讓數(shù)據(jù)和算法規(guī)范起來

文/侯利陽

《中華人民共和國反壟斷法》定義，壟斷行為包括：經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，經(jīng)營者濫用市場支配地位和具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。在經(jīng)營者的這三種壟斷行為中，數(shù)據(jù)和算法是非常重要的一環(huán)。因此，反壟斷合規(guī)工作可以先從規(guī)范數(shù)據(jù)和算法入手。

數(shù)據(jù)是壟斷的根本

政治經(jīng)濟學(xué)理論指出，在數(shù)字經(jīng)濟下，壟斷行為出現(xiàn)的根本原因是支配經(jīng)營者對數(shù)據(jù)要素的私人占有。現(xiàn)代數(shù)字經(jīng)濟的市場競爭，實際上是數(shù)據(jù)的競爭。數(shù)字經(jīng)濟具有強規(guī)模效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)外部性、數(shù)據(jù)的關(guān)鍵性等特征，使得數(shù)字經(jīng)濟中數(shù)據(jù)這一重要生產(chǎn)要素往往會被少數(shù)經(jīng)營者掌握。當(dāng)數(shù)據(jù)積累到一定程度，這些少數(shù)經(jīng)營者便達成“數(shù)據(jù)壟斷”，在相關(guān)市場擁有了支配地位。

遵從“逐利”特性，經(jīng)營者擁有市場支配地位時往往會充分運用這種優(yōu)勢，構(gòu)成濫用市場支配地位行為。例如，為固定消費者群體，經(jīng)營者常會限制數(shù)據(jù)信息接入與共享，以提高消費者選擇成本與替代難度，從而限定消費者獲得信息或購物的渠道。該行為的常見做法有三類：一是限定消費者選定商品后的支付方式；二是限制消費者分享競爭對手的商品網(wǎng)絡(luò)鏈接，這類做法多與通信軟件關(guān)聯(lián)；三是涉及競爭對手?jǐn)?shù)據(jù)信息時，只對消費者進行部分顯示，這類做法多與電商與快遞等行業(yè)關(guān)聯(lián)。

這些行為，不僅損害消費者對信息渠道的選擇權(quán)與知情權(quán)，還會從多方面增加消費者的交易成本，導(dǎo)致消費者在購物或獲取信息時，只能被動地“選邊站”。尤其當(dāng)經(jīng)營者體量大到成為唯一選擇時，消費者將無法尋找替代品，從而喪失商品議價權(quán)。同時，支配經(jīng)營者對數(shù)據(jù)進行壟斷，會壓縮其他經(jīng)營者利潤空間，將現(xiàn)有競爭者擠出市場，也阻礙了可能具備更先進技術(shù)的潛在競爭者進入行業(yè)，抑制了潛在創(chuàng)新并且強化了現(xiàn)階段壟斷的局面，嚴(yán)重影響行業(yè)健康發(fā)展。

算法的兩面性

數(shù)字經(jīng)濟中的算法，是基于數(shù)據(jù)基礎(chǔ)的一種計算工具，不同的應(yīng)用場景具有不同的特性。

面對互聯(lián)網(wǎng)龐大的數(shù)據(jù)體量，消費者必須借助算法，幫助自己對假想目標(biāo)進行相對精確的選擇，否則將無法真正使用互聯(lián)網(wǎng)。例如，消費者在電商平臺上購買商品，如果沒有搜索引擎這種算法應(yīng)用，那么消費者將面臨數(shù)百萬種甚至更多的商品篩選，無法達成消費行為。

對于經(jīng)營者而言，通過算法對熟客進行價格歧視的“殺熟”現(xiàn)象普遍存在，也就是“大數(shù)據(jù)殺熟”。在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，價格歧視分為三類：壟斷經(jīng)營者完全獲得消費者個人信息后，向每個消費者收取其最高支付意愿的一級價格歧視；以數(shù)量折扣為代表的二級價格歧視；以客戶群體分類為代表的三級價格歧視?！按髷?shù)據(jù)殺熟”結(jié)合了多種價格歧視特征，經(jīng)營者通過算法幾乎可以準(zhǔn)確預(yù)測消費者真實支付意愿和消費偏好，并為消費者提供定制化產(chǎn)品和價格。例如，忠實客戶因留下較多消費痕跡而被算法識別，將面臨比非忠實客戶更高的價格。

除了“大數(shù)據(jù)殺熟”，跨界競爭中的自我優(yōu)待也是算法壟斷應(yīng)用的行為。跨界競爭大致包括兩種類型——進攻型擴張和防御型擴張。進攻型擴張一般都是良性競爭，不涉及壟斷，而防御型擴張往往是利用自己原行業(yè)的競爭優(yōu)勢，去扶持自營跨界項目，從而給予特殊的優(yōu)待，這一行為在蘋果應(yīng)用商店（Apple Store）對自營應(yīng)用程序和第三方應(yīng)用程序的態(tài)度上體現(xiàn)得淋漓盡致。蘋果應(yīng)用商店對自營移動支付業(yè)務(wù)給與更多優(yōu)惠，而對非自營應(yīng)用程序抽取更高利潤，甚至對會給自營業(yè)務(wù)構(gòu)成威脅的第三方應(yīng)用程序予以下架處理，此種行為是典型的濫用優(yōu)勢地位的體現(xiàn)。

此外，算法攫取會弱化企業(yè)質(zhì)量投入動機，導(dǎo)致質(zhì)量水平下降。研究表明，當(dāng)經(jīng)營者通過算法能夠進行價格歧視時，提升產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的動機將減弱，這也將導(dǎo)致企業(yè)在采取價格歧視的同時減少質(zhì)量投入，出現(xiàn)提價降質(zhì)的現(xiàn)象。

如何運用算法，現(xiàn)在爭議還比較大。一方面，算法是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的重要工具，如果限制過大，經(jīng)營者創(chuàng)新意愿會降低，因為創(chuàng)新需要自由空間。另一方面，算法也會讓經(jīng)營者為尋求高額利潤而將注意力過度集中于此，不利于數(shù)字企業(yè)成長為規(guī)模大、創(chuàng)新強、質(zhì)量高的行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者，阻礙行業(yè)健康發(fā)展。因此，通過法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)的制定來規(guī)范算法應(yīng)用將是推動行業(yè)發(fā)展的有效路徑。

標(biāo)準(zhǔn)是法律法規(guī)的補充

從國家層面考慮，反壟斷是很嚴(yán)肅、很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蓡栴}，經(jīng)營者行為由國家法律、法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件做出規(guī)定。但從具體實踐來看，法律規(guī)定不可能非常具體和細化，因此標(biāo)準(zhǔn)可以在法律和經(jīng)營者之間起到一個補充作用。

《中國人民共和國反壟斷法》的初衷不是反“壟斷”地位，而是反對利用壟斷優(yōu)勢進而“損害市場公平競爭的壟斷行為”。標(biāo)準(zhǔn)和法律的差別在哪里？究其本質(zhì)，標(biāo)準(zhǔn)不具有法律的強制性、懲罰性作用，但標(biāo)準(zhǔn)與法律一樣具有一種指導(dǎo)作用，我們可以通過標(biāo)準(zhǔn)對一些具體技術(shù)路徑提出要求，推動反壟斷合規(guī)工作進一步實施。

在中國，標(biāo)準(zhǔn)至少能夠解決反壟斷合規(guī)中的兩個問題。第一，《中華人民共和國行政許可法》實施之后，政府立法和出臺規(guī)范性文件要有明確依據(jù)，管理愈發(fā)嚴(yán)格。此時，標(biāo)準(zhǔn)就成為一種地方政府實施監(jiān)管的具有實用性的文件。標(biāo)準(zhǔn)的軟約束可以引導(dǎo)企業(yè)往政府希望的方向走，與此同時又不會和法律法規(guī)發(fā)生沖突，從而使政府達成監(jiān)管目的。第二，反壟斷合規(guī)有一整套流程，運用標(biāo)準(zhǔn)化手段制定流程體系，可以實現(xiàn)反壟斷合規(guī)工作的自我規(guī)范。

目前，國家已經(jīng)出臺《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》《法治社會建設(shè)實施綱要（2020—2025年）》等一系列文件，對制定完善算法推薦等新技術(shù)應(yīng)用規(guī)范與管理，加強對大數(shù)據(jù)、云計算等新技術(shù)研發(fā)與應(yīng)用規(guī)范等提出了新的要求，顯示了國家規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域數(shù)據(jù)和算法的決心，也為后續(xù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)制定提供了應(yīng)用方向。

結(jié) 語

數(shù)字經(jīng)濟行業(yè)健康發(fā)展需要政府行為和市場行為有效結(jié)合。政府應(yīng)維護市場競爭秩序，對經(jīng)營者的商業(yè)行為加以明確規(guī)范，對消費者權(quán)益進行保護，為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展提供優(yōu)質(zhì)“土壤”。經(jīng)營者應(yīng)在公平競爭的環(huán)境下，更好地發(fā)揮企業(yè)自身的創(chuàng)新能力和科技實力，贏得市場，為社會進步貢獻力量。