)公平原則的要求，在不損害相對人合法權(quán)益的前提下，可撤銷行政行為在一審?fù)忁q論結(jié)束前，都能夠得到治愈。根據(jù)“從舊兼有利的法律適用原則”“卷宗證據(jù)規(guī)則”“行政復(fù)議一體性原則”以及法律行為競合制度，并且參考實(shí)踐中的成功經(jīng)驗(yàn)，可以確定以下四種行政行為可撤銷的治愈途徑：

1.立法追溯合法

法不溯及既往是一般原則，但在對相對人有利的情況下，也可以溯及既往。①參見孫曉虹：《法的溯及力研究》，中國法制出版社2008年版，第6頁。立法追溯合法是法的溯及力在行政行為效力瑕疵領(lǐng)域的特殊表現(xiàn)，它是指行政行為不符合當(dāng)時的法律規(guī)定，但符合新的法律規(guī)定，且新的法律規(guī)定對相對人更有利的，應(yīng)當(dāng)視為其作出時的違法性已經(jīng)被新法治愈，不再作為違法對待，也就無需再撤銷。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第10條的規(guī)定，準(zhǔn)予行政許可決定違反當(dāng)時的法律規(guī)范，本應(yīng)當(dāng)撤銷，但又符合新的法律規(guī)范的，即視為其可撤銷瑕疵已經(jīng)得到治愈，只需確認(rèn)違法，但不再撤銷。這是司法解釋上首次，也是唯一一次規(guī)定立法追溯合法制度。除此之外，實(shí)務(wù)中還適用立法追溯合法原理，對可撤銷的工商登記進(jìn)行治愈。具體做法是，作出時不符合當(dāng)時法律規(guī)定的工商登記行為，本應(yīng)當(dāng)依法撤銷，如果事后因?yàn)椤胺殴芊备母飳?dǎo)致登記限制放寬，從而符合審理時新的登記規(guī)范的，即視為可撤銷瑕疵已經(jīng)治愈，法院也不再判決撤銷。

除了可撤銷的行政授益行為之外，可撤銷的行政負(fù)擔(dān)行為也可以經(jīng)過立法追溯而治愈。比如，按照當(dāng)時的法律規(guī)定，行政處罰明顯過輕，屬于可撤銷的，但根據(jù)新的法律規(guī)定，行政處罰幅度又是適當(dāng)?shù)?，也?yīng)當(dāng)視為其違法性已經(jīng)被新法治愈，導(dǎo)致可撤銷瑕疵已經(jīng)得到消除和治愈，這種情況下也不能再撤銷。

2.程序違法補(bǔ)正

違法補(bǔ)正是指在沒有新的法律規(guī)定的情況下，通過對行政行為的違法性進(jìn)行補(bǔ)正，使得行政行為作出時所具有的違法情形在事后得到消除，進(jìn)而作為合法行為對待，不再作為可撤銷行政行為對待的制度。違法補(bǔ)正雖然有利于維護(hù)法的安定性，但是也存在鼓勵行政機(jī)關(guān)事前不嚴(yán)格執(zhí)法，事后為逃避責(zé)任繼續(xù)執(zhí)法的倫理風(fēng)險，為此應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制。

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提交作出行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的法律，事后再收集的證據(jù)和法律不能作為認(rèn)定合法性的依據(jù)，這是行政案卷規(guī)則的要求。按照與行政案卷規(guī)則相一致的要求，行政行為違法補(bǔ)正制度，僅限于對程序違法進(jìn)行補(bǔ)正，原則上不得對證據(jù)和法律適用違法進(jìn)行補(bǔ)正。

關(guān)于程序違法的補(bǔ)正，當(dāng)前實(shí)踐中主要涉及兩種情形：第一種情況是，依申請的行政行為中，相對人并未真實(shí)提出申請，但事后又作出追認(rèn)的，視為提出了申請，根據(jù)《關(guān)于審理公司登記行政案件若干問題的座談會紀(jì)要》的規(guī)定，原告以申請工商登記時本人的簽名或簽章不真實(shí)要求撤銷工商登記的，因?yàn)樽鞒龅墓ど痰怯洸皇窃嬲鎸?shí)的意識表示，依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但有證據(jù)證明原告此前已明知該情況卻未提出異議，并在此基礎(chǔ)上從事過相關(guān)管理和經(jīng)營活動的，視為其已經(jīng)對登記申請的效力作出了追認(rèn)，視為其本人提出了申請，所以應(yīng)當(dāng)判決駁回原告訴訟請求。

關(guān)于程序違法補(bǔ)正的第二種常見情況是，在征求意見的程序中，作出決定前未實(shí)際征求意見，但事后聽取了意見，或者相對人事后表示同意的，視為沒有征求意見的程序違法已經(jīng)得到補(bǔ)正。比如，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定，在作出征收決定之前，應(yīng)當(dāng)就征收補(bǔ)償方案公開征求公眾意見，期限不得少于30日；因舊城區(qū)改建需要征收房屋，多數(shù)被征收人認(rèn)為方案不符合規(guī)定的，還應(yīng)當(dāng)組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會。違反上述規(guī)定屬于程序嚴(yán)重違法，依法應(yīng)當(dāng)撤銷征收決定，但司法實(shí)踐中，如果事后大多數(shù)被征收人已經(jīng)簽約的，說明已經(jīng)對征收部門代替作出的同意的意思表示予以追認(rèn)，法院也不再確認(rèn)未履行征求意見程序違法，并不再撤銷征收決定。

3.復(fù)議機(jī)關(guān)維持補(bǔ)正

根據(jù)行政卷宗規(guī)則，原則上禁止對證據(jù)和法律適用上的違法問題進(jìn)行補(bǔ)正，但復(fù)議機(jī)關(guān)作維持的復(fù)議決定的除外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第135條第3款規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中依法收集和補(bǔ)充的證據(jù)，可以作為人民法院認(rèn)定復(fù)議決定和原行政行為違法的依據(jù)?！边@是“行政復(fù)議一體性”的體現(xiàn)，“作出原行政行為的行政程序與復(fù)議決定程序是捆綁一體的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)只要沒有改變原行政行為的處理結(jié)果，舉凡改變事實(shí)、改變證據(jù)、改變所適用規(guī)范依據(jù)，均屬于對原行政行為的治愈、補(bǔ)正和維持”①梁鳳云：《行政訴訟法司法解釋講義》，人民法院出版社2018年版，第667頁。。

4.違法行政行為轉(zhuǎn)化

法律行為競合是法律競合的重要形態(tài)?！胺尚袨榈亩嘀匦裕热?，行為人的一個行為，在民法上是侵權(quán)行為，而在刑法上構(gòu)成犯罪，即構(gòu)成法律行為競合。在法律上，一個行為可以同時滿足多個法律行為的構(gòu)成要件，具有多重法律屬性，比如，相對人同一個違法行為，可能同時構(gòu)成行政違法行為和刑事犯罪行為?！雹诿G：《法律競合初論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期。行政行為也存在競合的問題，行政機(jī)關(guān)一個行政行為也可能具有多重性，行政行為轉(zhuǎn)換就是根據(jù)行政性行為競合的原理，將一個違法的行政行為，轉(zhuǎn)化為一個合法的行政行為，目的是讓違法行政處分所包含的合法部分繼續(xù)有效。目前在司法實(shí)踐中，主要涉及兩種情況：

一是行政處罰轉(zhuǎn)化為行政自我糾錯。曾有主管機(jī)關(guān)因某研究院（事業(yè)單位）未實(shí)際出資，以欺騙手段取得事業(yè)單位法人登記，作出撤銷事業(yè)單位法人登記的處罰決定。該研究院起訴稱，處罰決定明顯超出了《行政處罰法》規(guī)定的兩年的行政處罰追訴時效，屬于超越法定職權(quán)。法院生效判決認(rèn)為，被訴處罰決定實(shí)為自我糾錯決定，自我糾錯不適用行政處罰追訴時效的規(guī)定，判決駁回研究院的訴訟請求。這種處理方式，實(shí)際就是將行政處罰轉(zhuǎn)化為行政自我糾錯。其正當(dāng)性在于，首先，相對人以欺詐、脅迫等不正當(dāng)手段取得的行政授益應(yīng)當(dāng)撤銷，這種撤銷屬于對相對人不應(yīng)得到的利益的糾正，屬于行政自我糾錯，不是行政處罰；第二，自我糾錯可以類推適用行政處罰的程序規(guī)定。

二是顯明行政救助轉(zhuǎn)化為隱名行政救助。行政救助是一種職責(zé)性行政行為，不涉及行政權(quán)力的行使，不適用救濟(jì)種類法定原則，行政機(jī)關(guān)有權(quán)在現(xiàn)行的顯明的救助種類之外，自主創(chuàng)設(shè)新的行政救助種類，它們因沒有成熟的名稱，被稱為隱名的行政救助。在實(shí)踐中，當(dāng)顯明的行政救助不符合法律規(guī)定時，可以考慮將其轉(zhuǎn)化為隱名行政救助的可能性。在德國1956年“寡婦撫恤金案”中，訴爭的安寡金就是一種顯明的行政救助，原告作為東德公務(wù)員的遺孀，確實(shí)不符合取得安寡金的條件，但其本身生活困難，又基于對政府向其發(fā)放安寡金的承諾的信賴，由東德遷居到西德，造成生活更加苦難，應(yīng)當(dāng)獲得行政救助，聯(lián)邦法院判決政府繼續(xù)按安寡金的標(biāo)準(zhǔn)向其支付救助，實(shí)際是將顯明的安寡金轉(zhuǎn)化為隱名的行政救助。

（三）可廢止治愈的范圍、途徑與時限

可廢止行政行為原本具有完全效力，本身就是對法的安定性的違反，故根據(jù)法的安定性原則，可廢止情形原則應(yīng)當(dāng)具有絕對性，即不允許治愈。但根據(jù)公平和經(jīng)濟(jì)性的原則，可廢止的行政特許存在一種例外情形，即在新的法律規(guī)定保留了行政特許的種類，但是在對特許條件作了更高要求的情況下，對于行政特許期限尚未屆滿的被許可人，應(yīng)當(dāng)給予其一定的過渡期，被許可人能在過渡期內(nèi)滿足新的許可條件的，應(yīng)當(dāng)視為行政特許的可廢止瑕疵已經(jīng)治愈，從而允許其繼續(xù)保留行政許可，一是對被許可人更公平；二是可以給被許可人適當(dāng)?shù)臅r間，合理減輕損失，同時減輕國家的信賴?yán)鎿p失補(bǔ)償責(zé)任。比如，在大氣污染治理中，當(dāng)根據(jù)新的需要，必須出臺更嚴(yán)格的排放標(biāo)準(zhǔn)時，同時都設(shè)定一定的過渡期，在過渡期內(nèi)能滿足新的排放標(biāo)準(zhǔn)要求的，可以繼續(xù)持有排污許可證，不能達(dá)標(biāo)的，才撤回排污許可證。

四、行政行為可撤銷的阻卻事由

行政行為無效是自始無效，根據(jù)事物本身的性質(zhì)，不存在無效阻卻的問題，可廢止行政行為原本具有完全效力，廢止本身就是對法安定性的突破，也不涉及法律效果阻卻的問題，只有可撤銷行政行為因被推定有效，具有公定力，涉及適用法律效果阻卻制度維護(hù)法的安定性的問題。根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，撤銷行政行為會給國家利益和社會公共利益造成重大損失的，不能撤銷。但單一的撤銷阻卻事由不能滿足實(shí)踐的需求，當(dāng)前亟需根據(jù)法治本土經(jīng)驗(yàn)，增設(shè)行政職責(zé)履行、機(jī)會成本損失救濟(jì)、善意取得等三個新的撤銷阻卻事由，并明確信賴保護(hù)不能成為撤銷阻卻事由。

（一）行政職責(zé)履行阻卻事由：即使撤銷行政行為，行政機(jī)關(guān)仍將作出完全相同的行政行為的，也不得撤銷

行政權(quán)力具有職責(zé)性，行政機(jī)關(guān)不得放棄，必須履行，所以在行政行為被撤銷后，行政機(jī)關(guān)原則上需要重新作出行政行為，特別是在事實(shí)認(rèn)定不變，且沒有任何裁量余地的情況下，還需要作出同樣內(nèi)容的行政行為。鑒于此，在行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但其事實(shí)認(rèn)定確鑿，且行政機(jī)關(guān)沒有任何裁量余地的情況下，就不應(yīng)再撤銷行政行為，否則即使重新開啟行政程序，也不會改變現(xiàn)在的處理結(jié)果，只會徒增各方的程序性負(fù)擔(dān)，違背了法的安定性和經(jīng)濟(jì)性要求。

這種情形在先刑后行案件中容易出現(xiàn)，主要是因?yàn)榘讣聦?shí)已經(jīng)通過刑事程序得到確認(rèn)。比如，飲酒后或者醉酒駕駛機(jī)動車發(fā)生重大交通事故，被追究刑事責(zé)任的，公安機(jī)關(guān)交管部門依據(jù)刑事判決，未履行陳述、申辯程序所作的吊銷駕駛證決定，雖然屬于程序嚴(yán)重違法，但也不應(yīng)當(dāng)撤銷。因?yàn)榉缸锏氖聦?shí)已經(jīng)確定，且道路交通安全法也明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N機(jī)動車駕駛證，并且終生不得重新取得，吊銷駕駛證是預(yù)防其再次實(shí)施交通犯罪的保安處分措施，公安機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)沒有任何裁量余地，必須履行吊銷駕駛證的法定職責(zé)。①參見陳偉：《情勢變更與情況判決》，載《人民司法·案例》2016年第17期。

（二）機(jī)會成本損失填補(bǔ)阻卻事由：維持行政行為效力，是填補(bǔ)相對人合法的機(jī)會成本損失所需要的

行政授益行為適用這種撤銷阻卻事由。行政授益不是行政機(jī)關(guān)的恩賜，而是法律賦予相對人的正當(dāng)權(quán)利。所以，在由于行政機(jī)關(guān)的原因造成相對人取得的行政授益違法，依法應(yīng)當(dāng)撤銷的情況下，還應(yīng)當(dāng)考慮相對人機(jī)會成本損失的救濟(jì)問題。在相對人本有機(jī)會獲得現(xiàn)有行政授益的情況下，則應(yīng)當(dāng)維持現(xiàn)有行政授益行為的效力，以充作對相對人機(jī)會成本損失的彌補(bǔ)。否則，即使撤銷行政授益行為，行政機(jī)關(guān)仍要重新作出同樣的授益行為，才能彌補(bǔ)相對人的機(jī)會成本損失。

比如，在吳小琴訴呂梁市工傷保險中心工傷認(rèn)定案中，吳小琴丈夫因工傷事故于當(dāng)年7月去世，單位當(dāng)年年底才對包括其丈夫在內(nèi)的全部職工，一次性繳納了全年的工傷保險費(fèi)。吳小琴提出工傷保險待遇支付申請后，工傷保險中心拒絕向吳小琴支付工傷保險待遇，并撤銷其丈夫的參保登記，理由是企業(yè)違反了社會保險費(fèi)征繳條例關(guān)于按季度繳費(fèi)的明確規(guī)定，且繳費(fèi)時職工已經(jīng)去世，不符合參保條件。法院生效判決認(rèn)為，企業(yè)在年底一次性繳納全年的保費(fèi)，是當(dāng)?shù)赝ㄐ械膽T例，企業(yè)和職工在整個過程中沒有任何過錯，責(zé)令中心恢復(fù)對吳小琴丈夫的參保登記，并支付待遇。②參見最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判案例》（第4卷），中國法制出版社2012年版，第77頁。如果作更深入的分析，職工完全是由于工傷保險中心的原因，喪失了合法參保的機(jī)會，如果撤銷參保登記的話，工傷保險中心還必須為其重新辦理參保登記，并將效力向前追溯，才能彌補(bǔ)職工的損失，所以也應(yīng)當(dāng)維持參保登記的效力，并由工傷保險中心支付相應(yīng)待遇。

（三）善意取得阻卻事由：行政登記行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但標(biāo)的物已經(jīng)被第三人善意取得的

根據(jù)《民法典》規(guī)定，物權(quán)具有絕對性。第三人從無處分權(quán)人處取得動產(chǎn)或不動產(chǎn)的，所有權(quán)人有權(quán)追回，但在第三人受讓時是善意的，支付了合理對價，并履行了物權(quán)變動手續(xù)的情形下，除法律另有規(guī)定的外，第三人取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)，這就是物權(quán)善意取得制度?！睹穹ǖ洹吠瑫r規(guī)定，第三人善意取得其他權(quán)利，可以參照物權(quán)善意取得規(guī)定。

權(quán)利善意取得的過程中，通常涉及行政登記行為，有的行政登記行為是權(quán)利變動的要件，有的行政登記行為雖然不能產(chǎn)生權(quán)利變動的效力，但具有公示的效力。為了與民事上的權(quán)利善意取得制度相兼容，行政登記行為雖然依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但是標(biāo)的物已經(jīng)第三人被善意取得的，且該登記行為構(gòu)成善意取得的權(quán)利來源基礎(chǔ)的，也不應(yīng)當(dāng)再撤銷。

《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》已經(jīng)明確，被訴房屋登記行為違法，但房屋已為第三人善意取得的，判決確認(rèn)被訴行為違法，不撤銷登記行為。這里的第三人，可以是被訴房屋登記中未起訴的一方，也可以是后續(xù)房屋登記的當(dāng)事人。除此之外，司法實(shí)踐中也認(rèn)可善意取得作為土地所有權(quán)和房屋抵押權(quán)等他物權(quán)行政登記的撤銷阻卻事由，①參見最高人民法院第一巡回法庭2017年第15次法官會議紀(jì)要《善意抵押權(quán)人為維護(hù)自身合法權(quán)益不撤銷虛假登記行為確認(rèn)違法保留效力》。今后完全可以拓展適用到善意取得全領(lǐng)域。

（四）行政信賴保護(hù)不是撤銷阻卻事由

行政負(fù)擔(dān)行為對相對人不利，撤銷不涉及行政信賴保護(hù)的問題，行政授益行為對相對人有利，撤銷涉及行政信賴保護(hù)的問題。行政信賴保護(hù)的對象是對行政機(jī)關(guān)的善意信賴。在民法上，善意信賴創(chuàng)設(shè)了善意取得的權(quán)利，具有存續(xù)效力瑕疵民事行為效力的法律效果；在行政法上，也有人認(rèn)為，行政信賴保護(hù)也創(chuàng)設(shè)了一種存續(xù)可撤銷行政授益行為效力的新型權(quán)利，也是行政授益行為的撤銷阻卻事由。對可撤銷行政行為的效力予以存續(xù)，當(dāng)然是對行政信賴的最有力保護(hù)，但行政信賴本身不是行政授益行為的撤銷阻卻事由。

從法理上看，相對人主觀善意是常態(tài)，將信賴保護(hù)作為撤銷阻卻事由，賦予行政信賴存續(xù)違法行政授益行為的效力，將架空依法行政原則，破壞在依法行政原則基礎(chǔ)上建立起來的行政法治體系。另外，這也意味著將相對人的信賴保護(hù)置于國家利益和社會公共利益之上，不符合中國的行政法倫理。①參見陳國棟：《行政許可創(chuàng)設(shè)了名為信賴?yán)娴男滦蜋?quán)利嗎？》，載《求是學(xué)刊》2020年第5期。

從制度上看，依據(jù)《行政許可法》第8條第2款的規(guī)定，以及該法第69條關(guān)于“依照本條第一款的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償”的規(guī)定，是我國行政法上最早關(guān)于行政信賴保護(hù)的規(guī)定，并沒有涉及行政信賴阻卻撤銷的問題。迄今為止，也沒有關(guān)于行政信賴阻卻撤銷的規(guī)定。

五、行政信賴?yán)鎿p失救濟(jì)的核心范疇

行政授益行為被確認(rèn)無效、撤銷或廢止的，涉及行政信賴?yán)鎿p失救濟(jì)的問題。行政信賴?yán)鎿p失是相對人基于對行政機(jī)關(guān)的善意信賴，相信行政行為沒有效力瑕疵，具有完全效力而遭受的損失。在行政授益行為無效和被撤銷的情況下，因?yàn)樯婕靶姓C(jī)關(guān)違法的問題，對行政信賴?yán)鎿p失的救濟(jì)適用行政賠償程序；在行政授益行為被廢止的情況下，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)和相對人均沒有過錯，也不存在違法行為，對行政信賴?yán)鎿p失的救濟(jì)適用行政補(bǔ)償程序。目前，行政信賴?yán)鎿p失救濟(jì)已經(jīng)成為行政行為效力瑕疵處理的重要環(huán)節(jié)，但還面臨著行政信賴損失的范圍、善意相對人、善意相對人過錯、默示的行政授益行為等核心范疇不明確的問題。

（一）行政信賴?yán)鎿p失的范圍

行政信賴?yán)鎿p失是指基于對行政機(jī)關(guān)的善意信賴，進(jìn)而信賴行政授益行為具有完全效力，而其竟然無效、被撤銷或被廢止而遭受的損失。關(guān)于其范圍，法律上沒有統(tǒng)一規(guī)定，一般參照《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第15條關(guān)于“法律、法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件對變更或者撤回行政許可的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)未作規(guī)定的，一般在實(shí)際損失范圍內(nèi)確定補(bǔ)償數(shù)額；行政許可屬于《行政許可法》第12條第2項(xiàng)規(guī)定情形的，一般按照實(shí)際投入的損失確定補(bǔ)償數(shù)額”的規(guī)定來執(zhí)行。其中，行政許可屬于《行政許可法》第12條第2項(xiàng)規(guī)定情形，是指涉及有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等特許事項(xiàng)的情形。

法律上的損失分為成本損失和預(yù)期利益損失。在行政信賴?yán)鎿p失問題上，預(yù)期利益也即期待利益是行政授益行為履行后可以得到的利益，罹患效力瑕疵且不可治愈，又不能阻卻撤銷的行政授益行為，其效力在法律上不受保護(hù)，相應(yīng)的期待利益沒有合法來源，不屬于合法的利益，所以不受法律保護(hù)，不屬于行政信賴?yán)鎿p失的范疇，不屬于通常理解的上述司法解釋規(guī)定的“實(shí)際損失范圍”。

行政信賴?yán)鎿p失是指成本損失，包括實(shí)際投入損失和機(jī)會成本損失。機(jī)會成本損失是行為人因?yàn)樾刨囆姓谝嫘袨橛行?，而確定失去其他本可以獲得的機(jī)會而造成的損失，它限于“機(jī)會損失具有確定性”①王利明：《違約中的信賴?yán)鎿p失》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2019年第6期。的情形。因此，涉及有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等特許事項(xiàng)，因?yàn)楦鶕?jù)依法行政原則，特許并非普遍可得的，故一般不能認(rèn)定存在機(jī)會成本損失，應(yīng)當(dāng)按實(shí)際投入損失確定行政信賴?yán)鎿p失。

根據(jù)損失內(nèi)容與獲得的行政授益內(nèi)容是否一致，機(jī)會成本損失可以分為同類和不同類的機(jī)會成本損失。機(jī)會成本損失一般是同類損失，但也存在不同的機(jī)會成本損失。比如，在政府與土地熟化企業(yè)簽訂的定向、定價供地協(xié)議無效的情形下，因?yàn)橥恋貙儆谔卦S經(jīng)營事項(xiàng)，不能認(rèn)定企業(yè)存在同類機(jī)會成本損失，但企業(yè)本來可以和政府簽訂土地熟化融資協(xié)議，取得一定的借款利息。這種利息損失就是不同類的機(jī)會成本損失。

（二）善意相對人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

法律只保護(hù)善意的信賴，而法律上的善意是針對認(rèn)識錯誤時的一種主觀狀態(tài)。在民事上，善意通常采用無過失標(biāo)準(zhǔn)，也就是不知道特定事項(xiàng)，且對不知道沒有過失。涉及公示公信事項(xiàng)認(rèn)識錯誤時，則采用無重大過失標(biāo)準(zhǔn)，也就是不知道特定事項(xiàng)，且對不知道沒有重大過失，民事領(lǐng)域涉及公示公信事項(xiàng)認(rèn)識錯誤時采用這種標(biāo)準(zhǔn)。這兩種標(biāo)準(zhǔn)賦予了相對人審查義務(wù)，要求對事實(shí)真實(shí)性進(jìn)行審查，只是對公示公信和非公示公信事項(xiàng)的審查標(biāo)準(zhǔn)和強(qiáng)度有所不同，只有善意的行政相對人人才有權(quán)請求行政信賴?yán)鎿p失。行政法上善意是針對行政授益行為效力認(rèn)識錯誤時的一種主觀狀態(tài)。目前，法律上沒有明確規(guī)定行政法上善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只有《行政許可法》第69條規(guī)定，撤銷違法作出的行政許可，只要不是通過欺詐、脅迫等不正當(dāng)手段取得行政許可的，就是善意的，有權(quán)要求信賴?yán)鎿p失賠償，這實(shí)際是采用的無直接故意標(biāo)準(zhǔn)，即只要不是主觀上明知行政授益不受法律保護(hù)，仍然積極去追求其發(fā)生即可，在客觀行為上，這種直接故意表現(xiàn)為以不正當(dāng)手段謀取行政授益。換言之，只要是通過正當(dāng)手段取得行政授益的，就是善意的行政相對人。與民事領(lǐng)域的無過失或無重大過失的標(biāo)準(zhǔn)相比，無直接故意標(biāo)準(zhǔn)沒有賦予相對人對認(rèn)識錯誤事項(xiàng)的審查義務(wù)，不要行為人對行政行為適法性進(jìn)行審查，不考慮是否知道或應(yīng)當(dāng)知道行政授益行為效力有瑕疵的問題。

行政行為雖然存在適法性審查問題，相對人有權(quán)對行政行為是否罹患效力瑕疵進(jìn)行自行判斷，但不應(yīng)給相對人設(shè)定行政行為適法性審查義務(wù)。首先，行政機(jī)關(guān)處于優(yōu)勢地位，相對人處于弱勢地位，由相對人對行政機(jī)關(guān)作出的行政行為進(jìn)行審查，違背了公平性原則。其次，相對人的選擇權(quán)利有限，面對行政機(jī)關(guān)的行政違法行為，大多數(shù)情況下沒有選擇余地和避免的可能。最后，行政機(jī)關(guān)有公信力，除極少數(shù)案件之外，其余都有公定力，法律僅授權(quán)法定機(jī)關(guān)予以審查和處理，沒有明確給相對人人設(shè)定審查義務(wù)。基于此，善意行政信賴應(yīng)當(dāng)采用無直接故意標(biāo)準(zhǔn)，只要不是通過欺詐、脅迫等不正當(dāng)手段取得行政授益的，都是善意的相對人。

（三）善意相對人過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

因行政授益行為無效或被撤銷造成的行政信賴?yán)鎿p失屬于行政賠償?shù)姆秶?。根?jù)《國家賠償法》的規(guī)定，善意行政相對人自身也有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕行政機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任，違建拆除賠償司法實(shí)務(wù)中也常常據(jù)此減輕國家的賠償責(zé)任。善意相對人過錯是個有國情特色的問題，法律上沒有明確規(guī)定，司法實(shí)踐中也沒有形成統(tǒng)一的裁判指引。

如前所述，相對人沒有行政行為適法性審查義務(wù)，但根據(jù)全民守法的要求，相對人可能對行政授益行為負(fù)有參與義務(wù)，這些義務(wù)包括依法提出申請的義務(wù)，作為利害關(guān)系人積極參與、如實(shí)發(fā)表意見的義務(wù)。如果因?yàn)橄鄬θ藳]有依法履行參與義務(wù)，增大了行政信賴?yán)鎿p失發(fā)生風(fēng)險的，應(yīng)認(rèn)定為有過錯，并根據(jù)過錯程度，適度減輕國家的行政信賴?yán)鎿p失賠償責(zé)任。

實(shí)踐中常見的有過錯的情形是，在行政授益行為應(yīng)當(dāng)依申請作出的情況下，相對人沒有充分履行法定的申請義務(wù)，有的甚至僅信賴政府的以行動或書面作出的意思表示，并沒有提出任何申請。比如，很多農(nóng)村的養(yǎng)殖設(shè)施，雖然有政府同意建設(shè)的意思表示，但沒有相對人提出建設(shè)申請的材料；有的在多階段活動中，只履行了了部分階段的申請義務(wù)，導(dǎo)致手續(xù)不齊全，都應(yīng)當(dāng)適度減輕國家的賠償責(zé)任。

（四）默示的行政授益行為

行政信賴?yán)鎿p失救濟(jì)，以行政授益行為的成立為前提。行政授益行為是行政法上關(guān)于行政授益的意思表示，它“著重的只是法律效果發(fā)生的有無，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置做成的表示，則在所不問”①翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第607頁。。行政授益行為既可以通過明示的方式作出，也可以通過默示（即沉默或不作為）的方式作出。比如，《行政許可法》第50條規(guī)定，被許可人需要延續(xù)依法取得的行政許可的有效期的，應(yīng)當(dāng)在有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)提出申請，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在該行政許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定，逾期未作決定的，視為準(zhǔn)予延續(xù)。

關(guān)于默示成立行政授益意思表示的限制，《民法典》第140條規(guī)定，行為人可以明示或默示作出意思表示，但是，沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時，才可以視為意思表示。行政行為效力具有對世性，所以不允許行政主體與相對人就沉默視為意思表示作出約定，也不認(rèn)可二者之間的行為習(xí)慣。只有在有法律規(guī)定的情況下，沉默或不作為才可以視為行政授益的意思表示。

需要注意的是，我國是成文法國家，但“行政有不據(jù)法令，不據(jù)裁判所例者，即需參酌習(xí)慣規(guī)定其行為之則，此亦不得已之時也”①［日］鈴木義男等：《行政法學(xué)方法論之變遷》，陳汝德等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第144頁。。行政慣例也是客觀存在的行政法淵源，它是“關(guān)于行政法上同一或具有同一性的事項(xiàng)，經(jīng)過長期的、一般的、繼續(xù)的或反復(fù)的施行”而形成的“行政法上措施的通例”。②參見周佑勇：《論作為行政法之發(fā)源的行政慣例》，載《法律與政治》2010年第3期。在有行政慣例依據(jù)的情況下，行政主體的沉默或不作為也可以視為行政授益的意思表示。比如，在（2021）最高法行賠申477號案件中，涉案農(nóng)村住宅雖然未履行《土地管理法》規(guī)定的審批手續(xù)，但已經(jīng)長期存在，且根源是當(dāng)?shù)匾恢遍_展宅基地建房審批工作，且行政機(jī)關(guān)一直未予查處，其不查處的行為按照行政慣例，可以視為同意建設(shè)的意思表示。

結(jié) 語

問題是時代的口號，是它表現(xiàn)自己精神狀態(tài)的最實(shí)際的呼聲。③參見《馬克思恩格斯全集》（第40卷），人民出版社1982年版，第289頁。行政訴訟“以行政行為合法性審查為中心”的傳統(tǒng)路徑，因?yàn)椴荒苓m應(yīng)統(tǒng)籌推進(jìn)三項(xiàng)基本任務(wù)，實(shí)質(zhì)性解決行政爭議的要求，正逐步被“以行政行為效力瑕疵審查為中心”所取代，這是新時代中國特色行政訴訟制度轉(zhuǎn)型發(fā)展的必由之路，也暴露了行政行為效力瑕疵識別和處理制度供給不足的突出問題。本文探索的目的，就是通過建立包括無效、可撤銷、可廢止三種形態(tài)的行政行為效力形態(tài)體系，突出行政行為效力瑕疵的相對性屬性，明確行政行為瑕疵治愈制度和撤銷阻卻制度的基本內(nèi)容，回答行政信賴保護(hù)原則在行政行為效力瑕疵處理中的基本問題，初步建立起較為系統(tǒng)的行政行為效力瑕疵識別和處理制度，為行政訴訟發(fā)展范式轉(zhuǎn)換提供制度支撐。