“一帶一路”背景下的跨境補貼可制裁性考察

李濤　楊曉慧

摘 要： “一帶一路”倡議下的“走出去”企業(yè)會因從中國獲得的融資支持而處于優(yōu)勢地位，這種融資支持引發(fā)了WTO成員方對跨境補貼實施反補貼制裁，2020年6月由歐盟委員會作出肯定性終裁的兩個反補貼案件即為這一情形。本文結(jié)合WTO《反補貼協(xié)定》的規(guī)定對跨境補貼制裁的正當(dāng)性進行了考察，認(rèn)為 “一帶一路”倡議下向海外中國公司提供的融資支持服務(wù)于所在國的發(fā)展，不應(yīng)當(dāng)對其實施反補貼措施。

關(guān)鍵詞：跨境補貼;一帶一路;歐盟委員會;走出去;多邊機制

2019年5月16日，歐盟委員會（下稱“歐委會”）發(fā)起對原產(chǎn)于中國和埃及的進口玻璃纖維織物（glass fibre fabrics）的反補貼調(diào)查。根據(jù)披露的公開文件，該案申訴人聲稱：向歐盟出口玻璃纖維織物的埃及生產(chǎn)商位于埃及國內(nèi)的一個經(jīng)濟特區(qū)內(nèi)，該經(jīng)濟特區(qū)受中國政府支持并服務(wù)于中國“走出去”戰(zhàn)略的實施;為了推動該經(jīng)濟特區(qū)的發(fā)展，埃及生產(chǎn)商通過中埃兩國的協(xié)議受益于“通過中國政府擁有或控制的銀行或其他中國國有或國家控制實體（直接或通過埃及實體）提供的財政資助”。經(jīng)過調(diào)查，歐委會于2020年6月15日作出肯定性終裁，決定對上述埃及生產(chǎn)商生產(chǎn)的玻璃纖維織物產(chǎn)品征收反補貼稅。另外，在歐委會于2019年6月7日發(fā)起的對玻璃纖維增強物（glass fiber reinforcements）的反補貼調(diào)查中，申訴理由與前述案件相似，但涉案產(chǎn)品完全來自埃及。歐委會也于2020年6月25日對該案作出征收反補貼稅的肯定性終裁。

中國企業(yè)頻繁被其他WTO成員方實施反補貼調(diào)查是不爭的事實，但申訴調(diào)查對象通常是中國企業(yè)出口產(chǎn)品所受中國政府的補貼。然而，在上述兩個案件中，調(diào)查對象是具有跨境因素的補貼，即中國政府（資助國）向在第三國（出口國）設(shè)立的生產(chǎn)商提供資助，其產(chǎn)品出口到其他第三國（進口國）。這就使得這些案件與既往反補貼案例有所不同。因此，這種跨境補貼能否依據(jù)WTO《反補貼協(xié)議》實施反補貼制裁措施就成為值得研究的問題。

一、反補貼制度來源視角下的考察

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，各國政府意識到補貼可能會產(chǎn)生潛在的貿(mào)易扭曲效應(yīng)。于是，各國開始討論在《哈瓦那憲章》（Havana Charter）和1947年《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）中對補貼施加某種形式的規(guī)制。然而，這兩份文件并沒有對補貼問題作出實質(zhì)性規(guī)定，各國依舊競相對國內(nèi)出口商提供補貼，以求捍衛(wèi)在全球市場的國家利益。

到1970年代，補貼的使用已成為最常用和最具爭議的商業(yè)政策之一，并導(dǎo)致所謂的基于“競爭性補貼”而非市場力量的貿(mào)易，這促使GATT締約國在東京回合就《補貼規(guī)則》（Subsidies Code）進行談判。該《補貼規(guī)則》試圖消除補貼的貿(mào)易扭曲效應(yīng)，但其仍明確承認(rèn)補貼是實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展的重要手段，并認(rèn)為徹底禁止補貼將阻礙發(fā)展中國家培育其自身工業(yè)。

《補貼規(guī)則》沒有消除補貼的貿(mào)易扭曲效應(yīng)，這導(dǎo)致1985年烏拉圭回合籌備委員會著手進一步解決補貼問題。烏拉圭回合補貼談判的議題集中在限制各國為發(fā)展國內(nèi)產(chǎn)業(yè)使用補貼，以免造成國家間的補貼競賽。正如WTO貿(mào)易融資問題專家組（Expert Group Meeting on Trade Financing）所言，烏拉圭回合所通過的《反補貼協(xié)定》“總體上是為了應(yīng)對成員國對自身產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售提供補貼的情形而制定的”。

隨著全球化的不斷深入，補貼不再局限于一國之內(nèi)，具有跨境因素的補貼層見疊出。例如，出口買方保險和出口買方信貸就是出口商所在國政府向出口產(chǎn)品的外國購買者提供的補貼，其已在國際貿(mào)易得以廣泛應(yīng)用。中國 “一帶一路”戰(zhàn)略的推進也會涉及到跨境補貼的運用。中國國有銀行一直以貸款、出口擔(dān)保和出口保險的形式向在中國境外設(shè)立的中國公司提供融資。但是，從WTO《反補貼協(xié)定》的訂立歷史來看，這種跨境補貼本不在規(guī)制范圍之列。

二、補貼認(rèn)定視角下的考察

根據(jù)《反補貼協(xié)定》的第1.1條，如果某一成員方的政府提供了財政資助，并且由此而給予某種利益，則應(yīng)被認(rèn)定為有補貼存在。下文也將結(jié)合該條“財政資助”和“利益”的規(guī)定對跨境補貼展開考察。

（一）接收“政府或公共機構(gòu)”的“財政資助”

《反補貼協(xié)定》第1.1（a）（1）條對補貼的原文限定用語是，“某一成員方境內(nèi)的政府或任何政府機構(gòu)提供的財政資助”（a financial contribution by a government or any public body within the territory of a Member）。國外學(xué)者Horlick指出，由于當(dāng)時美國是最大的對外捐助國，為了避免給自身帶來不必要的訴擾，所以在起草該條時專門加上了“境內(nèi)”一詞作為限定條件。但是，第1.1（a）（1）條中的限定詞“在成員國境內(nèi)”僅指向“政府或公共機構(gòu)”，而不限定“財政資助”一詞，也就是說，它沒有指明財政資助的接收人必須位于何處。

就多邊金融機構(gòu)的援助而言，歐盟-大型民用航空器補貼案（EC–Large Civil Aircraft）的專家組表示，是否能將其視為“成員方境內(nèi)的政府或公共機構(gòu)”尚不清楚。該案專家組還指出，并非所有財政資助的案件都涉及《反補貼協(xié)議》下的可訴補貼。同樣，WTO貿(mào)易融資問題專家組也解釋說，多邊發(fā)展機構(gòu)提供的援助不受《反補貼協(xié)定》的規(guī)制，沒有任何國家認(rèn)為這種援助是一種補貼。

因此，盡管《反補貼協(xié)定》第1.1（a）（1）條將多邊金融機構(gòu)提供的援助排除在規(guī)制范圍之外，但它并沒有排除向位于補貼成員國以外的其他成員國的接收人提供的財政資助。

（二）給予“利益”

《反補貼協(xié)定》第1.1（a）（2）的表述是“由此給予利益”（a benefit is thereby conferred），此行文表面看來沒有對利益接收者的位置施加任何領(lǐng)土的限制。該條的規(guī)定可以說關(guān)乎整個《反補貼協(xié)定》的適用，因為只有確定了利益的接收方，才能確定補貼的接收方。正如上訴機構(gòu)所言，《反補貼協(xié)定》沒有規(guī)定“利益”的“接受方”的具體定義。但是，利益的接收方必須是“受反補貼調(diào)查的出口商品的生產(chǎn)商”，該利益的接收方可能會不同于財政資助的接收方。因此，確定誰是接收財政資助并由此獲益的生產(chǎn)商是極其重要的，正是這個生產(chǎn)商確定了補貼的接收方。

例如，對于買方出口信貸，補貼不是指買方所獲得的利益，而是指買方購買其產(chǎn)品的出口生產(chǎn)商所獲得的利益。在巴西-飛機一案中，巴西和加拿大達成的一致認(rèn)定是，出口融資付款是巴西政府向外國飛機買家的直接資金轉(zhuǎn)移，但利益將根據(jù)巴西飛機制造商的情況確定。這一認(rèn)定在后來的21.5條復(fù)審程序（Article 21.5 DSU–Canada II）中再次得到確認(rèn)，即加拿大需要證明的是“付款使該產(chǎn)品的生產(chǎn)商受益”，而專家組所要審理的問題是出口信貸支持是否使巴西出口商受益。

因此，盡管第 1.1（b） 條不對利益接收者的所在地作出限定，但利益接收者的所在地對于確定下文所述《反補貼協(xié)定》下補貼接收者的所在地是至關(guān)重要的。

（三）對補貼接收方所在地的限定

雖然《反補貼協(xié)定》的第1.1條下的“財產(chǎn)資助”和“利益”不含有對接收地點的特別限定，但該協(xié)定第III、V部分規(guī)定的關(guān)于非禁止性補貼可以利用的多邊和單邊救濟措施受到補貼接收方所在地的限制。這與該協(xié)定中關(guān)于專向性、補貼計算方法的規(guī)定有關(guān)，甚至也能從協(xié)定第25.2條關(guān)于通知的規(guī)定中發(fā)現(xiàn)端倪。

1.專向性。根據(jù)《反補貼協(xié)定》第1.2條的規(guī)定，若要訴諸于單邊或多邊救濟措施，補貼必須是專向性的。該協(xié)定第2條進一步規(guī)定，除第3條所規(guī)定的禁止性補貼外，補貼需要提供給“授予機構(gòu)管轄范圍內(nèi)”的企業(yè)、行業(yè)、或企業(yè)或行業(yè)集團方可滿足專向性條件。因此，除非是禁止性補貼，動用《反補貼協(xié)定》下單邊或多邊救濟措施的條件就是補貼的潛在接收者位于補貼授予機構(gòu)的管轄范圍內(nèi)。

根據(jù)上訴機構(gòu)的說法，對“管轄范圍”（jurisdiction）和“授予機構(gòu)”（granting authority）的界定需要從整體上一并考察，因為這兩者是相互關(guān)聯(lián)的。上訴機構(gòu)還解釋說，授予機構(gòu)的管轄范圍會因授予機構(gòu)（“政府”、“成員領(lǐng)土內(nèi)的公共機構(gòu)”或政府委托或指示的“私人機構(gòu)”）主體的不同而不同。

《反補貼協(xié)定》第2條使用的是“授予機構(gòu)”一詞，而非第1條中定義的“政府”，表明“授予機構(gòu)”可能不同于補貼成員方的中央政府。根據(jù)《牛津英語詞典》的解釋，“authority”是指“在特定領(lǐng)域擁有政治或行政權(quán)力和控制權(quán)的人或（特別是）機構(gòu)、及在一個國家或地區(qū)內(nèi)負(fù)責(zé)執(zhí)行法律和法令、提供公共服務(wù)等的一個或多個機構(gòu)”。

然而，并非所有的財政資助都來源于擁有監(jiān)管權(quán)的機構(gòu)。這時，就有必要審查該機構(gòu)背后是什么樣的政府機構(gòu)。這類沒有監(jiān)管權(quán)的機構(gòu)通常會通過特定“補貼項目”提供補貼。例如，在美國-反傾銷和反補貼稅（US–Anti-Dumping and Countervailing Duties （China））上訴審中，上述機構(gòu)確認(rèn)，中國國有銀行的優(yōu)惠貸款是根據(jù)“一些中央、省和市的法律、計劃和政策發(fā)放的，如‘十一五規(guī)劃（2006-2010）”。此種情況下，需要審查的是負(fù)責(zé)這些補貼項目的機構(gòu)的管轄權(quán)，而與那些實際提供資金的機構(gòu)無關(guān)。那么，對于向境外經(jīng)濟特區(qū)內(nèi)的中國企業(yè)提供財政資助的情況，也應(yīng)該追蹤到授予機構(gòu)背后的政府機構(gòu)。對于中國的國有銀行而言，就應(yīng)該是中國的中央政府。

對于“管轄范圍”，在WTO判例中并沒有太多討論。按照《牛津英語詞典》的解釋，“jurisdiction”是指“司法或行政權(quán)力延伸所至的區(qū)域范圍”。正如在國際常設(shè)法院荷花號（SS Lotus （France v Turkey））一案中提到的那樣，國家管轄權(quán)的傳統(tǒng)理解“當(dāng)然是屬地的，它不能由一個國家在其領(lǐng)土之外行使”。盡管這種理解可能無法充分反映當(dāng)今的現(xiàn)實，但以此解釋《反補貼協(xié)定》第2.1條中“管轄范圍”應(yīng)當(dāng)是合適的。

《反補貼協(xié)定》的起草過程也證明了這一解釋的合理性。在《反補貼協(xié)定》談判小組的一次會議上，曾提議“要進一步表明專向性只存在于締約方的領(lǐng)土內(nèi)”。于是，《反補貼協(xié)定》草案第2.1條對補貼的專向性作出進一步限定，要求補貼必須向“補貼國境內(nèi)”（within the territory of the subsidizing country）的企業(yè)發(fā)放。不過，在加拿大的請求之下，第2.1條與第2.2條一并得以修改，因為加拿大認(rèn)為這樣的規(guī)定將導(dǎo)致“加拿大的省級政府提供的任何補貼將被認(rèn)定為是專向性的，即使是惠及全省的補貼”。這樣，修改后的兩個條款均修改為“授予機構(gòu)管轄范圍內(nèi)”這一措辭。

當(dāng)然，肯定會有觀點認(rèn)為補貼成員方的管轄范圍可以延伸至其領(lǐng)土范圍之外的出口生產(chǎn)商。其理由可以從中國的例子來說明，因為存在源自中國的股份，在中國境外設(shè)立的中國公司屬于中國的管轄范圍。然而，這樣的理由似乎與巴塞羅那電力公司案（Barcelona Traction）中闡明的判例不相吻合。該案中，國際法院明確駁回了一個國家可以因公司股東的國籍屬于該國而對該公司行使管轄權(quán)的論點，并重申國家對公司的管轄依照公司的成立地確定。另外，一些生產(chǎn)商位于中國和東道國協(xié)議設(shè)定的經(jīng)濟特區(qū)內(nèi)，這也可能被用來作為這些生產(chǎn)商受中國管轄的理由。但這種理由畢竟是牽強的，因為中國畢竟在這類經(jīng)濟特區(qū)中不具有執(zhí)行中國法律的權(quán)力。

因此，《反補貼協(xié)定》第2.1條中的“管轄范圍”概念仍然是“屬地的”。由于在第三國設(shè)立的生產(chǎn)商位于中國境外，這些生產(chǎn)商就不屬于中國政府的管轄范圍，因此，向其提供的補貼不符合第2.1條和第2.2條所規(guī)定的專向性要求。

2.可訴補貼數(shù)額的計算?！斗囱a貼協(xié)定》附件四第2段的腳注63確認(rèn)了以下結(jié)論：就可訴補貼而言，補貼的接收者必須在補貼成員方境內(nèi)。該腳注規(guī)定了根據(jù)第6.1（a）條計算從價補貼總額的準(zhǔn)則，并載明“接受方公司是補貼成員方境內(nèi)的公司”。

雖然這個腳注很少被WTO專家組或上訴機構(gòu)討論過，但在美國-對外國銷售公司稅收待遇第21.5條審查程序（US–FSC （Article 21.5 DSU））中，美國曾提出這樣的觀點：“該腳注可以有兩種解釋。一種解釋是，它只是重申《反補貼協(xié)定》其余部分已經(jīng)敘述過的內(nèi)容;另一種解釋是，此腳注是必不可少的，因為在協(xié)定的其余部分中，并未表明接收方必須位于補貼成員方的領(lǐng)土內(nèi)?！?/p>

無論采取何種解釋，一個不爭的事實是，腳注63適用于可訴補貼之嚴(yán)重?fù)p害的確定。這就表明利益的接收者需要位于補貼成員方的領(lǐng)土內(nèi)，也確證了跨境補貼不受《反補貼協(xié)定》第III部分規(guī)定的多邊救濟措施的約束。

3.通知。《反補貼協(xié)定》第25.2條規(guī)定，WTO成員方應(yīng)當(dāng)向WTO通知“在其領(lǐng)土內(nèi)給予或維持”的專向性補貼。就其文義看來，該條沒有要求成員方向WTO通知跨境補貼。

綜上所述，雖然《反補貼協(xié)定》的第1.1條下的“財產(chǎn)資助”和“利益”不含有對接收地點的特別限定，但從協(xié)定其他相關(guān)條款的規(guī)定來看，補貼接收方應(yīng)當(dāng)位于提供補貼的成員方境內(nèi)，因而也就不能動輒向“一帶一路”倡議下的跨境補貼啟用救濟措施了。

三、反補貼調(diào)查程序視角下的考察

雖然可以對源自出口成員方領(lǐng)土的產(chǎn)品采取反補貼措施，但根據(jù)反補貼調(diào)查程序方面的規(guī)定（《反補貼協(xié)定》第V部分）來看，不能將出口成員方與補貼成員方分開看待，因此可能采取反補貼措施來解決跨國生產(chǎn)補貼問題。

具體而言，《反補貼協(xié)定》第13條明確規(guī)定，一旦受理反補貼申訴，調(diào)查機關(guān)就需要邀請“其產(chǎn)品可能會受到調(diào)查”成員方進行磋商。在上述歐委會發(fā)起的對僅原產(chǎn)自埃及的進口玻璃纖維產(chǎn)品反補貼調(diào)查案中，歐委會調(diào)查了中國公共機構(gòu)提供的補貼，但在調(diào)查開始之前沒有與中國政府進行磋商。此外，由于中國政府不是本次調(diào)查的出口國，歐委會“要求（埃及政府）提供有關(guān)中國銀行業(yè)的總體法律框架以及中國金融機構(gòu)的信息，因為（埃及政府）是該調(diào)查利益相關(guān)方”。

這種做法是站不住腳的，也與《反補貼協(xié)定》第V部分給予WTO其他成員在反補貼方面的程序性權(quán)利相違背。這將導(dǎo)致補貼成員方可能沒有公平的機會對補貼控訴作出回應(yīng)，并給出口成員方帶來難以承受的負(fù)擔(dān)?！斗囱a貼協(xié)定》第V部分僅規(guī)定了反補貼調(diào)查程序中向出口方成員提供的程序性權(quán)利，其實是因為其將補貼成員方和出口成員方視為一個主體;這樣看來，跨境生產(chǎn)補貼就不應(yīng)當(dāng)受反補貼措施的約束了。

四、結(jié)語

隨著“走出去”政策和“一帶一路”倡議的實施，對跨境補貼的關(guān)注也越來越多。雖然跨境補貼可以滿足《反補貼協(xié)定》第1.1條下的補貼定義，但《反補貼協(xié)定》第1.2條沒有將這類非禁止性的補貼納入應(yīng)受約束的范圍，因為該協(xié)定第2.1條的規(guī)定要求補貼的接受者需要“在授予機構(gòu)的管轄范圍內(nèi)”，并且這一點由第25.2條和腳注63進一步確證?！斗囱a貼協(xié)定》也僅為反補貼調(diào)查程序中的出口國政府提供了程序權(quán)利。

盡管跨國生產(chǎn)補貼越來越有爭議，但需要時刻銘記的是，管制貿(mào)易扭曲補貼的目標(biāo)應(yīng)與發(fā)展中國家吸引外國投資以促進其經(jīng)濟發(fā)展的需要保持平衡。實際上，很多“一帶一路”合作國家歡迎中國作為其經(jīng)濟增長貢獻者的參與，這一結(jié)論不應(yīng)因中國崛起、西方式微的事實而肆意改變。

參考文獻：

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[作者簡介]李濤（1977—），男，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副教授;研究方向：國際法。楊曉慧（1998—），女，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生;研究方向：國際法。