黃河流域生態(tài)保護(hù)法治研究

李丹林

（中國(guó)傳媒大學(xué) 文化產(chǎn)業(yè)管理學(xué)院 法律系，北京 100024）

在我們走向民族偉大復(fù)興的進(jìn)程中，中華文明的搖籃——黃河流域所面臨的嚴(yán)峻生態(tài)問(wèn)題、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)落后問(wèn)題，成為我們必須改變的狀況。習(xí)近平總書(shū)記曾指出黃河流域存在的問(wèn)題，既有先天不足的客觀制約，也有后天失養(yǎng)的人為因素[1]。中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)的《黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展規(guī)劃綱要》，以系統(tǒng)性思維確立了黃河流域未來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期如何治理的重要國(guó)策?！毒V要》對(duì)于“緣木求魚(yú)”式的生態(tài)保護(hù)思維，“竭澤而漁”式的建設(shè)發(fā)展[2]方式都提出了系統(tǒng)改變的路徑。

《綱要》在規(guī)劃實(shí)施方面，專門提出了“要強(qiáng)化法治保障”。習(xí)近平總書(shū)記關(guān)于生態(tài)文明的思想、關(guān)于黃河問(wèn)題的論述解決了黃河流域治理的認(rèn)識(shí)論層面的問(wèn)題，在《綱要》方法論層面也有了相應(yīng)的內(nèi)容背景之下，我們需要就相關(guān)的法治保障問(wèn)題進(jìn)行探究，對(duì)具體科學(xué)的法治方案的設(shè)計(jì)進(jìn)行思考。由此才能切實(shí)踐行規(guī)劃，實(shí)現(xiàn)黃河流域可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)。

一、黃河流域生態(tài)保護(hù)既有法治狀況分析

（一） 立法狀況

中華人民共和國(guó)成立以來(lái)，一直重視黃河問(wèn)題，但運(yùn)用法律方式、以法制手段進(jìn)行治理，是伴隨著改革開(kāi)放而進(jìn)行的。1982年，河南省人大常委會(huì)制定了地方性法規(guī)《河南省黃河工程管理?xiàng)l例》；1988年，全國(guó)人大制定通過(guò)了《水法》，國(guó)務(wù)院針對(duì)晉陜蒙接壤地區(qū)的水土保持制定了行政法規(guī)；1989年，原國(guó)家環(huán)保局等部門針對(duì)飲用水水源的污染防治制定了規(guī)章。如今，我國(guó)制定的各級(jí)各類與整體生態(tài)保護(hù)相關(guān)的法律文件約有2000 件。

1. 法律層面

我國(guó)憲法和基本法律為我國(guó)生態(tài)保護(hù)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展提供了法律基礎(chǔ)。比如民法典、刑法、行政許可法、行政處罰法、治安管理處罰法、民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法，等等。針對(duì)整體生態(tài)領(lǐng)域的立法也有不少，具體如下：

第一，涉水立法?，F(xiàn)有《水法》 《防洪法》《水土保持法》 《水污染防治方法》，與河流相關(guān)的還有《航道法》。

第二，環(huán)境立法。我國(guó)環(huán)境保護(hù)方面的立法，從形式上來(lái)看，已經(jīng)較為完備。如《固體廢物環(huán)境污染防治法》 《環(huán)境噪聲污染防治法》 《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》 《大氣污染防治法》 《土壤污染防治法》 《環(huán)境保護(hù)稅法》 《環(huán)境保護(hù)法》 《放射性污染防治法》。

第三，自然資源、能源保護(hù)開(kāi)發(fā)利用立法。這一領(lǐng)域有《森林法》 《草原法》 《動(dòng)物防疫法》《資源稅法》 《礦產(chǎn)資源法》 《野生動(dòng)物保護(hù)法》《防沙治沙法》 《電力法》 《節(jié)約能源法》 《煤炭法》 《可再生能源法》。

第四，對(duì)于會(huì)直接影響生態(tài)環(huán)境的生產(chǎn)建設(shè)行為進(jìn)行規(guī)范的立法。有《鄉(xiāng)村振興法》 《土地管理法》 《畜牧法》 《耕地占用稅法》 《農(nóng)村土地承包法》 《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》 《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》 《農(nóng)業(yè)法》 《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》 《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》 《標(biāo)準(zhǔn)化法》 《旅游法》等。

2. 行政法規(guī)、規(guī)章、法規(guī)性文件層面

第一，針對(duì)水資源、河流方面。行政法規(guī)層面有約20個(gè)，包括《地下水管理?xiàng)l例》 《城市供水條例》 《水庫(kù)大壩安全管理?xiàng)l例》 《河道管理?xiàng)l例》 《水文條例》 《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》 《農(nóng)田水利條例》 《水土保持法實(shí)施條例》 《黃河水量調(diào)度條例》等。

在規(guī)章方面，主管部門單獨(dú)或與其他相關(guān)部委聯(lián)合制定發(fā)布的現(xiàn)行有效的規(guī)章有75個(gè)，其中70 個(gè)是和黃河有關(guān)的，并且有兩個(gè)是直接針對(duì)黃河的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定的。在規(guī)范性文件方面，水利部制定發(fā)布的現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件約270個(gè)，絕大多數(shù)與黃河有直接和間接的關(guān)系。自2021 年以來(lái)，直接針對(duì)黃河的規(guī)范性文件密集出臺(tái)，如《黃河流域重要河道岸線保護(hù)與利用規(guī)劃》《黃河流域省級(jí)河湖長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議機(jī)制》 《推動(dòng)黃河流域水土保持高質(zhì)量發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》 《關(guān)于實(shí)施黃河流域深度節(jié)水控水行動(dòng)的意見(jiàn)》 《關(guān)于黃河流域水資源超載地區(qū)暫停新增取水許可的通知》等。

第二，針對(duì)環(huán)境生態(tài)方面。在行政法規(guī)方面，約有30個(gè)與黃河流域的生態(tài)環(huán)境保護(hù)有關(guān)。如《自然保護(hù)區(qū)條例》 《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》 《陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》 《城鎮(zhèn)排水與污水處理?xiàng)l例》 《資源稅暫行條例》 《規(guī)劃環(huán)境影響評(píng)價(jià)條例》，等等。在規(guī)章方面，約有60個(gè)與黃河流域生態(tài)環(huán)境保護(hù)相關(guān)。在規(guī)范性文件方面，生態(tài)環(huán)境部所公開(kāi)的有效的約100個(gè)文件中，基本上都與黃河生態(tài)保護(hù)與高質(zhì)量發(fā)展有關(guān)。此外，還有一些屬于其他部門制定和負(fù)責(zé)實(shí)施的，比如國(guó)家發(fā)改委、財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局等制定的文件。

3. 地方立法層面

沿黃河各省區(qū)、各地方也都制定有相關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章以及各類適用于本地方的政策文件。沿黃河各省區(qū)及地市級(jí)的人大及其常委會(huì)和政府制定了很多有關(guān)水資源、河道、防治污染的地方性法規(guī)和規(guī)章。河南省人大及其常務(wù)委員會(huì)、河南省政府以及河南省各市等制定的地方性法規(guī)和規(guī)章，涉及黃河工程管理、水污染防治、河道管理、濕地河湖保護(hù)等等諸多方面。山東省和相關(guān)市級(jí)人大、政府也制定發(fā)布了很多相關(guān)的地方性法規(guī)及規(guī)章。黃河上中游的地方人大和政府也制定發(fā)布了各種生態(tài)保護(hù)與修復(fù)、水土保持等方面的地方性法規(guī)和規(guī)章。

（二） 法律實(shí)施體制機(jī)制狀況

1. 管理體制狀況

針對(duì)與河流有關(guān)的輻射整個(gè)流域的生態(tài)治理以及相關(guān)的高質(zhì)量發(fā)展活動(dòng)，我國(guó)目前是實(shí)行三個(gè)層面相結(jié)合的管理體制。這三個(gè)層面分別是領(lǐng)域（行業(yè)） 層面、區(qū)域?qū)用?、流域?qū)用妗?/p>

（1） 領(lǐng)域（行業(yè)） 層面。領(lǐng)域（行業(yè)） 層面的管理，是一國(guó)將社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)區(qū)分為不同領(lǐng)域或行業(yè)，在此基礎(chǔ)上設(shè)置全國(guó)性管理機(jī)構(gòu)。在我國(guó)，這些機(jī)構(gòu)屬于國(guó)務(wù)院的組成部分。國(guó)務(wù)院作為最高行政機(jī)關(guān)，下設(shè)的涉及整體生態(tài)保護(hù)的現(xiàn)行管理部門有：生態(tài)環(huán)境部、水利部、自然資源部以及國(guó)務(wù)院直屬的國(guó)家林業(yè)和草原局。協(xié)調(diào)生態(tài)保護(hù)與促進(jìn)高質(zhì)量發(fā)展的部門還有財(cái)政部、國(guó)家發(fā)改委、文化和旅游部、國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)家文物局、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、國(guó)家能源局等。領(lǐng)域（行業(yè)） 層面的管理，各管理機(jī)構(gòu)依法行使相關(guān)職權(quán)，這些部門之間職權(quán)有交叉或重合。

以黃河及流域管理中的重要制度——河長(zhǎng)制為例，現(xiàn)在河長(zhǎng)制正處于由“名”到“實(shí)”的推進(jìn)中。河長(zhǎng)制涉及到諸多行政主管部門的職權(quán)和職責(zé)的行使及其相互的協(xié)調(diào)，具體有水利部、生態(tài)環(huán)境部、國(guó)家發(fā)改委、自然資源部、交通運(yùn)輸部、住建部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部。

（2） 區(qū)域管理

在我國(guó)，中央政府之下有各級(jí)地方政府。不同層級(jí)的地方立法機(jī)關(guān)、地方政府，依據(jù)地方人大組織法、地方政府組織法的規(guī)定行使對(duì)于本地方的立法和管理職權(quán)。從與河流及流域相關(guān)的管理角度來(lái)說(shuō)，這屬于區(qū)域管理。區(qū)域管理中包括對(duì)于流經(jīng)本地方的河流相關(guān)的整體生態(tài)保護(hù)和管理。由于各級(jí)政府都有自己的轄區(qū)范圍，因此，區(qū)域管理中的河流管理就形成將河流依據(jù)所流經(jīng)的不同層級(jí)的行政轄區(qū)的地方立法和規(guī)章進(jìn)行管理的分割管理模式。按照現(xiàn)行的河道管理制度，黃河主要河段屬于國(guó)家直管河道，但是依然面臨?。▍^(qū)）、市、縣之間的分割管理。與此同時(shí)，在區(qū)域管理中，還將河流區(qū)分為國(guó)家直管河流和本地方管理河流。在區(qū)域管理中，其制定的相關(guān)文件還要區(qū)分適用對(duì)象是包括國(guó)家直管河道，還是僅針對(duì)本地方管理的河道。

（3） 流域管理

流域管理也是國(guó)際上普遍采用的針對(duì)河流保護(hù)和開(kāi)發(fā)利用的統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理制度。我國(guó)現(xiàn)行的黃河水利委員會(huì)，在黃河流域統(tǒng)一行使水行政管理職責(zé)，是黃河流域的流域管理機(jī)構(gòu)。黃河水利委員會(huì)的職權(quán)職責(zé)圍繞黃河水行政的有多個(gè)方面：水資源開(kāi)發(fā)利用保護(hù)，防治水旱災(zāi)害，防止水土流失，水政檢察執(zhí)法，等等。

根據(jù)國(guó)務(wù)院組織法和現(xiàn)行國(guó)務(wù)院組織構(gòu)成，黃河水利委員會(huì)是國(guó)家水利領(lǐng)域主管部門的派出機(jī)構(gòu)，是具有行政管理職能的事業(yè)單位。黃河水利委員會(huì)由委員會(huì)機(jī)關(guān)和直屬事業(yè)單位、直屬企業(yè)單位構(gòu)成。黃河水利委員會(huì)的職能，一部分通過(guò)委員會(huì)機(jī)關(guān)，一部分通過(guò)直屬事業(yè)企業(yè)單位來(lái)行使。雖然黃河水利委員會(huì)擁有了這些管理職權(quán)和職責(zé)，但依據(jù)相關(guān)立法，它并沒(méi)有相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)。

針對(duì)黃河流域的整體生態(tài)管理，現(xiàn)在還有一個(gè)依據(jù)流域范圍設(shè)立的管理機(jī)構(gòu)——生態(tài)環(huán)境部黃河流域生態(tài)環(huán)境監(jiān)督管理局。該局也是具有行政管理職能的事業(yè)單位，職責(zé)范圍主要是水資源、水生態(tài)、水環(huán)境方面的生態(tài)環(huán)境監(jiān)管工作。

2. 流域管理的法律機(jī)制

在有關(guān)黃河流域的水資源和整體生態(tài)保護(hù)事項(xiàng)的各項(xiàng)立法中，中央領(lǐng)域主管部門依據(jù)法律擁有相應(yīng)的監(jiān)督處罰的權(quán)力；地方區(qū)域的管理、監(jiān)督、執(zhí)法機(jī)關(guān)享有依法管理、處罰的權(quán)力。

黃河是跨越多個(gè)省級(jí)地方的河流，上中下游、左右岸等具有自然條件的關(guān)聯(lián)性，這決定了僅僅靠全國(guó)統(tǒng)一立法和地方各自立法都不能很好解決基于水流連貫性帶來(lái)的水資源開(kāi)發(fā)利用、生態(tài)保護(hù)方面的相關(guān)問(wèn)題。因此，在流域管理機(jī)制方面，除了各行業(yè)主管部門、流域管理機(jī)構(gòu)依職權(quán)行使管理職能外，各地方政府之間也在實(shí)踐中進(jìn)行各種類型的區(qū)域合作。這種合作機(jī)制通過(guò)一定法律形式進(jìn)行，如簽訂契約、協(xié)議等。參與黃河流域區(qū)域合作的地方政府層級(jí)關(guān)系復(fù)雜多樣，有同層級(jí)地方政府的合作，包括不同省之間，同省之內(nèi)的同級(jí)政府之間；有跨層級(jí)地方政府的合作，如區(qū)級(jí)和縣級(jí)政府之間；還有跨省區(qū)跨層級(jí)地方政府之間的合作。

3. 法律適用保障機(jī)制

依據(jù)法律規(guī)定，在不同行政區(qū)域，都依法設(shè)有相關(guān)的管理或執(zhí)法、司法機(jī)構(gòu)。在流域內(nèi)，尤其是沿河發(fā)生的相關(guān)違法犯罪行為，往往引發(fā)的后果更為嚴(yán)重。因?yàn)橐粋€(gè)地方出現(xiàn)的水流污染，會(huì)殃及很長(zhǎng)的河段及沿岸地方[3]。嚴(yán)格按照行政區(qū)劃設(shè)置的執(zhí)法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)，在處理相關(guān)生態(tài)環(huán)境違法犯罪行為時(shí)就顯示出相應(yīng)的局限性。因此，建構(gòu)適應(yīng)流域生態(tài)保護(hù)的執(zhí)法模式和司法形態(tài)是現(xiàn)實(shí)需求。沿黃河各省區(qū)各地方也在探索司法協(xié)作的方式，實(shí)踐中已有一些舉措。近年來(lái)，各地方都已探索出一些新機(jī)制、新方式。比如，在同一區(qū)域范圍，探索不同地方的公安、環(huán)保等機(jī)關(guān)的聯(lián)合執(zhí)法方式；在一定區(qū)域內(nèi)設(shè)立環(huán)境資源審判組織，如蘭州、鄭州已經(jīng)設(shè)立了環(huán)境資源法庭；探索環(huán)境資源類案件的集中管轄制度和行政、民事、刑事案件統(tǒng)一審理機(jī)構(gòu)的“三合一”制度，等等。

二、黃河流域生態(tài)保護(hù)問(wèn)題的法治反思

（一） 立法反思

審視我們既有的有關(guān)黃河流域生態(tài)保護(hù)相關(guān)的立法，如果這些立法能夠切實(shí)發(fā)揮作用，黃河流域的生態(tài)狀況就不應(yīng)該是如今這樣。以《水法》為例，《水法》早在1988年就由全國(guó)人大制定和頒布?！端ā返谝粭l和第二條對(duì)于《水法》制定的目的以及調(diào)整的對(duì)象和適用的范圍做出了明確的規(guī)定。但事實(shí)證明，《水法》以及相關(guān)立法并沒(méi)有很好地發(fā)揮作用，制定《水法》的目的并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。如今黃河流域人均水資源是全國(guó)水平最低的，在河南省沿黃和引黃受水區(qū)人均水資源占有量275立方米，僅相當(dāng)于全國(guó)平均水平的13.7%[4]，而在2005年的時(shí)候，河南省人均占有的水資源還是全國(guó)平均水平的20%。

我國(guó)的很多現(xiàn)行立法早在二十世紀(jì)八十年代就已經(jīng)制定，多年來(lái)還在不斷修訂，同時(shí)也不斷有新的立法出現(xiàn)，但為什么生態(tài)惡化的現(xiàn)象一直在持續(xù)，缺水的狀況不斷加??？我們需要認(rèn)真反思的是，法律作為行為規(guī)范，為什么沒(méi)有發(fā)揮出其立法宗旨所要求的作用。立法雖有了文本產(chǎn)生，但是這些立法本身是否有足夠?qū)崿F(xiàn)立法目的的規(guī)則設(shè)計(jì)、是否有保證實(shí)現(xiàn)立法目的的制度機(jī)制設(shè)計(jì)，這是問(wèn)題的關(guān)鍵所在?，F(xiàn)有的研究對(duì)于涉水立法、環(huán)境立法、自然資源保護(hù)立法本身在制定方面存在的問(wèn)題，其實(shí)施效果不好、甚至無(wú)效的情形都有很多的分析。這些分析的結(jié)論是：現(xiàn)有流域立法基礎(chǔ)并不能較好地支撐黃河流域生態(tài)空間的管控需求，無(wú)法助力黃河流域上下游綠色協(xié)同發(fā)展；現(xiàn)有立法基礎(chǔ)并不能解決黃河流域上下游整體性的水資源短缺與生態(tài)環(huán)境問(wèn)題；黃河流域統(tǒng)一管理機(jī)構(gòu)的能力還比較薄弱，開(kāi)發(fā)治理缺乏統(tǒng)一的行為規(guī)則；管理主體權(quán)責(zé)不清，導(dǎo)致流域內(nèi)各行政區(qū)各自為政，缺少協(xié)調(diào)和配合；一些基礎(chǔ)的法律制度尚未建構(gòu)，比如相關(guān)權(quán)利制度、相關(guān)責(zé)任制度等[5]。

如果立法本身存在問(wèn)題，缺少圍繞達(dá)到目標(biāo)應(yīng)有的制度供給規(guī)則設(shè)計(jì)，對(duì)于引導(dǎo)人們的行為的激勵(lì)措施、懲處措施都不能發(fā)揮作用，那么這樣的立法就形同虛設(shè)，法律就難以起到引導(dǎo)人們的行為朝著希望的目標(biāo)邁進(jìn)的作用。其結(jié)果就是人們基于自身的利益訴求，對(duì)于自然的過(guò)度索取，產(chǎn)生對(duì)于生態(tài)的損害。從個(gè)體角度來(lái)說(shuō)，違法行為難以追究責(zé)任，從整體來(lái)說(shuō)，最終帶來(lái)生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重惡化的后果，社會(huì)公平正義難以實(shí)現(xiàn)，區(qū)域發(fā)展的不可持續(xù)。由此高質(zhì)量發(fā)展就無(wú)從談起。

（二） 黃河管理體制機(jī)制的法治反思

如果立法本身的問(wèn)題，使得法治所需求的良法不足，那么以良法為基礎(chǔ)的善治便難以實(shí)現(xiàn)。但是即使制定了嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的良好規(guī)則，若要達(dá)到立法的目的，還需要有確保規(guī)則實(shí)施的主體和方法，這是法律實(shí)施的體制和機(jī)制問(wèn)題。觀察研究黃河流域生態(tài)保護(hù)法治化保障存在的問(wèn)題，除了上述立法本身存在的問(wèn)題，即現(xiàn)有的立法基礎(chǔ)薄弱之外，現(xiàn)行體制也存在嚴(yán)重缺陷，流域管理機(jī)構(gòu)對(duì)于各自為政的地方的政府相關(guān)行為難以發(fā)揮相應(yīng)的約束協(xié)調(diào)作用。封閉式、分割式、碎片化、分散決策、各自為政、“以鄰為壑”等，是對(duì)于這種管理體制的一致描述和評(píng)價(jià)[6]。

黃河水利委員會(huì)經(jīng)過(guò)多年的演變，根據(jù)現(xiàn)行的管理職權(quán)，依然不能很好地支撐其功能的發(fā)揮。在配置這些職權(quán)職責(zé)的時(shí)候，并沒(méi)有明確相應(yīng)的追責(zé)機(jī)制，使得該機(jī)構(gòu)自身就缺乏良好履職的基礎(chǔ)。與此同時(shí)，雖然依據(jù)水利部的授權(quán)，該機(jī)構(gòu)擁有了一定范圍的權(quán)限和管理者職責(zé)，但是，該機(jī)構(gòu)僅僅是針對(duì)這些事項(xiàng)有這些職權(quán)，對(duì)于區(qū)域政府機(jī)構(gòu)缺乏制約的功能，對(duì)于違反相關(guān)規(guī)范的行為缺乏相應(yīng)的處罰權(quán)力[7]。在黃河流域，與水相關(guān)的管理規(guī)則制定和實(shí)施出自多個(gè)部門，水利、自然資源、生態(tài)環(huán)境、交通運(yùn)輸?shù)炔块T都有在黃河流域進(jìn)行行業(yè)監(jiān)管的權(quán)力，各行業(yè)都從行業(yè)角度出發(fā)進(jìn)行單目標(biāo)的行業(yè)規(guī)劃與管理，責(zé)權(quán)交叉頻繁，黃河水利委員會(huì)很難發(fā)揮綜合監(jiān)管職能[8]。作為水利部的一個(gè)性質(zhì)為事業(yè)單位的派出機(jī)構(gòu)，即使是針對(duì)水資源的開(kāi)發(fā)利用，也難以發(fā)揮出實(shí)質(zhì)性的作用?！包S河流域水資源管理體制的分割化打破了流域管理的統(tǒng)一性，加之各地方政府對(duì)生態(tài)治理問(wèn)題各有自身的特殊利益以及治污能力上的懸殊，使得流域所轄各區(qū)均從本區(qū)利益出發(fā)，從而導(dǎo)致地區(qū)之間常常因利害關(guān)系或意見(jiàn)不一致而相互扯皮[9]。黃河流域的水資源治理體制實(shí)質(zhì)上依然是以區(qū)域和部門為主導(dǎo)的分散分割型治理體制，更不用說(shuō)整體生態(tài)保護(hù)領(lǐng)域。需要通過(guò)流域管理機(jī)構(gòu)來(lái)克服領(lǐng)域系統(tǒng)管理和區(qū)域管理導(dǎo)致的分割性管理狀態(tài)，則沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。

（三） 制度設(shè)計(jì)反思——制度集體行動(dòng)理論框架下的現(xiàn)行黃河流域管理體制存在問(wèn)題的思考

針對(duì)碎片化的管理體制和各自為政的分散化的地方?jīng)Q策帶來(lái)的治理問(wèn)題，“制度集體行動(dòng)理論框架”在深刻分析相關(guān)原因的基礎(chǔ)上提出了相關(guān)解決問(wèn)題的思路。該理論認(rèn)為，不同主體為了實(shí)現(xiàn)共享的目標(biāo)，各自制定相應(yīng)的制度，這樣的一組制度制定的行為，就是制度集體行動(dòng)。地方政府間的合作，無(wú)論是正式合作還是非正式合作，實(shí)際上都是一種制度性集體行動(dòng)[10]，但是地方政府間各自為政、互不通氣的決策導(dǎo)致了共享的政策目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)的治理困境。如何使分散的政府行動(dòng)成為有組織的能夠?qū)崿F(xiàn)共享政策目標(biāo)的集體行動(dòng)，是這一理論闡釋的核心所在。建構(gòu)“縱向嵌入式流域治理模式”，是克服這種集體行動(dòng)困境的一種方式。

黃河上中下游地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡性與高質(zhì)量發(fā)展需要的流域生態(tài)系統(tǒng)整體性、協(xié)調(diào)性保護(hù)之間的矛盾歷來(lái)突出，這對(duì)于縱向嵌入式治理也帶來(lái)挑戰(zhàn)。如果嵌入的機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)權(quán)威性不足，區(qū)域政府之間的合作信息成本、執(zhí)行成本和協(xié)商成本等“居高不下”，都難以解決合作治理困境。同樣，區(qū)域合作各方試圖通過(guò)簽署各種類型的合作協(xié)議的方式來(lái)擺脫困境，但是合作偏好差異引致合作動(dòng)機(jī)不純，所以“背叛協(xié)議的風(fēng)險(xiǎn)也不可避免。法律缺位與權(quán)責(zé)關(guān)系模糊不清雙重疊加以及社會(huì)主體主動(dòng)性不足等合作風(fēng)險(xiǎn)存在于戰(zhàn)略實(shí)踐中，產(chǎn)生了跨行政區(qū)合作治理的巨大阻礙[9]。我們現(xiàn)行的以黃河水利委員會(huì)的存在為標(biāo)志的“縱向嵌入式治理”，缺乏相應(yīng)實(shí)質(zhì)性的權(quán)威有效性制度設(shè)計(jì)，因此，這種非真正的嵌入制模式未能真正改變區(qū)域政府集體行動(dòng)帶來(lái)的困境，協(xié)調(diào)不力、分配不公的情形依然無(wú)法解決，“以鄰為壑”的狀態(tài)難以避免。

三、黃河流域生態(tài)保護(hù)與高質(zhì)量發(fā)展的未來(lái)法治應(yīng)對(duì)

（一） 關(guān)于黃河立法的核心價(jià)值目標(biāo)和規(guī)則供給的思考

1. 黃河立法的核心價(jià)值目標(biāo)與規(guī)范設(shè)計(jì)

國(guó)家對(duì)于黃河的開(kāi)發(fā)、利用和保護(hù)，經(jīng)歷了以水為主的水事立法，發(fā)展到以防止污染為主的環(huán)境保護(hù)立法，到如今開(kāi)始啟動(dòng)整個(gè)流域整體生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)的立法，與此同時(shí)還將優(yōu)化社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，調(diào)整產(chǎn)業(yè)機(jī)構(gòu)，發(fā)展綠色低碳經(jīng)濟(jì)進(jìn)行統(tǒng)籌立法。習(xí)近平總書(shū)記強(qiáng)調(diào)黃河保護(hù)，生態(tài)優(yōu)先，這也成為當(dāng)前和未來(lái)黃河保護(hù)的政策中心和根本目標(biāo)，因此，也應(yīng)成為黃河立法的核心價(jià)值目標(biāo)。

黃河立法將生態(tài)保護(hù)優(yōu)先作為核心價(jià)值目標(biāo)取向。相關(guān)管理機(jī)構(gòu)主體的地位和功能的規(guī)定，所賦予的職權(quán)、確立的義務(wù)和規(guī)定的責(zé)任都是圍繞這一價(jià)值目標(biāo)取向展開(kāi)。對(duì)于各類行為主體的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的規(guī)定，相關(guān)行政賦權(quán)制度、權(quán)利救濟(jì)制度、執(zhí)法和司法機(jī)制都要圍繞踐行價(jià)值目標(biāo)取向予以規(guī)定。在生態(tài)各要素保護(hù)、生態(tài)保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展及不同地區(qū)利益、不同行業(yè)利益之間存在沖突的時(shí)候，要堅(jiān)持生態(tài)保護(hù)優(yōu)先，通過(guò)價(jià)值平衡、利益平衡的原則作出相應(yīng)地規(guī)定。

2. 黃河立法模式與專業(yè)性要求

關(guān)于黃河立法，需要改變以往的應(yīng)急立法狀態(tài)[11]，這是政策立法的典型表現(xiàn)。在政策立法模式下，往往會(huì)把政策話語(yǔ)直接轉(zhuǎn)化成法律條款。這些話語(yǔ)方式一般只能是一些宣示性的條款，由于缺乏科學(xué)嚴(yán)密的行為規(guī)范的具體指引性和可追責(zé)性，往往沒(méi)有實(shí)際意義?？茖W(xué)立法要求在把政策精神轉(zhuǎn)化為立法價(jià)值以及具體表述法律時(shí)，需要以體現(xiàn)規(guī)范性意義的方式進(jìn)行表述。除了原則性內(nèi)容，盡可能減少?zèng)]有意義的宣示性條款。這樣，黃河立法才能切實(shí)為生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展起到應(yīng)有的作用，才能按照立法目的引導(dǎo)、約束、規(guī)范公權(quán)力機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、一般社會(huì)成員的相關(guān)行為。由此，黃河流域生態(tài)才能基于人的因素得以恢復(fù)和得到更好地保護(hù)，進(jìn)而獲得高質(zhì)量的發(fā)展。

3. 進(jìn)行立法的系統(tǒng)化協(xié)調(diào)化工作

在進(jìn)行黃河立法的過(guò)程中，應(yīng)該從規(guī)范科學(xué)的角度，對(duì)于相關(guān)行為主體作出規(guī)定，對(duì)于針對(duì)黃河生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展的相關(guān)原則作出規(guī)定，現(xiàn)有立法既有的規(guī)定，不存在相沖突的情形，不存在無(wú)法操作的情形，就不需另行規(guī)定。如果針對(duì)同一問(wèn)題，需要針對(duì)黃河保護(hù)作出更為細(xì)致和嚴(yán)格的規(guī)定，則需在該法中作出規(guī)定。對(duì)于需要確立的新的規(guī)則、新的制度，需要有法律性的上位法依據(jù)的，若現(xiàn)行上位法或本身存在問(wèn)題，或?qū)儆诳瞻谞顟B(tài)的，應(yīng)該首先統(tǒng)一進(jìn)行法律的修改。在制定新的專門針對(duì)黃河的立法的同時(shí)，要對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行統(tǒng)一修訂的工作。我們必須審視現(xiàn)有與黃河生態(tài)保護(hù)相關(guān)立法自身存在沖突、不協(xié)調(diào)、空白、不科學(xué)、缺乏具體實(shí)施機(jī)制的情形，否則，整體立法質(zhì)量不能切實(shí)提升，這也會(huì)妨礙黃河立法本身的質(zhì)量和實(shí)施效果，難以達(dá)到保護(hù)黃河流域生態(tài)環(huán)境和高質(zhì)量發(fā)展的目的。

2021 年10月，國(guó)務(wù)院通過(guò)了《黃河保護(hù)法》（草案），全國(guó)人大也將黃河保護(hù)立法列入了立法規(guī)劃。從現(xiàn)行的草案文本來(lái)看，對(duì)流域體制的規(guī)定缺乏突破性，依然宣示性條款過(guò)多，從確保規(guī)范的約束性、有效性、與現(xiàn)行立法的協(xié)調(diào)性方面來(lái)看還存在不少問(wèn)題。

（二） 法治化的制度供給

現(xiàn)行的黃河水利委員會(huì)、黃河流域生態(tài)環(huán)境監(jiān)督管理局在各自職權(quán)方面有交叉，同時(shí)都缺乏應(yīng)有的權(quán)威性地位。雖然對(duì)于黃河及流域生態(tài)保護(hù)又多增加了一個(gè)部門，但是實(shí)際效果需要觀察。

根據(jù)制度集體行動(dòng)理論框架，我們應(yīng)該合理選擇縱向關(guān)系嵌入的時(shí)機(jī)、程度與方式，推動(dòng)中央政府和地方各級(jí)政府有效合作，更好地推動(dòng)區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展[12]，通過(guò)深化中央縱向嵌入式治理，重塑流域權(quán)威性協(xié)調(diào)組織[9]。

建立一個(gè)對(duì)于流域省級(jí)政府決策者具有權(quán)威性、地方立法具有制約性的流域綜合管理機(jī)構(gòu)，在我國(guó)現(xiàn)行的制度體系下可以改變以往流域管理機(jī)構(gòu)形同虛設(shè)的“縱向嵌入”。這一機(jī)構(gòu)本身作為國(guó)務(wù)院的組成部門或作為派出機(jī)構(gòu)比較妥當(dāng)。該機(jī)構(gòu)能對(duì)黃河流域的所有資源進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用、有關(guān)生態(tài)保護(hù)以及關(guān)涉保護(hù)的生產(chǎn)建設(shè)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的活動(dòng)具有統(tǒng)籌領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力；對(duì)于地方政府制定的政策發(fā)布的規(guī)范性文件是否符合生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量的發(fā)展要求擁有審核權(quán)；對(duì)于不符合生態(tài)保護(hù)要求，違反相關(guān)剛性約束原則的地方政府及相關(guān)責(zé)任人員，有提出警示、進(jìn)行約談的權(quán)力；對(duì)于沿岸地區(qū)各級(jí)政府相關(guān)行政負(fù)責(zé)人，有對(duì)其相關(guān)績(jī)效考核一票否決的權(quán)力，并同時(shí)具有任免建議權(quán)；有對(duì)不同區(qū)域簽署合作協(xié)議的督促權(quán)和履行協(xié)議的監(jiān)督權(quán)，等等。在賦予流域綜合治理機(jī)構(gòu)有效權(quán)力的同時(shí)，還需建構(gòu)對(duì)于這一機(jī)構(gòu)的監(jiān)督約束機(jī)制，否則，缺乏了相應(yīng)的有效制約，就難以避免這一機(jī)構(gòu)本身陷入官僚、低效的狀況。這一機(jī)構(gòu)的設(shè)立會(huì)涉及到相關(guān)立法部分條文的重新解釋和修訂，甚至需要在此基礎(chǔ)上制定新的專門立法。與此同時(shí)，涉及到相關(guān)司法體制和機(jī)制的變化，還需要對(duì)相關(guān)的實(shí)體法、程序法進(jìn)行相應(yīng)地修改和調(diào)整。

法治化的原理，就是首先確立根據(jù)社會(huì)發(fā)展的整體目標(biāo)和需要設(shè)立相應(yīng)的具有公共管理職能的行為主體，根據(jù)設(shè)立目的確立其功能，賦予相應(yīng)的職責(zé)職權(quán)。與此同時(shí)，還應(yīng)有協(xié)調(diào)組織沿岸地區(qū)聯(lián)合執(zhí)法、協(xié)助推進(jìn)適合流域司法的體制建設(shè)。

（三） 法治視域下的生態(tài)保護(hù)與高質(zhì)量發(fā)展的良性互動(dòng)

如果說(shuō)人為因素是現(xiàn)在導(dǎo)致環(huán)境生態(tài)惡化的主要原因，那主要是伴隨工業(yè)化時(shí)代來(lái)臨，人們有了更高的索取自然的能力所致。如今，我國(guó)發(fā)展到了全面實(shí)現(xiàn)小康、奔向共同富裕階段。在有了相應(yīng)的物質(zhì)基礎(chǔ)、技術(shù)基礎(chǔ)、財(cái)政基礎(chǔ)之后，為了我們自身的生活質(zhì)量和幸福、安全，切實(shí)改變過(guò)度索取自然、破壞自然、各自為戰(zhàn)的生產(chǎn)、發(fā)展、生活方式，成為不二選擇。對(duì)自然影響較小的低碳低耗、以人文資源作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支柱就是這一選擇的具體實(shí)施路徑。因此，在國(guó)家大力推動(dòng)文化產(chǎn)業(yè)的政策不斷出臺(tái)、促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的立法也在加緊制定的時(shí)代背景下，黃河綜合立法在生態(tài)保護(hù)優(yōu)先的核心原則之下，應(yīng)對(duì)整個(gè)流域內(nèi)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、借助宏觀環(huán)境和各地方自然人文資源發(fā)展低碳產(chǎn)業(yè)，發(fā)揮好引導(dǎo)作用。

（四） 黃河文化價(jià)值認(rèn)同、傳播與法治建設(shè)

黃河流域是中華文明的發(fā)源地，黃河流經(jīng)的地區(qū)在漫長(zhǎng)的歷史中孕育形成了不同的區(qū)域文化，如河湟文化、關(guān)中文化、河洛文化、齊魯文化等，黃河流域不同區(qū)域的文化性格差異也很大。古老的自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下形成的價(jià)值觀和思維方式，也就是長(zhǎng)期的農(nóng)耕社會(huì)所信奉的安土重遷、各人自掃門前雪、重人治輕法治的文化觀念，是導(dǎo)致內(nèi)生動(dòng)力不足、缺乏活力的關(guān)鍵因素[13]。目前，那些能激發(fā)出反映我們生活的本質(zhì)、確定民族生命本色的民族民間文化形態(tài)的價(jià)值活力的制度尚未充分建立起來(lái)。因此，我們應(yīng)注重傳播黃河流域在漫長(zhǎng)的歷史中沉淀的文化遺產(chǎn)和資源，將其轉(zhuǎn)化為新的產(chǎn)業(yè)形態(tài)發(fā)展的基礎(chǔ)，使之成為美好生活的源泉。與此同時(shí)，我們的文化價(jià)值觀與思維方式需要與時(shí)俱進(jìn)地轉(zhuǎn)變。從政治觀念層面，構(gòu)建全黃河流域命運(yùn)共同體的意識(shí)，基于黃河紐帶，黃河母親象征，沿黃河地區(qū)人民和政府形成一種黃河任何一寸的安危都是流域所有人的安危的認(rèn)識(shí)。配合以權(quán)威的流域治理機(jī)構(gòu)的功能，才能切實(shí)將各區(qū)域治理機(jī)構(gòu)、地方政府從“以鄰為壑”變?yōu)椤巴拦舱怼钡拿\(yùn)共同體。

流域綜合治理機(jī)構(gòu)、各級(jí)政府和社會(huì)組織應(yīng)利用傳媒的傳播，對(duì)黃河精神文化進(jìn)行大力宣傳，為推進(jìn)法治建設(shè)提供更為充分的社會(huì)心理支撐，使科學(xué)的立法能夠獲得有效地實(shí)施。由此，黃河立法追求生態(tài)獲得良好的恢復(fù)與保護(hù)、經(jīng)濟(jì)社會(huì)高質(zhì)量發(fā)展的目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)，最終使自然資源豐富、文化積淀深厚的黃河流域徹底改變既有的落后面貌。