抑止重作行政行為隨意性的制度路徑

柳硯濤 張超

盡管《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第90條第3款關于“行政機關以同一事實和理由重新作出與原行政行為基本相同的行政行為”的規(guī)定對行政機關重作行政行為的隨意性有一定的抑止作用，但其必須以同一事實和理由以及法院責令重作為前提，對于大量未經(jīng)訴訟程序、行政機關自查自糾、依職權重作等情況少有甚至沒有限制重作的規(guī)范制度設計，加之有錯必糾的行政傳統(tǒng)、行政執(zhí)法人員擔心瀆職追責等因素，行政與司法實踐中存在重作隨意性甚至訴后加重處理等問題。那么，行政機關在何種情況下必須重作或不得重作行政行為？法院在何種條件下可以判令重作？判令重作的同時能否附以“必要的指示”或“適當引導”？限度如何？能否判令行政機關不得作出行政行為？針對此類問題，不少大陸法系國家的行政程序立法大都有“程序之重新進行”的制度安排，藉此防范已存行政行為的變動隨意性，最大限度維系行政行為的存續(xù)力和法的安定性。我國目前尚無限制重作隨意性的系統(tǒng)理論研究和完善的制度設計，以至于司法個案裁判對此諱莫如深。例如，在王運生訴灞橋區(qū)政府履行法定職責案中，法院認為，一般情況下，行政機關在作出行政行為之后，若利害關系人在法定期間內不提出行政復議、行政訴訟或經(jīng)上述程序未獲支持的，該行為原則上不能隨意改變，行政機關亦無需就同一事項再次作出行政行為。①參見王運生訴灞橋區(qū)政府履行法定職責案，最高人民法院（2020）最高法行申14294號行政裁定書。這里的“一般情況下”“原則上”“隨意”等詞語的使用折射出司法實踐面對相關理論研究滯后和立法缺位的無奈，同時也彰顯針對重作行政行為的條件、程序、事由等進行深入研究和立法論證的必要性和急迫性。

一、不影響處理結果的“新證據(jù)”不得引起重作程序

我國當下立法并未確立只有在新證據(jù)足以導致處理結果變化時才可以重作或責令重作行政行為的規(guī)則。這一判斷的依據(jù)在于：

其一，在行政程序立法層面，以《湖南省行政程序規(guī)定》第162條、《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》第107條、《遼寧省行政執(zhí)法程序規(guī)定》第67條等為代表的不少地方、部門的行政程序“規(guī)定”“辦法”大都規(guī)定：行政執(zhí)法行為被撤銷的，如果發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，行政機關可以依法重新作出行政執(zhí)法行為。其中的“可以”一詞盡管給了行政機關在發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)情況下是否重作的裁量權，但并未配套裁量基準，更沒有輔以“但新證據(jù)不足以引起原事實認定重大變化或者定性處理改變的情況除外”的限制條件。

其二，行政訴訟規(guī)范制度設計并未將結果不同作為撤銷并責令重作的前提條件，主要表現(xiàn)在：一則《行政訴訟法》第71條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為?！蹦敲?，只要基于不同事實與理由，哪怕是次要證據(jù)、事實或理由的些許變化，就可以作出相同行為。二則《行政訴訟法》第70條規(guī)定：“人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為?！北M管這里使用了“可以”的表述，但鑒于并未同時附設判令重作的具體條件，人民法院完全可以即使明知重作結果相同，仍然判令重作。

行政機關通常在對事實與理由稍作改變的情況下作出結果相同的新行為，甚至基于相同的事實與理由報復性地加重處理，極易導致循環(huán)訴訟。

為此，立法上可為新證據(jù)設置三個限制條件：其一，仿效1991年《奧地利普通行政程序法》第69條，設置“不能歸責于當事人的新事實或新證據(jù)”的限制條件，因為當事人極有可能在第一次行為時故意隱瞞相關事實證據(jù)，理應承擔將來不能因此而重作行為的不利后果。其二，仿效1992年《德國行政程序法》和1997年德國《聯(lián)邦行政程序法》第51條關于將“行政行為所根據(jù)的事實或法律狀態(tài)事后發(fā)生了有利于關系人的變化”作為程序重新進行的條件的做法，只有當新證據(jù)或新的證據(jù)方法同時引起事實、法律的實質性變化，以至于可能導致有利于相對人的結果時，才得以引起重作程序，而當“導致再次宣布內容相同的行政行為時，不允許進行撤廢”①［德］平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第130頁。。其三，仿效1991年《奧地利普通行政程序法》第69條，為發(fā)現(xiàn)新證據(jù)附加“將導致不同處理結果”的限制，藉此防范實踐中大量存在的隨便找個新證據(jù)就可以重作行政行為及其所帶來的成本付出、法的安定性受損、行政公信力降低等負面影響。這也是不少域外慣常做法，如在德國，二次裁決必須基于“事實上作出了新的實體決定，尤其是出于新的理由”，而不是“單純的重復”。②參見［德］漢斯·J.沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第105頁。為此，我國應摒棄《解釋》第90條第1款關于行政機關可以在主要事實或者主要理由有改變的情況下作出與原行政行為的結果相同行為的做法，轉而采用《行政訴訟法》第91條關于只有在“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”時才能再審的立法思路，進而規(guī)定只有新證據(jù)可能引起處理結果變化的情況下才可以啟動重作程序。相應地，應改變當下行政訴訟制度設計關于改變行政行為的認定標準，建議參照《解釋》第22條關于改變行政行為僅限于“改變原行政行為的處理結果”的制度范例，將“改變”統(tǒng)一限定為“改變處理結果”，除依照《解釋》第91條第2款關于違反法定程序情況下“行政機關重新作出行政行為不受行政訴訟法第71條規(guī)定的限制”之外，其他諸如主要證據(jù)不足、適用依據(jù)錯誤等違法事由引起的撤銷，只有在“可能導致不同處理結果”時，才考慮同時判令重作，該做法較之于德國學者關于“如果行政行為的法律效果不可變更，則不能撤銷”③［德］漢斯·J.沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第115頁。的觀點已經(jīng)寬松了很多。

此外，應否對引致撤銷的新證據(jù)施以“行為時應當發(fā)現(xiàn)”的限制條件？在廈門居泰安物業(yè)管理有限公司訴上海市黃浦區(qū)市場監(jiān)督管理局其他行政行為案中，法院認為，事后出現(xiàn)的新證據(jù)，即使足以證明被訴行政行為作出時所依據(jù)的法律事實與客觀事實不符，只要該客觀事實是行政機關作出行為時無法發(fā)現(xiàn)的，人民法院就不宜以此簡單地否定行政行為的合法性并據(jù)此撤銷。④參見廈門居泰安物業(yè)管理有限公司訴上海市黃浦區(qū)市場監(jiān)督管理局其他行政行為案，最高人民法院（2013）最高法行提字第7號行政判決書。這一問題的實質是，作為行政行為基礎事實究竟應當追求法律真實還是客觀真實？而這主要受制于四個因素：一則按照依法行政原則，法律有規(guī)定者從法定，如根據(jù)《行政許可法》第8條關于“準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”的表述，作為許可變更或撤回條件之一的應為客觀事實而非法律事實上的變化。二則當下行政程序和行政救濟立法大都將“主要證據(jù)不足”作為撤銷事由，①例外情況如《山東省行政程序規(guī)定》第133條將“主要事實不清、證據(jù)不足的”作為撤銷事由，只是強調了引致撤銷的事實的重要程度，并無客觀事實抑或法律事實之別。強調的是證據(jù)之于事實認定的確實充分或充分度，并不關注這里的事實究竟系屬客觀抑或法律層面。三則應當區(qū)分究竟是事實發(fā)生了變化還是事實無變化背景下的后發(fā)現(xiàn)證據(jù)，對于前者，原則上遵循“行為時說”，即判斷已存行政行為的合法性只能依據(jù)行為時的事實和法律狀態(tài)；對于后者，域外行政程序立法大都取向于信賴利益保護和有利于相對人，如1992年《德國行政程序法》和1997年德國《聯(lián)邦行政程序法》第51條均將“行政行為所依據(jù)的事實或法律情況已作出有利于相對人的變化”和“有新的證據(jù)方法，將導致產(chǎn)生有利于相對人的決定”作為程序重新進行的條件。四則應當考量事實的類型和重要程度，如前述裁判主張：行政機關一旦發(fā)現(xiàn)已經(jīng)作出的行政行為賴以存在的基礎事實發(fā)生重大變化，且該行為會損害或者可能損害公民、法人或者其他組織的合法權益時，即有義務依法及時糾正。②參見廈門居泰安物業(yè)管理有限公司訴上海市黃浦區(qū)市場監(jiān)督管理局其他行政行為案，最高人民法院（2013）最高法行提字第7號行政判決書。只是這里將“基礎事實變化”與“有利于相對人”捆綁在一起的做法值得商榷，一旦行政行為抽掉了基礎事實，都應該撤銷，并不以是否有利于相對人為條件，否則就會將行政行為置于無中生有的尷尬境地。

在程序方面，貫徹除無效之外一般違法的行政行為可以通過瑕疵治愈使其繼續(xù)有效的理念，針對結果相同但主要事實或者主要理由有改變的情形，摒棄撤銷并責令重作的傳統(tǒng)思路，進而采取兩種更加經(jīng)濟、高效和貼近信賴利益保護的做法：其一，人民法院在訴訟過程中責令行政機關采取補救措施。我國《行政訴訟法》第76條盡管規(guī)定了“人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施”，但僅限于訴后補救，如果允許法院于訴中要求行政機關及時采取補救措施，會更加經(jīng)濟高效，也便于在本訴中實現(xiàn)案結事了。而且，《行政訴訟法》第62條已經(jīng)允許被告訴中改變被訴行政行為，在此基礎上進一步允許法院作出中間判決、程序性裁定等，更有利于行政爭議的及時化解和訴訟目的盡早實現(xiàn)。這在域外已有制度設計和實踐，如在日本，對于訴訟系爭的行政處分，允許被告行政廳進行理由的更換或者追加、完善，或者作出補正決定或補充決定，亦即對行政行為進行追加、補充其所欠缺的要件，以達到瑕疵治愈的目的。其二，如果審理過程中已經(jīng)查明被訴行政行為結果正確，只是事實與理由存在些許違法或瑕疵，且不涉及行政裁量，則可以由人民法院在確認違法但不撤銷的同時，對違法的事實與理由予以指正或者判令行政機關予以補正、更正、采取補救措施。如此設想的前提是，《行政訴訟法》第74條所設“判決確認違法，但不撤銷行政行為”條款僅指向程序輕微違法，忽略了事實、證據(jù)、法律依據(jù)等方面也可能存在瑕疵、輕微違法但不影響處理結果和實質合法性的情形，同樣應該適用確認違法但不撤銷行政行為。上述兩種做法較之結果相同背景下的撤銷并責令重作，更合乎法的安定性和經(jīng)濟高效的現(xiàn)代行政理念，正所謂“與其予以撤銷而作出同樣的處分，倒不如維持當初的行政行為的效力”，這對于防止行政浪費和促進行政經(jīng)濟有積極意義。①參見［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第366-368頁。

二、審慎判令重作

（一）嚴格判令重作的適用條件

實踐中經(jīng)常遇到兩種誤用判令重作的情形：一則不少行政機關因懼怕再次被告而怠于重作，進而放縱違法，此時判令重作極其必要，但法院未判；二則如果違法事由不可治愈，或者本訴中并未出現(xiàn)足以支持重作行為的事實與法律狀態(tài)，此時判令重作實屬多余，但法院判了，進而導致新一輪違法行政和循環(huán)訴訟。

為使判令重作恰當其時，最為關鍵的是以法設定判令重作的適用條件。事實上，盡管早有學者呼吁哪些事項在撤銷后應當重作，應由法律作原則性規(guī)定，②參見薛剛凌：《行政判決制度研究》，載《河南省政法管理干部學院學報》2003年第2期。但迄今為止尚無這方面的規(guī)定。域外在行政訴訟目的之保障權利抑或監(jiān)督行政的選擇上更傾向于前者，強調法院不得超越訴訟請求范圍，進而將訴請作為裁判的重要考量因素，并一定程度上對判令重作起到抑止作用。我國目前不僅在制度上有與監(jiān)督行政相配套的全面審理、不受當事人訴請范圍限制等規(guī)定，理論上也大都認為“以權利制約權力”并非行政訴訟的本體，當事人起訴只不過是“以權利監(jiān)督權力”的誘因行為，③參見胡玉鴻：《“以權利制約權力”辨》，載《法學》2000年第9期。這些都為法院不適當判令重作奠定了基礎。尤其是，此次修法將解決行政爭議設定為行政訴訟制度目的，極有可能導致訴訟功能取向由“訴”轉“事”，案結事未了，審判權的行使方式和范圍也漸趨多樣化和擴大化。例如，《上海市高級人民法院關于進一步完善行政爭議實質性解決機制的實施意見》創(chuàng)立了“矛盾協(xié)調化解建議函”，增加了判令重作或變相判令重作的幾率。為防止人民法院過多涉及與本案無關、超出被訴行政行為合法性或本訴范圍的問題，進而泛化、濫用判令重作，甚至使“重作判決很大程度上淪為行政權的附庸”④郭慶菊：《反思行政訴訟之責令重作判決》，載《行政與法》2010年第4期。，應當嚴格限定判令重作的適用條件。

具體而言，第一，應將權利保障作為判令重作的根本價值取向。鑒于我國的行政訴訟本質上屬于主觀訴訟，所以，較之于公平正義、行政行為合法性等因素而言，原告的合法權益保障更應成為規(guī)范制度設計和訴訟活動的首選目標，并成為是否判令重作的根本考量。正如在張俊英訴白銀市白銀區(qū)人民政府行政征收案中法院裁判所言：“為實質性化解本案征收補償糾紛，依法保護被征收人的合法權益，在撤銷被訴補償決定的同時由被上訴人重新作出房屋補償決定。”①張俊英訴白銀市白銀區(qū)人民政府行政征收案，甘肅省高級人民法院（2019）甘行終335號行政判決書。有觀點主張，法院針對款額錯誤的行政賠償決定，“不得適用撤銷重作判決”，而應“直接變更賠償數(shù)額”。②參見最高人民法院行政審判庭：《最高人民法院關于審理行政能夠賠償案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2022年版，第522-538頁。如此做法更有利于實質化解行政爭議和權利保障。

第二，只有當本訴中查明的事實足以構成重作行為的事實根據(jù)時，才可以判令重作。易言之，根據(jù)已經(jīng)查明的案件事實和法律依據(jù)，如果不重新作出行政行為，可能導致法院背離行政訴訟的徹底性，或者疏漏行政機關訴后不履行法定職責的可能性。

第三，采用列舉式明確不得判令重作的主要情形。例如，行政機關對于是否重作尚有裁量余地，如果本訴中一并判令重作會導致侵犯行政自由裁量權；是否重作涉及行政專業(yè)知識或行政初始認定問題，本訴中一并判令重作可能侵越行政首次判斷權；重作與否尚取決于案外事實，而這些案外事實不在本訴審理范圍內，或者與本案被訴行政行為的合法性無關；本訴中不能確定被訴行政行為的違法事由能否消除；重作行為將陷入無依據(jù)、內容不可能實現(xiàn)、導致犯罪等無效情形。相應地，理論上也應加緊研究哪些情形下法院應當或必須判令重作，如應申請的行政行為、存在相反訴求或利益的行政或訴訟第三人、存在需要行政機關積極作為方能維護的公共利益、公共秩序、公平正義等情形。

第四，本訴中查明的案件事實足以表明，判令重作極有可能導致行政機關作出相同行為，如被訴行政行為存在違法或瑕疵但不影響處理結果正確性等情形。事實上，在很多撤銷后可能導致相同行為的情況下，由法院確認違法但不撤銷行為，或者予以指正或責令行政機關補正、更正，更加合乎成本效益、法的安定性等價值取向。對此，盡管在最高人民法院公報案例“余姚市甬興氣體分濾廠訴余姚市住房和城鄉(xiāng)建設局城鄉(xiāng)建設行政管理：其他（城建）再審案”中，法院已將重作時基于相同理由作出相同行為定性為濫用職權，③參見余姚市甬興氣體分濾廠訴余姚市住房和城鄉(xiāng)建設局城鄉(xiāng)建設行政管理：其他（城建）再審案，浙江省高級人民法院（2020）浙行申683號行政裁定書。藉此防范行政機關重作隨意性，但個案影響力遠不如通過規(guī)范制度設計一律禁止結果相同背景下的重作和責令重作更為有效。

第五，判令重作并不寓意必須對相對人作出處罰或其他實質性處理，也包括撤案、結案、終止行政程序等其他程序性行為。司法實踐中不少行政機關時常陷入既找不到據(jù)以重新作出實體處理的事實根據(jù)，又要面對拒不執(zhí)行重作判決的兩難境地，原因就在于片面地將重作局限于必須重新作出實體性處理行為。究其緣由，各地方、部門的行政程序只有關于“程序的啟動”或“立案”的規(guī)定，少有程序中止、終止及撤案、結案等方面的規(guī)定，使行政程序依法終了缺失規(guī)范依據(jù)。這種行政程序中的有始無終可能帶來兩個不良后果：一則一旦行政程序不了了之，會導致行政不作為的判斷困難，因為行政程序并未終止，一直處于進行過程中，如果沒有法定時限，也不引入慣例期間、高效便民等考量因素，很難認定為不作為或拖延作為。二則一旦行政機關在法無明文規(guī)定情況下中止或終止程序，可能因陷入于法無據(jù)和有悖于依法行政的違法境地，甚至基于《行政訴訟法》第75條載明的“沒有依據(jù)”而歸于無效。為此，建議在將來統(tǒng)一行政程序立法時，對程序之開始、程序之發(fā)展、程序之進行、程序之中止、程序之終結等作出明確規(guī)定，確保行政程序有始有終。

（二）限定重作期間

盡管與2000年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第60條關于判令重作時可以限定重新作出具體行政行為的期限、判決被告履行法定職責應當指定履行期限的規(guī)定相比，《解釋》僅以第91條規(guī)定“判決被告在一定期限內依法履行原告請求的法定職責”，明顯退步了。但是，在重作期間方面仍有三個積極信息：一則在立法層面，已有相關部門對糾錯時限作了規(guī)定，如公安部《公安機關內部執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》第13條規(guī)定，上級公安機關發(fā)現(xiàn)執(zhí)法活動確有錯誤或不適當時，可以責成有關部門或者下級公安機關“在規(guī)定的時限內”依法予以糾正。二則在司法實踐層面，不少個案裁判在判令重作時限定了5日、10日、15日、20日、30日、60日、90日、180日或一個月、兩個月、三個月、六個月等長短不等的時限；甚至在尹志榮、劉小元訴株洲市房產(chǎn)管理局、株洲市蘆淞區(qū)人民政府行政征收案中，二審法院認為一審裁判沒有確定重作期限屬于“明顯不當”。①參見尹志榮、劉小元訴株洲市房產(chǎn)管理局、株洲市蘆淞區(qū)人民政府行政征收案，湖南省高級人民法院（2017）湘行終411號行政判決書。三則在理論層面，有學者出于“一個沒有履行期限的判決并不是一個完整的判決”“會使判決變得沒有任何意義”的考慮，建議人民法院判令重作時必須附以期限，且“這個期限一般不應該超過一個月”。②參見章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《中國法學》1996年第6期。前述三個關鍵信息既對重作期間方面的統(tǒng)一立法設計形成倒逼態(tài)勢，也為這方面的規(guī)范設計提供了制度樣本和實踐參考。

在目前法定重作期間缺位的情況下，實踐中個案可以參照適用下述合法或合理期間：一是法律擬制期間。如果行政機關拒不重作或拖延重作可以歸入“不履行保護人身權、財產(chǎn)權等合法權益的法定職責”，則可以比照《行政訴訟法》第47條和《解釋》第66條關于認定不履行法定職責的法律擬制期間。二是合理期間。即從法律原則、法律理念、立法精神、法律價值、慣常做法以及一般人的認識水平當中去尋找合理期間，如依法行政基本要求中的高效便民、誠實守信等。三是協(xié)商期間和承諾期間。在法律未規(guī)制、未禁止、不違法情況下，行政機關可以與相對人協(xié)商承諾期間，如《山東省行政程序規(guī)定》第93條第5款就認同了“承諾期限”的法律效力。四是慣例期間或類案期間。以同一地域、同一時段出現(xiàn)的相同事件為對象的同類行政行為的重作期間理應保持一致，先前的類案期間實則創(chuàng)造了時限先例，并對后來的相同或類似個案有參考作用。

（三）判令重作不得侵越行政首次判斷權

基于行政訴訟徹底性考量，當下主流觀點主張判令重作時應包含如何重作的內容，或者“在判決中作一些指導性的規(guī)定”①林鴻潮：《如何理解“責令重新作出行政行為”？》，載《中國國土資源報》2017年1月24日，第7版。，或甚至“明確要求行政機關作出具體行政行為的內容”②孔繁華：《行政變更判決研究》，載《當代法學》2006年第5期。，旨在防止循環(huán)訴訟和重復審查。③參見孔繁華：《行政訴訟性質研究》，人民出版社2011年版，第348頁。與之相反，只有個別觀點主張司法謙抑，將“行政機關的自由裁量權萎縮為零和行政機關作出羈束行政行為的時候”作為“附加必要指示”的前提條件，④參見羅英：《行政訴訟重作判決的比較及其啟示》，載《湖南科技大學學報（社會科學版）》2007年第6期。這與域外共識和通常做法相一致，即只有在“無行政裁量和判斷余地的情形或其裁量權因特殊情事而收縮為零的情形”之下，⑤參見陳清秀：《行政訴訟法》（修訂七版），我國臺灣地區(qū)元照出版公司2015年版，第651頁。法院才可以對判令重作附以必要指示、指導甚至代替行政機關作出決定。如在法國，對于“行政機關需要完全自由決定的事項”，只能實行“最低限度的監(jiān)督”，尤其對其“關于事實性質的認定，法院只監(jiān)督明顯的判斷錯誤”。⑥參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第672頁。在英國，盡管撤銷判決基本上“附有必要的指示”以明示“如何重新作出決定”，且“指示具有強制拘束力”，但一直非議不斷，有觀點認為這種做法實質上剝奪了行政機關“進一步行使其自由裁量權的余地”。⑦參見張越：《英國行政法》，中國政法大學出版社2004年版，第790-791頁。

事實上，如果允許甚至要求判令重作必須附以如何作為的內容，極易導致法院一定程度上侵越行政首次判斷權和行政自主性，尤其在本訴中已經(jīng)查明的案件事實不足以支撐一個新的行政行為之時，如此做法不僅違背了“正確處理審判權和行政權的關系”“不要代替行政機關行使行政權力”的立法原則，⑧參見1989年3月28日全國人大常委會副委員長、法制工作委員會主任王漢斌在第七屆全國人民代表大會第二次會議上所作的《關于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》。而且與我國司法機關一直秉承的司法不能代替行政、司法謙抑的傳統(tǒng)不相符合。司法實踐中，不少法院通過詮釋行政首次判斷權來限制審理范圍和審查強度，如在最高人民法院公布的2013年度人民法院“信息公開十大案例”之余穗珠訴海南省三亞市國土環(huán)境資源局案和彭志林訴湖南省長沙縣國土資源局案中，法院均很好地詮釋和宣示了尊重“行政機關先行判斷”的司法態(tài)度，⑨參見黃先雄：《行政首次判斷權理論及其適用》，載《行政法學研究》2017年第5期。完全有必要將這一思路從審理范圍、審查強度延展至裁判方式和內容上來。當然，強調行政首次判斷權并不排斥人民法院在判令重作的同時指明重作對象、標的、方向等與行政初始判斷權、行政自由裁量權、行政自主性無關的事項，正如在丹江口市大壩辦事處濱江社區(qū)水都風情小區(qū)業(yè)主委員會訴湖北省丹江口市房地產(chǎn)管理局不履行法定職責案中，法院裁判所述：“本院雖不能越俎代庖，但基于監(jiān)督行政機關依法行使職權的行政訴訟立法目的，理應指定丹江口市房管局履行備案職責的方向，以防止產(chǎn)生不必要的爭議而徒添負累?！雹俚そ谑写髩无k事處濱江社區(qū)水都風情小區(qū)業(yè)主委員會訴湖北省丹江口市房地產(chǎn)管理局不履行法定職責案，湖北省十堰市中級人民法院（2017）鄂03行終29號行政判決書。

司法指導或指引限度主要受制于行政裁量權、行政自主性和案件事實三個因素，旨在防止法院“干預行政機關行使職權”，甚至“替代行政機關作出決定”，②參見南陽丹江坐禪谷旅游有限責任公司訴淅川縣不動產(chǎn)登記局、淅川縣林業(yè)局林業(yè)行政登記案，河南省南陽市中級人民法院（2017）豫13行終92號行政判決書。尤其在是否以及如何重作行為“尚需行政機關對有關事實做進一步調查”③常州凱菲爾通信科技有限公司訴泰興市行政審批局其他行政行為案，江蘇省泰州醫(yī)藥高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2019）蘇1291行初135號行政判決書。的情況下。這也順應了司法謙抑性的司法品格和“法院應監(jiān)督行政，而非親自行政”④［德］平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第142頁。的司法規(guī)律。

（四）增加撤銷并責令不得作出行政行為的判決類型

當法院經(jīng)審查認為被訴行政行為存在缺乏事實根據(jù)、沒有法律依據(jù)、不可能實現(xiàn)等情形時，理應在撤銷的同時一并作出禁止行政機關進一步作出行政行為的判決。否則，在司法個案中，即使查明的事實與法律已經(jīng)清楚地表明行政機關不能進一步作出行為，法院充其量只能“一撤了之”，對行政機關極有可能再次作出的行政行為沒有任何阻止力和要求力，進而導致循環(huán)訴訟。域外已有相關制度設計可資借鑒，如《日本行政案件訴訟法》第37條第4項規(guī)定法院可以判決“行政機關不得作出處分或裁決”。英美法中也有禁止令、阻止令等裁判形式，旨在“撤銷已經(jīng)作出的決定”的同時，“禁止該決定的履行或禁止繼續(xù)作出新的違法決定”，或者“阻止公共權力機關的一切越權行為”。⑤參見黎國智主編：《行政法辭典》，山東人民出版社1989年版，第532-533頁。

增加責令行政機關不得作出行政行為判決主要基于下述考量：第一，權利義務、職權職責的核心內容是“要求為一定行為”和“不為一定行為”，以權利保障和監(jiān)督行政為目標取向的行政訴訟理應將“要求為”和“要求不為”納入裁判內容。⑥修改后《行政處罰法》第2條將行政處罰的性質界定為“減損權利或者增加義務”以及第9條新增“責令停止行為”“責令作出行為”的處罰種類，寓意行政處罰回歸“權利義務”本源，這也給兼具權利保障和義務判令雙重屬性的行政訴訟裁判提供了規(guī)范樣本。當下行政判決類型中只有履行判決、給付判決等要求行政機關為一定行為的判決，卻無要求行政機關不為一定行為的判決，顯屬跛腳。

第二，行政機關的違法行為不僅有“當為而不為”的消極違法，也有“不當為而為”“當為而亂為”的積極違法，增加責令行政機關不得作出行政行為判決，有利于對積極違法施以必要的司法控制。

第三，責令行政機關不得作出行政行為判決已有司法實踐基礎。例如，在王寶光訴北京市西城區(qū)人民政府行政處罰復議案中，法院認為，《復議法實施條例》第51條“既包括復議機關不得直接作出對申請人更為不利的復議決定，也包括復議機關不得以撤銷等方式間接導致對申請人更為不利的結果”。①參見王寶光訴北京市西城區(qū)人民政府行政處罰復議案，北京市第四中級人民法院（2017）京04行初789號行政判決書。該裁判創(chuàng)造性地提出復議決定和訴訟裁判中應盡量避免衍生不利于相對人的重作行為的新思路。為防范行政機關訴后以包括重作行為在內的其他方式對相對人帶來更加不利之后果，增加責令不得重新作出行政行為判決極為必要。

第四，《行政訴訟法》第12條規(guī)定的受案范圍、訴訟理由迫切需要類似于“責令不得作為”的裁判形式相配套，這也是“訴判一致”原則的內在要求。其中的“認為行政機關侵犯其經(jīng)營自主權或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權、農(nóng)村土地經(jīng)營權”“認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭”“認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務”等情形之下，人民法院經(jīng)審查認為行政機關已作出的行政行為違法并予以撤銷后，為防止其進一步作出相同行為、變相相同行為或甚至變相加重行為，確有必要同時責令不得作出行政行為。

同時，《解釋》第68條第2項關于“請求判決行政機關履行特定法定職責或者給付義務”和第9項“其他訴訟請求”的規(guī)定中應然涵蓋“不得作出行政行為”的訴訟請求，其與“責令不得作出行政行為”判決之間一脈相承。

關于撤銷并責令不得作出行政行為判決的適用情形，德國法上承認“作為撤銷之訴的補充”，可以針對行政過程中“受到不利影響”的事實行為和“事實上的妨害”提起停止作為之訴，其所秉持的基本理念是，鑒于“撤銷之訴和可能撤銷的標的尚不存在”，不能采用“預防性撤銷之訴（vorbeugende Anfechtungsklage）”，但應考慮“倘若行政行為的實際前期效力已如此顯著，以至于不應苛求原告，必須等待相應決定最終作出之后，才采取防衛(wèi)手段。此時的法律保護，只能由停止作為之訴提供?！雹冢鄣拢莞ダ锏潞諣柲隆ず遥骸缎姓V訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第296-299頁。有鑒于此，我國可為責令行政機關不得作出行政行為判決設定下述適用情形：有關案件事實、權利義務、法律關系等已為生效裁判所拘束，重作將違背既判力規(guī)則；存在違法性繼承的過程性行為背景下，前置行為違法必然導致后續(xù)行為違法時，撤銷前置行為的同時可責令不得作出后續(xù)行為；作出行政行為將導致違反一事不再罰、處罰時效等原則制度；本訴中查明的事實已經(jīng)顯現(xiàn)，再次作出行政行為將陷入實施主體不具有行政主體資格、沒有依據(jù)、構成犯罪或違法、內容不可能實現(xiàn)或違背公共秩序與善良風俗等無效情形。

三、對行政機關依職權重作施以必要規(guī)制

（一）拓展申辯不得加重處理原則的適用范圍

鑒于重作行政行為之前相對人大都通過各種途徑進行過申辯、辯解、異議等，所以申辯不得加重處理原則一定程度上起到了減少重作帶來更加不利的法律效果。但是，目前僅有《行政處罰法》第32條以及山東省、寧夏回族自治區(qū)等個別地方的行政程序立法對“行政機關不得因當事人申辯而加重處罰”“行政機關不得因當事人申辯而加重處理”作了規(guī)定，這就必然導致事實、理由、依據(jù)等方面完全一致的“申辯”在不同行政行為作出過程或不同法律程序中產(chǎn)生不同的法律效果，損及程序價值的同一性和權利享有的平等性。建議仿效《山東省行政程序規(guī)定》第74條關于“行政機關及其行政執(zhí)法人員不得因當事人、利害關系人提出異議或者申辯而加重處理”的規(guī)定，一則將申辯不得加重的空間效力拓展至第一次或重作行政行為過程中和作出后的所有法律程序當中。二則這里的“申辯”應當作寬泛解讀，相對人在所有法律程序中針對行政行為所作的申辯、異議、辯解、質疑、陳述、說明、聲明等程序性行為，甚至依據(jù)《憲法》第41條所作的批評、建議、申訴、控告、檢舉等行為，都應產(chǎn)生不得加重處理的法律效果，藉此防范內容相似、交叉或甚至相同的申辯行為僅僅因為稱謂、名稱、所處程序階段不同而產(chǎn)生不同法律效果。而且，從立法技術上說，與其像《山東省行政程序規(guī)定》第74條、《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》第44條那樣對申辯不得加重逐條確立，倒不如運用法律方法對“申辯”做擴大解釋更加經(jīng)濟高效。

（二）完善禁止不利變更原則

鑒于變更本質上屬于重作行為，限制變更的同時也可以達到限制重作的法律效果。對此，當下規(guī)范制度設計存在一個明顯不足，即禁止不利變更僅適用于復議與訴訟程序，不能有效抑止行為機關或其他依法享有監(jiān)督權的機關通過層級監(jiān)督、自查自糾等程序加重處理。已有司法個案裁判突破了這一制度框架，如在梁恩偉訴大連市公安局交通治安分局不予處罰決定案中，作為受害人和申請人的梁某撤回復議申請后，被申請人對加害人作出不予行政處罰的更加不利決定，盡管案件確實存在處罰事實不清、處罰失當、依法應當重作甚至加重的情形，但法院仍然以“被申請人其后作出的不予處罰決定對梁某更為不利不當”為由，撤銷了原處理機關的處罰決定，①參見梁恩偉訴大連交通治安分局不予處罰決定案，大連市中級人民法院（2012）大審行終再字第12號行政判決書、遼寧省高級人民法院（2014）遼行提字第00001號行政判決書。藉此將禁止不利變更的適用范圍拓展適用于原處理機關及其重作程序。

事實上，對于禁止不利變更究竟應否局限于救濟程序一直紛爭不斷。一方面，鑒于禁止不利變更旨在防止“把法律救濟請求跟消極后果捆綁在一起”①［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第126頁。，是以救濟權為誘因、以救濟程序為場域的，如果將其拓展適用于行政程序，會對“以事實為根據(jù)、以法律為準繩、依法行政”等法律原則產(chǎn)生巨大沖擊。另一方面，如果仍將其局限于救濟程序，不僅會損及程序權利價值的一致性，因為僅就內容、功能而言，陳述、申辯、異議、辯解等項權利及其行使在行政程序與救濟程序中并無本質差異，卻要引起不同的法律效果，難以服人，而且會使行政實踐中長期存在的、行政機關敗訴后重作時加重處理、頂格處罰、變相報復等得不到應有遏制?？梢?，準確拿捏禁止不利變更的適用場域、條件、對象等顯得尤為重要。尤其是，鑒于訴訟后重作屬于救濟后程序，極有可能承載救濟權和救濟程序可能衍生的消極后果，理應與復議決定和變更判決一樣適用禁止不利變更原則。

此外，此次行政訴訟法修改新加入的檢察行政公益訴訟很可能會對禁止不利變更產(chǎn)生消極影響，因為根據(jù)“兩高”《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第21條將檢察公益訴訟主要指向“行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的”情形，而這極有可能導致行政機關依法履責或二次行為時對相對人更加不利。由此，如何將禁止不利變更原則的功能范圍拓展適用于行政公益訴訟領域便成為必須深入思考的理論命題。例如，鑒于《行政訴訟法》第77條僅將禁止不利變更的例外情形設定為“但利害關系人同為原告，且訴訟請求相反的除外”，而檢察公益訴訟中的檢察機關與利害關系人之間不存在“同為原告”的情況，所以應否考慮將禁止不利變更拓展適用于“訴訟主張相反的第三人”。

（三）確立重作有利于相對人原則

重作有利于相對人有助于降低或抑止重作隨意性尤其是重作時加重處理，使重作行政行為更加貼近權利保障主題。正因如此，1992年《德國行政程序法》和1997年的德國《聯(lián)邦行政程序法》第51條、1987年《韓國行政程序法草案》第33條、我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第124條等均將“行政處分所依據(jù)之事實事后發(fā)生有利于相對人或利害關系人之變更”作為“程序重新進行”或“程序重開”的條件，或者將“行政處分所依據(jù)之事實關系或法律關系已對當事人等為有利之變更時”和“提出足以對當事人為有利決定的新證據(jù)時”設定為“廢止或變更已發(fā)生不可爭力之行政處分”的條件，而這主要受制于兩個原則：一是不超越訴訟請求（ne ultra petita）原則，②參見［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第125頁。正因不利變更明顯不在當事人的訴請范圍內或甚至是完全相反，所以《德國行政法院法》第129條規(guī)定“只能在當事人請求變更的范圍內進行變更”。二是信賴保護原則，鑒于“行政行為的受益人相對于變更必要性的信賴具有保護的價值”，所以，“除非有重要的理由，不得重新處理已經(jīng)完結的處理行為”。①參見［德］ 漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第94-95頁。

2004年最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》將“適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的”作為新舊法律規(guī)范沖突適用規(guī)則“程序從新、實體從舊”的補充原則，但不少司法個案裁判早已突破了這一原則，主要情形有三：一是實體上有利于相對人，如在向文生、荊茂英訴湖南省溆浦縣人民政府行政允諾案”中，法院認為，在對相對人的信賴利益進行補償時，應當“使相對人實際獲得的利益不低于或者適當高于補償?shù)臉藴?。②參見向文生、荊茂英訴湖南省溆浦縣人民政府行政允諾案，最高人民法院（2019）最高法行申612號行政裁定書。二是程序上有利于相對人，如在尹志榮、劉小元訴株洲市房產(chǎn)管理局、株洲市蘆淞區(qū)人民政府行政征收案中，二審法院以“沒有確定重新作出行政行為的期限”“不利于保護相關權利人的合法權益”為由，認定一審裁判明顯不當。③參見尹志榮、劉小元訴株洲市房產(chǎn)管理局、株洲市蘆淞區(qū)人民政府行政征收案，湖南省高級人民法院（2017）湘行終411號行政判決書。三是作為一種法條歧義時的選擇適用規(guī)則，如在林碧欽訴莆田市地方稅務局稽查局稅務行政管理案中，法院認為“在法律規(guī)定存在多種解釋時，應當首先考慮選擇適用有利于行政相對人的解釋”④林碧欽訴莆田市地方稅務局稽查局稅務行政管理案，最高人民法院（2018）最高法行申253號行政裁定書。。個案裁判中的創(chuàng)新思維已經(jīng)對理論研究和規(guī)范制度設計形成倒逼態(tài)勢，必須加緊研究落實判令重作、職權重作時有利于相對人或起碼不得不利于相對人的范圍、條件等。尤其是，在陳元朝訴岳陽市云溪區(qū)人民政府行政征收案中，法院主張“如果行政機關對其作出的原行政行為進行變更……應確保不對原行政行為相對人造成不利影響”⑤陳元朝訴岳陽市云溪區(qū)人民政府行政征收案，湖南省高級人民法院（2019）湘行終2206號行政判決書。?；诖?，究竟是重做有利于還是不得不利于相對人、有利不利的判斷對象究竟是相對人還是相關人、相關人利益在重作環(huán)節(jié)如何得到切實保障等問題確需理論上深入研究。

（四）賦予相對人以重作程序啟動申請權

關于重作啟動程序，當下規(guī)范制度設計已有行政機關的法定代表人和上級行政機關等作為“決定啟動主體”、人民法院和上級行政機關等作為“判令、責令啟動主體”以及監(jiān)察委員會、人民檢察院等作為“建議啟動主體”等規(guī)定，但在確認和強化相對人對于重作程序的要求力方面做得不夠。盡管各地方、部門的行政程序立法大都規(guī)定行政程序可因相對人申請而啟動，且相對人可以向監(jiān)察機關、上級行政機關或者本級人民政府法制機構投訴、舉報或申請行政機關自行糾正，甚至設立了申請撤銷制度，但并無專門針對相對人申請重作方面的具體規(guī)定，對于已過爭訟期間、已經(jīng)過訴訟程序但仍然存在違法情形的行政行為，當事人只能通過上訪、申訴等途徑尋求撤銷或重作。

強化相對人對于重作程序的啟動功能需要完善兩個方面的規(guī)范制度設計：一則提升相對人申請重作程序的實質影響力。盡管我國當下尚無依利害關系人之申請啟動“程序重新進行”或“程序再開”等規(guī)范設計，但司法實踐中已有個案裁判認同相對人申請對重作程序啟動的實質影響力，如在遼寧昕建建設集團有限責任公司訴樺甸市人力資源和社會保障局等工傷行政確認案中，法院認定：“因被訴行政行為系因嚴新余申請而作出，在撤銷被訴行政行為時應責令行政機關重新作出行政行為?！雹龠|寧昕建建設集團有限責任公司訴樺甸市人力資源和社會保障局、吉林市人力資源和社會保障局、嚴新余工傷行政確認案，吉林省吉林市中級人民法院（2017）吉02行終46號行政判決書。此案實則確認了撤銷應申請的行政行為應一并判令重作的一般規(guī)則。同理，當原告訴請當中有責令重作內容，且經(jīng)審理查明只有行政機關積極作為才能切實維護原告的合法權益時，法院應一并撤銷并判令重作。

二則拓展相對人訴請判令重作和訴請判令不得重作的法律渠道。盡管從文義上看，《解釋》第68條第2項關于“請求判決行政機關履行特定法定職責或者給付義務”以及第9項關于“其他訴訟請求”中理應包含“訴請判令重作”和“訴請判令不得重作”，而且，撤銷并判令重作判決的存在，也可以倒推出訴請判令重作的訴訟請求的存在。但是，為弘揚法律規(guī)范的教示、引導、確定作用，建議仿效德國法上“停止作為之訴”的設計思路，在前述條款中明示“要求判令行政機關不得作出行政行為”的訴訟請求類型，如此才更有利于避免循環(huán)訴訟，也可以增強對判決回應性的要求力。

四、基于法院判令重作的行政行為可訴

如果行政機關根據(jù)法院判令重作的行政行為可訴，一定程度上可以抑制行政機關的重作隨意性。但問題是，司法實踐中已有不少個案裁判認定基于法院判令重作的行政行為不可訴，如在潮州市博味食品有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會其他行政行為案中，法院認定：“對于行政機關以新的理由或與法院判理部分不完全相同的理由作出的新的行政行為，行政相對人或利害關系人是有權提起訴訟的。而對行政機關完全按照生效判決作出的行政行為，系行政機關作為當事人履行判決義務的行為。對該行為，其他當事人即行政行為的相對人或利害關系人，不得提起訴訟。”②潮州市博味食品有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會其他行政行為案，北京市高級人民法院（2017）京行終1497號行政裁定書。此外，在廣州商科信息科技有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會其他行政行為案和青島科瑞新型環(huán)保材料有限公司訴國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會無效宣告案等個案裁判中法院也做了相同認定。①參見廣州商科信息科技有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會其他行政行為案，北京市高級人民法院（2017）京行終1543號行政裁定書；青島科瑞新型環(huán)保材料有限公司訴國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會無效宣告案，北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知行初字第4853號行政裁定書。。

上述裁判值得商榷：第一，基于法院判令重作的行政行為在性質上并不屬于行政協(xié)執(zhí)行為，僅系基于法院判令重新作出的新的行政行為，是行政權行使、行政程序運行和行政意志或意思表達的載體。據(jù)此，《解釋》第1條第7項關于行政協(xié)執(zhí)行為不可訴的規(guī)定，不能成為判令重作行政行為不可訴的法律依據(jù)。

第二，作為生效裁判的責令重作判決僅系重作行為的動因或充其量部分融入了法院的意思或意志，但這并非重作行為的全部。因為重作行為僅僅執(zhí)行了法院的重作指令、指示、指引等，其內容與組成并非全部取自于或復制于生效裁判。很多情況下，生效裁判拘束的僅系重作行為所含的部分事實、理由，正如在郟云訴商水縣公安局、文新國治安行政處罰案中，法院認為“行政機關重新作出行政行為要受到法院撤銷判決所認定事實和闡述理由的約束”②郟云訴商水縣公安局、文新國治安管理行政處罰案，河南省周口市中級人民法院（2019）豫16行終46號行政判決書。，但作為重作行為組成部分的主體、權限、程序、處理結果等大都不在生效裁判范圍內。

第三，如果否定基于法院判令重作的行政行為可訴，會讓其中新增行政處理內容逃避司法審查。即使行政機關完全按照法院的意思重作，甚至重作行為與生效裁判含有同質等量的權利義務，但重作行為的主體權限、程序違法等新增行政性內容也并非“為生效裁判拘束”，更不是生效判決的既有內容，而是可訴行政行為的組成部分。否則，該部分新增行政性內容就會借“已為生效裁判所羈束”之名規(guī)避審判監(jiān)督。已有個案裁判認識到了這一點，如在鄭世深訴五蓮縣人民政府行政強制執(zhí)行、行政賠償案中，法院認定：“如果被執(zhí)行人及利害關系人以行政機關實施的強制執(zhí)行行為存在違反法定程序、與人民法院作出的準予執(zhí)行裁定確定的范圍、對象不符等特定情形，給其造成損失為由提起行政訴訟或者行政賠償訴訟的，人民法院應當依法受理。”③鄭世深訴五蓮縣人民政府、五蓮縣洪凝街道辦事處行政強制執(zhí)行、行政賠償案，山東省高級人民法院（2018）魯行賠終1號行政裁定書。這里的“違反法定程序”“超范圍”等新增違法情形并不在生效裁判范圍內，而是產(chǎn)生了新的權利義務實際影響或者新增了需要司法監(jiān)督的行政違法情形的可訴行政行為的組成部分。④參見原浩洋：《司法解釋關于行政機關協(xié)助法院執(zhí)行行為可訴范圍之澄清與拓展路徑》，載《法律方法》2021年第4期。

所以，在重作行為內含“司法指示或引導”和“行政自主意思或處理”兩部分內容的情況下，不能以前者已為生效裁判所拘束為由否認后者乃至整個行為的可訴性。應然的做法是，如果這兩部分內容可分，即“司法指示或引導”部分被剝離后，剩余的“行政自主意思或處理”部分仍然成立行政行為，則該部分內容單獨可訴。如果不可分，如重作程序違法，則只能起訴整個重作行為，并將“司法指示或引導”部分排除在審理和裁判范圍之外。但是，前述思路有賴于將行政行為可分理論全面植入訴訟請求、裁判類型當中，在當下僅有部分撤銷判決與之匹配的規(guī)范設計背景下難以為之。

第四，基于判令重作的行政行為可訴并不違背一事不再理、禁止重復起訴的一般法理和法律規(guī)定。一則后訴與前訴的訴訟標的并不相同，因為重作行為并不與前訴行為完全相同，也非為生效裁判所全部拘束，而只是內含了前訴生效裁判所含部分意志、意思、理由等，除此之外的行政自主處理內容并不為生效裁判所拘束；二則后訴與前訴的訴訟請求也不相同，盡管前訴行為與重作行為可能存在交叉內容，但畢竟是兩個不同的行為，且也存在諸如行政程序、主體、權限等新增行政處理內容等新增加內容。

第五，基于判令重作的行政行為可訴符合行政行為可訴之“權利義務實際影響”標準。盡管要吸納生效裁判中的主旨、理由、事實等，但其所產(chǎn)生的“權利義務實際影響”并不完全內含于生效裁判，更何況重作行為還包括不為生效裁判所內含或約束的新增行政性內容，如行政主體、行政權能及其運用、行政程序等。如果法院判令重作的行政行為完全復制了生效裁判，不僅寓意人民法院代替行政機關作出了行政行為，導致法院侵越行政機關的首次判斷權，而且會使一個可訴的重作行為錯誤地借為生效裁判羈束、為執(zhí)行生效裁判之名逃避審判監(jiān)督。申言之，一旦生效裁判將重作行為所含權利義務確定得具體明確，以至于根本不需要行政機關重作即可達到重作行為的明確性要求及其所欲實現(xiàn)的狀態(tài)，那么此時的重作行為不僅多余，而且與“駁回當事人申訴的重復處理行為”的性質并無二致，并不產(chǎn)生新的“權利義務實際影響”，當然不可訴。