數(shù)字時(shí)代二次創(chuàng)作的著作權(quán)保護(hù)困境與制度變革
——以演繹權(quán)為中心

文/唐艷

目前，短視頻等引發(fā)的二次創(chuàng)作著作權(quán)保護(hù)（抑或侵權(quán)）問題已引發(fā)學(xué)界熱議，有學(xué)者試圖在法律解釋論層面1參見叢立先：《短視頻保護(hù):厘清責(zé)任界限，營造健康生態(tài)》，載《中國出版》2021年第17期，第1頁；徐俊：《類型化視域下短視頻作品定性及其合理使用研究》，載《中國出版》2021年第17期，第15-18頁。抑或非法律層面（如加強(qiáng)平臺(tái)自治2參見熊琦：《“視頻搬運(yùn)”現(xiàn)象的著作權(quán)法應(yīng)對(duì)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第7期，第39-49頁。）尋求解決出路，也有學(xué)者試圖從立法論層面作出回應(yīng)（如改造“通知-刪除”規(guī)則3參見陳紹玲：《短視頻版權(quán)糾紛解決的制度困境及突破》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第9期，第17-30頁?；蚝侠硎褂弥贫?參見李子正：《論剪輯類短視頻著作權(quán)的合理使用》，載《傳播與版權(quán)》2021年第9期，第122-124頁。），但因頭痛依頭、腳痛依腳，均未能觸及二次創(chuàng)作著作權(quán)保護(hù)問題之根本—--演繹權(quán)本身蘊(yùn)含及在數(shù)字時(shí)代不斷加劇的原始創(chuàng)作與二次創(chuàng)作的內(nèi)在矛盾及相應(yīng)的制度變革問題。

著作權(quán)法是激勵(lì)作品創(chuàng)作的法律，而創(chuàng)作既包括原始創(chuàng)作也包括二次創(chuàng)作。演繹權(quán)便是著作權(quán)法中調(diào)整原始創(chuàng)作與二次創(chuàng)作關(guān)系的重要制度安排，具體而言，是著作權(quán)人許可（或禁止）他人利用其作品創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性作品的權(quán)利。由演繹權(quán)制度規(guī)范的演繹行為屬于依托于前人作品的二次創(chuàng)作行為，某種程度上而言，文學(xué)和藝術(shù)創(chuàng)作大多建立在對(duì)前人作品的學(xué)習(xí)、借鑒基礎(chǔ)之上，由此，演繹權(quán)制度本身便存在著原始創(chuàng)作與二次創(chuàng)作內(nèi)在的緊張，但基于思想表達(dá)二分、合理使用制度等限制，演繹權(quán)也曾“存在即合理”。

而在數(shù)字時(shí)代，隨著作品創(chuàng)作和傳播模式發(fā)生變化，二次創(chuàng)作變得更加活躍和頻繁， “數(shù)字技術(shù)引發(fā)了用戶創(chuàng)作力的熱潮，這種熱潮屬于‘符號(hào)民主’的形式，是新的參與性文化的一部分?！?Mary W. S. Wong, “Transformative” User-Generated Content in Copyright Law: Infringing Derivative Works or Fair Use? 11 Vand. J. Ent. & Tech. L. 1075 (2009).在這一背景下，原始創(chuàng)作激勵(lì)與二次創(chuàng)作自由之間的矛盾進(jìn)一步加劇。多層次的創(chuàng)作生態(tài)鏈6比如開源軟件、眾創(chuàng)空間等。、模糊或隱匿的作者群、多元的作者認(rèn)知與訴求7參見吳雨輝：《版權(quán)制度與新媒體環(huán)境的再適合—以作者權(quán)利認(rèn)知的變遷為視角》，載《清華知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》2015年刊，第28頁。、繁復(fù)的著作權(quán)權(quán)利體系、不斷攀升的界權(quán)成本，均會(huì)導(dǎo)致演繹權(quán)事先的許可和事后的維權(quán)變得更加困難，短視頻引發(fā)的版權(quán)爭議僅是新技術(shù)環(huán)境下二次創(chuàng)作矛盾顯現(xiàn)之冰山一角。傳統(tǒng)的基于排他權(quán)設(shè)計(jì)的包括演繹權(quán)在內(nèi)的著作權(quán)制度已不能完全適應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展需要以及人們多元的利益訴求8參見吳偉光：《版權(quán)制度與新媒體技術(shù)之間的裂痕與彌補(bǔ)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期，第56頁。。

批評(píng)者甚至認(rèn)為，“文化和文明建立于創(chuàng)作性的作品之上，而這些作品建立在更早的創(chuàng)作性作品之上。在現(xiàn)行立法和禁令實(shí)踐中，演繹權(quán)并未對(duì)潛在的作者提供更多的激勵(lì)，反而將會(huì)潛在地阻礙文化和文明的繁榮?！?Kindra Deneau, The Historical Development and Misplaced Justification for the Derivative Work Right, 19 B.U.J.SCI&TECH.L.68 (2013).由此，作為對(duì)二次創(chuàng)作具有控制力的演繹權(quán)制度，應(yīng)否廢棄抑或調(diào)整已成為具有爭議性的問題。

值得思考的是：二次創(chuàng)作為何不能完全自由而被套上演繹權(quán)的緊箍咒？演繹權(quán)在歷史上是如何形成以及是否具有正當(dāng)性？在數(shù)字時(shí)代，演繹權(quán)到底該廢棄還是該進(jìn)行制度變革？各國是如何應(yīng)對(duì)二次創(chuàng)作在新技術(shù)環(huán)境下的壓力和危機(jī)的？我國演繹權(quán)制度該何去何從？本文將對(duì)上述問題進(jìn)行一些思考和回答，并對(duì)我國此次新修訂的《著作權(quán)法》相應(yīng)條款作出評(píng)析及對(duì)未來法律的再次修訂提出建議。

一、演繹權(quán)的制度緣起與發(fā)展脈絡(luò)

英國法學(xué)家梅因認(rèn)為，人類智力的、道德的結(jié)構(gòu)中，大部分屬于穩(wěn)定部分，對(duì)于變化具有巨大的抵抗力。10參見梅因：《古代法》，沈景一譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第199頁?；谶@種穩(wěn)定性，我們對(duì)現(xiàn)存概念或制度的合法性困惑有時(shí)可以從歷史中尋求答案。11參見李雨峰：《未注冊在先使用商標(biāo)的規(guī)范分析》，載《法商研究》2020年第1期，第188頁。由于我國的著作權(quán)法制度屬于舶來品，考察18至20世紀(jì)演繹權(quán)在英美法系及在國際條約上的制度緣起與發(fā)展脈絡(luò)將會(huì)有一定的啟發(fā)意義。

（一）演繹權(quán)在英國和美國的生成與發(fā)展

早期的版權(quán)法并沒有賦予作者演繹權(quán)。世界上第一部現(xiàn)代意義的版權(quán)法——1710年英國的《安妮女王法》規(guī)定了圖書作者享有初始14年的印刷、重印等排他權(quán)，并未規(guī)定演繹權(quán)。12Statute of Anne, 8 Ann., c. 19 (1710).那時(shí)，未經(jīng)授權(quán)的翻譯13See Burnet v. Chetwood,（1721）35 Eng.Rep. 1008 (Ch.)1009.和適當(dāng)?shù)目s寫（fair abridgments）14Gyles v. Wilcox, (1740) 26 Eng. Rep. 489(Ch.).都被認(rèn)為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。那個(gè)時(shí)期，法院在認(rèn)定侵權(quán)時(shí)，不是看被告用了多少，而是看他增加或貢獻(xiàn)了多少。15See Benjamin Kaplan, An Unhurried View of Copyright, 15 (17 Matthew Bender ed., 2005).

美國的情形類似，1790年，美國第一部《版權(quán)法》也未規(guī)定演繹權(quán)。美國國會(huì)和法院最初認(rèn)為，“保護(hù)版權(quán)人是通過禁止生產(chǎn)與原作在同一介質(zhì)上實(shí)質(zhì)近似的復(fù)制件來實(shí)現(xiàn)的”。16Naomi Abe Voegtli, Rethinking Derivative Rights, 63 Brooklyn L. Rev. 1213, (1997).那時(shí)將受版權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行翻譯是允許的，比如Stowe訴Thomas案，法院認(rèn)為，翻譯并不是奴性、機(jī)械的模仿，而是需要原創(chuàng)和才能。17Stowe v. Thomas. 23 F. Cas. 201 (C.C.E.D.Pa.1853）(No.13514).除了翻譯，縮寫在早期也不被認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)，但情況慢慢有所改變。1845年，馬薩諸塞州地方法院審理了Folsom訴Marsh案，法院開始認(rèn)為：“我們必須要看所選擇部分的性質(zhì)和目的，使用材料的數(shù)量和價(jià)值，使用可能對(duì)原作造成銷售損害或利潤減少的程度。”18Folsom v. Marsh, 9 F. Case. 348-349 (C.C.D. Mass. 1841).該案被認(rèn)為是突破性的案件，是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)不再只看改編者貢獻(xiàn)了什么，而是看市場的可替代性，即消費(fèi)者是否會(huì)替代這兩個(gè)作品，這成為了標(biāo)準(zhǔn)。19See Patrick R. Goold, Why the U.K. Adaptation Right Is Superior to the U.S. Derivative Work Right, 92 Neb. L. Rev. 843(2014).英國法院在這一時(shí)期態(tài)度也類似，法院在D’Almaine訴Boosey一案中也采取了市場損害標(biāo)準(zhǔn)來判斷演繹作品是否侵權(quán)。20See D’Almaine v. Boosey, (1835) 160 Eng. Rep. 117 (K.B.)123.

法院的裁判態(tài)度和判斷標(biāo)準(zhǔn)為后來演繹權(quán)的立法化做了鋪墊和預(yù)熱。美國立法對(duì)演繹權(quán)的認(rèn)可歷經(jīng)了一個(gè)從特殊到一般的過程。1870年美國《版權(quán)法》僅授予了版權(quán)人翻譯權(quán)和戲劇化權(quán)這兩項(xiàng)具體的演繹權(quán)，并未規(guī)定一般性的演繹權(quán)。1909年美國《版權(quán)法》則列舉了一些具體的演繹權(quán)，除了以往規(guī)定的翻譯權(quán)、戲劇化權(quán)，還增加了音樂作品的編排或改編權(quán)、藝術(shù)品的模型或設(shè)計(jì)的實(shí)施權(quán)等。21Copyright Act of 1909, Pub. L. No. 60-349, &1(d).有評(píng)論認(rèn)為，該法為每一個(gè)產(chǎn)業(yè)提供了他們所需要的一系列權(quán)利。22See Patrick R. Goold, Why the U.K. Adaptation Right Is Superior to the U.S. Derivative Work Right, 92 Neb. L. Rev. 843(2014).但是該法并沒有很好地預(yù)見技術(shù)進(jìn)步和變化，法律規(guī)范過于僵化，這使得法院在解決實(shí)際問題時(shí)力不從心，結(jié)果是法律規(guī)制的不足對(duì)后來法律修改理念產(chǎn)生了影響，一個(gè)新的、不太僵化的法律呼之欲出。23See Patrick R. Goold, Why the U.K. Adaptation Right Is Superior to the U.S. Derivative Work Right, 92 Neb. L. Rev. 843(2014)..于是，1976年的美國《版權(quán)法》便規(guī)定了一個(gè)一般性的具有排他性的演繹權(quán)，作為與復(fù)制權(quán)等其他排他權(quán)并列的權(quán)利，涵蓋了“重編、轉(zhuǎn)化、改編已有作品的其他所有形式?！逼溟_放式立法技術(shù)正是為了解決法律的僵化及保持應(yīng)對(duì)技術(shù)進(jìn)步的靈活性。

英國則于1911年制定了《版權(quán)法》，將演繹權(quán)的具體內(nèi)容規(guī)定在了復(fù)制權(quán)當(dāng)中，具體包括：翻譯、將戲劇作品轉(zhuǎn)化成非戲劇作品，非戲劇作品轉(zhuǎn)化為戲劇作品，將作品機(jī)械地轉(zhuǎn)化為其它媒介形式，比如電影。24Copyright Act, 1911, 1&2 Geo. 5, c.46&2(Eng.).1956年英國《版權(quán)法》進(jìn)行修訂，明確賦予了作者改編權(quán)，并詳細(xì)列舉了各種類型作品改編的具體情形。25Copyright Act 1956, &2(6) (U.K.).1988年英國《版權(quán)法》被《版權(quán)、設(shè)計(jì)、專利法案》取代，新法仍然保留了這種列舉式的演繹權(quán)規(guī)定，且一直沿用至今。

（二）演繹權(quán)在《伯爾尼公約》的產(chǎn)生與發(fā)展

1886年《伯爾尼公約》規(guī)定了翻譯權(quán)，并未規(guī)定改編權(quán)，但在第10條在“非法復(fù)制”中列出了對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品未經(jīng)授權(quán)的改編、音樂編排等間接利用行為。也就是說，那時(shí)改編被包含在復(fù)制權(quán)當(dāng)中，并沒有形成獨(dú)立的演繹權(quán)概念。

1908年柏林修訂會(huì)議上，《伯爾尼公約》也仍然是將改編包含在復(fù)制權(quán)當(dāng)中，仍然沒有規(guī)定演繹權(quán)，而且改編行為是作為侵權(quán)行為來規(guī)定的，根據(jù)第12條規(guī)定，一個(gè)改編行為如果本身不具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于沒有本質(zhì)改變、增加或刪除的同一種形式的復(fù)制，那么便構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，也就是說，根據(jù)那時(shí)的《伯爾尼公約》，一個(gè)依托于前期作品的改編行為如果創(chuàng)作出了新的、獨(dú)創(chuàng)性的作品將不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，“這個(gè)方式可以被視為美國合理使用制度中轉(zhuǎn)換性使用概念的前身了?！?6Daniel Gervais, The Derivative Right, or Why Copyright Law Protects Foxes Better than Hedgehogs, 15 Vand. J. Ent. &Tech. L. 785 (2013).

慢慢地，隨著作品利用形式變得多樣化，1948年布魯塞爾修訂會(huì)議上出現(xiàn)了這樣一個(gè)理念，將改編置于復(fù)制權(quán)之下太狹隘了，作者享受條約的權(quán)利不僅存在于作品原來的形式上，也應(yīng)當(dāng)存在于所有的轉(zhuǎn)化形式上。于是，《伯爾尼公約》起草者為受保護(hù)的作品設(shè)想了一個(gè)寬泛的商業(yè)利用權(quán)。27Daniel Gervais, The Derivative Right, or Why Copyright Law Protects Foxes Better than Hedgehogs, 15 Vand. J. Ent. &Tech. L. 785 (2013).

隨后，改編權(quán)便脫離復(fù)制權(quán)成為了一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利。28See Silke von Lewinski, International Copyright Law and Policy 142-143 (2008).《伯爾尼公約》1971年版本（后來沒有實(shí)質(zhì)變動(dòng)）的第2（3）條規(guī)定：“翻譯、改編、音樂的編排以及其他文學(xué)或藝術(shù)作品的改動(dòng)，應(yīng)當(dāng)在不影響原作版權(quán)的前提下作為原創(chuàng)作品受到保護(hù)?！薄妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織伯爾尼公約指南》對(duì)該條指出，“這一段涉及的是演繹作品，也即基于在先作品的作品?！?9See Claude Masouye, Guide to the Berne Convention 76, at 19.

總而言之，在演繹權(quán)形成之前，法院在判斷二次創(chuàng)作行為是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)時(shí)，往往需要考察新作品的新增價(jià)值和獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)，但是這種認(rèn)識(shí)逐漸被替代為一種新的考量，即對(duì)原作的市場替代性和對(duì)原作可得收益的損害。隨后，原作著作權(quán)人的權(quán)利需要延伸至新的市場、涵蓋到作品新的利用方式上逐漸成為了共識(shí)，演繹權(quán)便逐步與復(fù)制權(quán)分離，成為了一項(xiàng)獨(dú)立的排他權(quán)，而且隨著技術(shù)的發(fā)展及新的利用方式的增多，演繹權(quán)的內(nèi)容也變得越來越豐富，由此被認(rèn)為是“著作權(quán)擴(kuò)張史中重要的里程碑”30馮曉青：《演繹權(quán)之沿革及其理論思考》，載《山西師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第3期，第40頁。。值得注意的是，曾在演繹權(quán)發(fā)展歷程中出現(xiàn)的“對(duì)新作品的新增價(jià)值和獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)”的考量，后來在有的國家重新出現(xiàn)，如美國的轉(zhuǎn)換性使用，或在有的國家一直保留著作為二次創(chuàng)作合法與非法的界限，如德國的自由使用制度。

二、演繹權(quán)的生成動(dòng)因與內(nèi)在機(jī)理

演繹權(quán)能夠從復(fù)制權(quán)中獨(dú)立出來，成為一項(xiàng)排他權(quán)并得以發(fā)展壯大，背后無疑具有推動(dòng)力量及生成動(dòng)因，有學(xué)者從激勵(lì)論、消費(fèi)者福利等角度對(duì)其正當(dāng)性進(jìn)行了論證，但與此同時(shí)，由于演繹權(quán)關(guān)涉二次創(chuàng)作、影響二次創(chuàng)新，也有學(xué)者從激勵(lì)論、社會(huì)民主等角度對(duì)其正當(dāng)性提出了質(zhì)疑，以下為筆者的梳理和闡釋。

（一）演繹權(quán)的正當(dāng)性論證

首先，從版權(quán)激勵(lì)角度，演繹權(quán)通過將演繹市場的部分利潤分配給版權(quán)人，更好地激勵(lì)了作者從事創(chuàng)作活動(dòng)，也提升了投資水平。威廉.蘭德斯(William Landes) 和波斯納（Richard Posner）法官認(rèn)為演繹權(quán)通過使版權(quán)人在所有的市場得到回報(bào)而不僅在作品最初出現(xiàn)的市場得到回報(bào)，由此提升了作品的投資水平。31See William M. Landes & Richard A. Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, 18 J. Legal Stud. 448, (1989).圖書市場是一個(gè)很好的例證。出版商如果能夠預(yù)見對(duì)其享有版權(quán)的小說，可以通過許可他人翻譯、拍成電影而從中獲得收益，而不僅僅從小說的圖書銷售中獲得利潤的話，那么他在購買版權(quán)或者推銷小說時(shí)便會(huì)加大投入的力度。32參見 [美]亞·帕拉斯·洛倫，莫林·A·奧羅克，朱莉·E·科恩：《全球信息化經(jīng)濟(jì)中的著作權(quán)法》，中信出版社2003版，第377頁。而這樣一來，作者在將其作品的版權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可給出版商時(shí)便也能獲得比沒有演繹權(quán)情形下更豐厚的報(bào)酬。這能促使作者提高作品的質(zhì)量，因?yàn)橐话愣栽谟懈玫奈镔|(zhì)保障條件下，作者更能安心地創(chuàng)作出精品。此外，對(duì)于一些版權(quán)人而言，他們在決定是否創(chuàng)作新作品以及創(chuàng)作什么作品時(shí)，也會(huì)考慮演繹市場的因素,像電影制片人在決定是否投資時(shí)就會(huì)考慮演繹市場可能的盈利。33See Pamela Samuelson, The Quest for a Sound Conception of Copyright’s Derivative Work Right，101 Geo. L.J. 1505(2013).

其次，從消費(fèi)者福利角度，演繹權(quán)可以給予作者足夠的時(shí)間計(jì)劃演繹作品，這有助于消費(fèi)者福利最大化。一般而言，作者會(huì)花費(fèi)較多的精力忙于努力完成其作品，并對(duì)其作品投放的第一市場作出安排。他們可能會(huì)觀望該作品在第一市場得到的反應(yīng)，再來決定是否需要準(zhǔn)備演繹作品，比如小說的續(xù)集，或?qū)⑿≌f許可拍攝成電影。34See Pamela Samuelson, The Quest for a Sound Conception of Copyright’s Derivative Work Right，101 Geo. L.J. 1505(2013).演繹作品的延后出版可能符合消費(fèi)者的心理期待，有助于消費(fèi)者福利的擴(kuò)大。35See Michael Abramowicz, A Theory of Copyright’s Derivative Right and Related Doctrines, 90 Minn. L. Rev. 317 (2005).此外，演繹權(quán)減少了這樣一種可能性：版權(quán)人為了防止他人搭便車而延緩原作的發(fā)表。36See William M. Landes & Richard A. Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, 18 J. Legal Stud. 448, (1989).如果沒有演繹權(quán)，任何人都可以基于發(fā)表的小說而撰寫戲劇或制作電影版本，那么小說家則有可能延緩公開他的小說直到他完成戲劇劇本和電影劇本以保護(hù)他在演繹市場的收入。

再次，演繹權(quán)對(duì)改編作品創(chuàng)作上的競爭壓制，防止了創(chuàng)作冗余，同樣有利于提高消費(fèi)者福利。阿布拉莫茲（Abramowicz）教授認(rèn)為，演繹權(quán)阻止了未經(jīng)授權(quán)的改編版本的創(chuàng)作，促使版權(quán)內(nèi)容的創(chuàng)作者轉(zhuǎn)向更具有獨(dú)創(chuàng)性、更具有社會(huì)價(jià)值的作品，而非圍繞一部成功的原作創(chuàng)作諸多的改編版本。該教授還認(rèn)為，一般而言，演繹作品傾向于成為冗余作品，因?yàn)樗麄兘梃b的不是思想，而是原創(chuàng)作品表達(dá)的一些方面，版權(quán)法應(yīng)該通過激勵(lì)更多的原創(chuàng)作品而非更大數(shù)量的演繹作品來最大化社會(huì)福利。37See Michael Abramowicz, A Theory of Copyright’s Derivative Right and Related Doctrines, 90 Minn. L. Rev. 317 (2005).

最后，演繹權(quán)可以防止他人獲得不當(dāng)?shù)美?，保障作者在可預(yù)期的演繹市場獲得應(yīng)得的報(bào)酬。他人未經(jīng)其許可擅自利用原作作者獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)創(chuàng)作出演繹作品，由此獲得收益將會(huì)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?8See Pamela Samuelson, The Quest for a Sound Conception of Copyright’s Derivative Work Right，101 Geo. L.J. 1505(2013).

（二）對(duì)演繹權(quán)的批判質(zhì)疑

首先，從激勵(lì)創(chuàng)作角度，在很多情況下，作者從事文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作活動(dòng)與演繹權(quán)的激勵(lì)沒有關(guān)系,也無需演繹權(quán)的激勵(lì)。比如，許多的作詞作曲人、劇作家、小說家、學(xué)者根本不考慮演繹權(quán)而去創(chuàng)作新的作品。39See Pamela Samuelson, The Quest for a Sound Conception of Copyright’s Derivative Work Right，101 Geo. L.J. 1505(2013).而且，作者也無法預(yù)料某些新開發(fā)的演繹市場的存在，作者從事創(chuàng)作時(shí)不會(huì)期待從這些演繹市場獲利，這些市場的利益與激勵(lì)創(chuàng)作沒有關(guān)系。40See Balganesh S. Foreseeability and Copyright Incentives, Vol. 122 Harvard Law Review, 1569 (2009).再者，除非和原作預(yù)期收益相比演繹作品預(yù)期收益特別巨大，否則根本無需演繹權(quán)給原作提供經(jīng)濟(jì)上的激勵(lì)，因?yàn)樽髡邚脑鞯氖找嫔暇湍塬@得足夠的激勵(lì)動(dòng)因。41See Stewart E. Sterk, Rhetoric and Reality in Copyright Law, 94 Mich. L. Rev. 1215 (1996).最后，即便沒有演繹權(quán)，版權(quán)人也未必不能從演繹市場獲得收益。版權(quán)人在演繹市場上具有搶占一席之地的時(shí)間優(yōu)勢，而且對(duì)于一些受眾來說，原作作者的演繹作品是不可替代的。42Naomi Abe Voegtli, Rethinking Derivative Rights, 63 Brooklyn L. Rev. 1213, (1997).

其次，對(duì)于創(chuàng)新而言，演繹權(quán)可能實(shí)際上減少了表達(dá)性作品的生產(chǎn)，抑制新的創(chuàng)新活動(dòng)。首先，演繹許可市場的實(shí)際狀況，比如獲得許可的不確定性、尋找作者的困難、商談費(fèi)用、交易費(fèi)用等將導(dǎo)致演繹作品生產(chǎn)不足。43See Lemley Mark A. The Economics of Improvement in Intellectual Property Law, Tex L Rev, 989 (1997).其次，演繹權(quán)尤其壓制了后現(xiàn)代藝術(shù)和運(yùn)用數(shù)字技術(shù)的創(chuàng)新活動(dòng)。后現(xiàn)代藝術(shù)創(chuàng)作，比如挪用藝術(shù)，還有人工智能創(chuàng)作，需要大量借用已有作品進(jìn)行創(chuàng)作，但是談判的費(fèi)用和許可的費(fèi)用會(huì)從根本上阻礙這些藝術(shù)的發(fā)展。再次，演繹權(quán)的存在減少了演繹市場的競爭，演繹權(quán)可能誘使版權(quán)人拖延生產(chǎn)其演繹作品或操縱演繹作品的發(fā)布時(shí)間以將利潤最大化。最后，能夠從演繹市場獲得巨大利潤的版權(quán)人可能沒有動(dòng)力去創(chuàng)作下一部作品。44Naomi Abe Voegtli, Rethinking Derivative Rights, 63 Brooklyn L. Rev. 1213, (1997).

再次，演繹權(quán)授予作者對(duì)近乎所有可能的對(duì)其作品利用的控制，可能會(huì)抑制不同觀點(diǎn)的發(fā)表，對(duì)民主社會(huì)構(gòu)成威脅。盧本菲德（Rubenfeld）教授認(rèn)為版權(quán)法擴(kuò)充到涵蓋所有基于原創(chuàng)作品的演繹作品，授予一方以權(quán)力從事基于內(nèi)容的言論壓制，這個(gè)結(jié)果是憲法上不能接受的。45See Jed Rubenfeld, The Freedom of Imagination: Copyright’s Constitutionality, 112 Yale L.J. 1 (2002).

最后，演繹權(quán)有可能導(dǎo)致投資投機(jī)和在特定創(chuàng)作市場的尋租行為。不同的作品在演繹市場上具有不同的盈利能力。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為創(chuàng)作作品領(lǐng)域的理性投資者會(huì)把錢投向具有更高演繹性盈利的作品，從而導(dǎo)致主流表達(dá)上過于集中的投資，而減少表達(dá)的多元化。46Naomi Abe Voegtli, Rethinking Derivative Rights, 63 Brooklyn L. Rev. 1213, (1997).

（三）演繹權(quán)的內(nèi)在機(jī)理

筆者認(rèn)為，上述演繹權(quán)的正當(dāng)性論證及批判質(zhì)疑都非常有道理，但都像盲人摸象一般，僅認(rèn)識(shí)到局部的真理，只有將這兩方面結(jié)合起來辯證來看，才能對(duì)演繹權(quán)有更完整、更深刻的認(rèn)識(shí)，這便構(gòu)成了演繹權(quán)的內(nèi)在機(jī)理。由于上文已就演繹權(quán)的正反兩面做了具體論述，為避免重復(fù)，下文僅對(duì)此作一簡要綜述和必要補(bǔ)充。

首先，從功利主義維度，也即從鼓勵(lì)創(chuàng)作創(chuàng)新的角度來看，一方面，演繹權(quán)對(duì)原作的創(chuàng)作和投資總體上有激勵(lì)作用，只是在一些領(lǐng)域更明顯，一些領(lǐng)域不太明顯。另一方面，演繹權(quán)也確實(shí)存在著對(duì)演繹作品創(chuàng)作抑制的可能性，主要原因在于許可的成本、許可的不確定性、談判的成本、交易的成本等都可能妨礙演繹作品的自由創(chuàng)作，在數(shù)字時(shí)代這種抑制作用可能表現(xiàn)得更為明顯，尤其對(duì)于某些后現(xiàn)代藝術(shù)和數(shù)字技術(shù)下的創(chuàng)作活動(dòng)。而且，演繹權(quán)的存在也減少了演繹市場的自由競爭，這一方面可以消除演繹市場的惡性競爭和演繹作品的冗余創(chuàng)作，但是否會(huì)由此導(dǎo)致更多原創(chuàng)作品的創(chuàng)作也不存在必然性，尤其在全民創(chuàng)作熱情高漲，業(yè)余創(chuàng)作者與專業(yè)創(chuàng)作者同存的新媒體時(shí)代，比如能寫出優(yōu)秀的同人小說的業(yè)余作者也未必有意愿或有能力創(chuàng)作出優(yōu)秀的原創(chuàng)小說。并且，一般來說，自由競爭的環(huán)境比非自由競爭的環(huán)境更能催生優(yōu)秀作品的創(chuàng)作，所以減少演繹市場的自由競爭也是利弊共存的。其實(shí)，無論原創(chuàng)還是演繹創(chuàng)作，都是創(chuàng)作者智力勞動(dòng)的成果，在符合獨(dú)創(chuàng)性的條件下都可能受到版權(quán)法的保護(hù)，也符合版權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)新和促進(jìn)文化藝術(shù)繁榮的目的。

其次，從法倫理維度來看，一方面，演繹作品的創(chuàng)作建立在原作作者的智力成果基礎(chǔ)之上，原作作者從中獲得相應(yīng)的報(bào)酬符合自然權(quán)利論和樸素的正義觀，演繹權(quán)無非是使原作作者能夠在演繹市場分一杯羹的工具而已。但另一方面，以演繹權(quán)這種排他權(quán)方式，將二次創(chuàng)作的控制權(quán)交由原作著作權(quán)人，如果將其絕對(duì)化，無疑對(duì)創(chuàng)作自由、言論自由、符號(hào)民主、文化積累都有一定的負(fù)效應(yīng)，長遠(yuǎn)來看，也將導(dǎo)致版權(quán)公共領(lǐng)域的不當(dāng)縮減，而版權(quán)公共領(lǐng)域?qū)ξ乃噭?chuàng)作具有哺育功能。47參見黃匯：《論版權(quán)、公共領(lǐng)域與文化多樣性的關(guān)系》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第6期, 第23頁。從這個(gè)意義上，保留演繹權(quán)并對(duì)其進(jìn)行一定的限制是有必要的。

總而言之，演繹權(quán)從產(chǎn)生到發(fā)展，有歷史原因，也具有正當(dāng)性，所以沒有必要將其廢除，需要考慮的是應(yīng)如何調(diào)整演繹權(quán)相應(yīng)的制度，尤其是對(duì)其進(jìn)行限制的措施和制度，使其減輕對(duì)二次創(chuàng)作的絕對(duì)控制力，更好地發(fā)揮激勵(lì)而非抑制創(chuàng)新的功能，在原始創(chuàng)作和二次創(chuàng)作之間維持利益平衡。

三、演繹權(quán)的國外模式與比較分析

雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種法定權(quán)利，乃是主權(quán)國家公共選擇和公共政策的產(chǎn)物，適用時(shí)需要遵循地域性原理48參見黃匯：《商標(biāo)使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，載《中國法學(xué)》2019年第5期，第80頁。，但是各國在共同的時(shí)代背景下也會(huì)面臨一些共同需要解決的問題。演繹權(quán)制度在激勵(lì)原始創(chuàng)作和抑制二次創(chuàng)作方面的內(nèi)在矛盾及在數(shù)字時(shí)代矛盾的突出可能是各國著作權(quán)法都面臨的問題，考察一些國家演繹權(quán)制度的特色、面對(duì)問題時(shí)呈現(xiàn)的制度張力和應(yīng)對(duì)有助于更好地發(fā)現(xiàn)我們自身制度的問題和提升我們解決自身問題的能力。當(dāng)然，任何一項(xiàng)權(quán)利、一個(gè)制度都不是孤立存在的，法律內(nèi)部間體系一致、相互關(guān)聯(lián)及功能協(xié)調(diào)將會(huì)產(chǎn)生體系效應(yīng)，故而我們在考察一項(xiàng)權(quán)利、一個(gè)制度時(shí)還應(yīng)了解相關(guān)的配套制度和體系關(guān)聯(lián)。筆者選取了英美法系的美國和英國以及大陸法系的德國作為考察對(duì)象，具有一定的代表性。

（一）美國寬泛的演繹權(quán)加限制模式

1.寬泛的演繹權(quán)界定

美國《版權(quán)法》第106條第2款規(guī)定了演繹權(quán)，即著作權(quán)人依法享有或授權(quán)他人享有根據(jù)版權(quán)作品創(chuàng)作演繹作品的權(quán)利，而演繹作品是這樣界定的：“基于一項(xiàng)或多項(xiàng)前期作品的作品，例如翻譯、音樂編排、戲劇化作品、虛構(gòu)化作品、電影、錄音、藝術(shù)復(fù)制品、刪節(jié)，縮編，或一項(xiàng)作品被重鑄、轉(zhuǎn)換或改編了的任何其他形式。如果一個(gè)作品包含了編輯性的修訂，注釋，細(xì)化或其他修改，而這些內(nèi)容整體上代表著原作者的原創(chuàng)作品，則該作品屬于演繹作品?！?917 U.S.C.101.

雖然法律也示例了演繹作品的一些具體形式，但“一項(xiàng)作品被重鑄、轉(zhuǎn)換或改編了的任何其他形式”則涵蓋面極廣。喬伊斯（Joyce）教授認(rèn)為，在某種程度上，演繹權(quán)和復(fù)制權(quán)有一定的重合。法律已然擴(kuò)張了復(fù)制的概念，從某種程度上說，重鑄、轉(zhuǎn)換或改編也意味著構(gòu)成復(fù)制，但是演繹行為不僅是復(fù)制，演繹作者改變了基礎(chǔ)作品，有時(shí)增加了自己的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。50See Craig Joyce, Tyler T. Ochoa, Michael Carroll, Copyright Law (11 edition), Carolina Academic Press, 2020, p 485.

根據(jù)美國《版權(quán)法》103條（a）款之規(guī)定，版權(quán)客體只能包括合法的演繹作品，“對(duì)使用受版權(quán)保護(hù)的已有資料創(chuàng)作的作品的保護(hù)，不得擴(kuò)大到該作品中非法使用此類資料的任何部分?！彼?，創(chuàng)作演繹作品需要得到版權(quán)人的許可，否則便構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)作品即便符合獨(dú)創(chuàng)性要求也不能受到版權(quán)法的保護(hù)。這與專利法不同，根據(jù)專利法，后續(xù)發(fā)明人對(duì)一項(xiàng)之前已經(jīng)獲得專利的技術(shù)進(jìn)行了改進(jìn)，對(duì)此改進(jìn)，如果能夠符合專利法授予專利的要求，是可以獲得專利授權(quán)的。但是，未得到原作作者授權(quán)的演繹作品是不受版權(quán)法保護(hù)的，原作作者甚至可以自由使用該演繹作品而不用補(bǔ)償。51See Craig Joyce, Tyler T. Ochoa, Michael Carroll, Copyright Law (11 edition), Carolina Academic Press, 2020, p 485.

2.演繹權(quán)限制—轉(zhuǎn)換性使用

轉(zhuǎn)換性使用52勒威爾（Level）法官最初提出轉(zhuǎn)換性概念時(shí)，是這樣界定的：如果被援引的東西被用作原材料，在創(chuàng)作新信息、新美感、新洞見和理解時(shí)發(fā)生了轉(zhuǎn)換，由此對(duì)原作品增加了新的價(jià)值。該概念后來得以了擴(kuò)張，一些法院認(rèn)為增加新價(jià)值也無需對(duì)原作做實(shí)際修改，對(duì)原作品未作改變或?qū)嶋H上未增加?xùn)|西，也可以在功能或目的上具有轉(zhuǎn)換性。由此，轉(zhuǎn)換性使用被認(rèn)為包括內(nèi)容轉(zhuǎn)換和功能轉(zhuǎn)換兩種類型。是美國版權(quán)法上一個(gè)非常獨(dú)特的概念，被納入到合理使用制度中，作為構(gòu)成合理使用的四個(gè)考量因素53根據(jù)美國《版權(quán)法》第107條，這四個(gè)因素是；（1）該使用的目的和性質(zhì)；（2）版權(quán)作品性質(zhì)；（3）與版權(quán)作品的整體相較而言，使用部分的數(shù)量及重要性；（4）該使用對(duì)潛在市場或版權(quán)作品價(jià)值的影響。轉(zhuǎn)換性使用屬于第一考量因素中的一個(gè)方面，另一方面是“是否屬于商業(yè)性使用”。之一的一個(gè)方面，由此對(duì)版權(quán)人的演繹權(quán)構(gòu)成了一定的限制，對(duì)二次創(chuàng)作者的創(chuàng)作自由開了一個(gè)口子，因?yàn)槎蝿?chuàng)作者未經(jīng)授權(quán)創(chuàng)作的演繹作品如果被認(rèn)定為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，則有很大可能性被認(rèn)定為構(gòu)成合理使用而不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

轉(zhuǎn)換性使用的考量已在一個(gè)個(gè)具體的案例適用中變得越來越有份量，成為“整個(gè)合理使用分析中最關(guān)鍵的問題”54Clark D. Asay, Arielle Sloan, and Dean Sobczak, Is Transformative Use Eating the World? 61 B.C.L Rev. 905 (2020).，一旦法官認(rèn)為對(duì)作品的使用構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，這一認(rèn)定往往會(huì)決定其它因素的考量，甚至決定整個(gè)案件的最終走向。上述判斷并非夸大其詞，而是有實(shí)證研究和數(shù)據(jù)支撐的。在學(xué)者考察的238個(gè)有關(guān)合理使用的判決樣本中，有121個(gè)認(rèn)定了“轉(zhuǎn)換性使用”，而在這些判決中，94%認(rèn)定構(gòu)成合理使用，另外占6%的7個(gè)認(rèn)為不構(gòu)成合理使用的，其中4個(gè)最后被上訴法院推翻了。同樣的，另外117個(gè)判決中未認(rèn)定構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，在這些判決中，110個(gè)也即94%的判決最后認(rèn)為不構(gòu)成合理使用，而7個(gè)例外的，也即認(rèn)為構(gòu)成合理使用的，當(dāng)中有1個(gè)被上訴法院推翻了。55Jiarui Liu, An Empirical Study of Transformative Use in Copyright Law, 22 Stan. Tech. L. Rev. 163 (2019).

對(duì)于演繹行為和轉(zhuǎn)換性使用的關(guān)系，有學(xué)者指出：“要明白轉(zhuǎn)換性使用，就必須評(píng)估演繹作品與轉(zhuǎn)換性作品的區(qū)別”，而這尤其難以區(qū)分，是因?yàn)椤稗D(zhuǎn)換（transform）”這個(gè)詞本身就在界定著演繹作品，并起著非常重要的作用。56Jiarui Liu, An Empirical Study of Transformative Use in Copyright Law, 22 Stan. Tech. L. Rev. 163 (2019).另有學(xué)者將其總結(jié)為：“實(shí)際上所有滿足轉(zhuǎn)換性使用的作品都是演繹作品；但是并非所有的演繹作品都具有轉(zhuǎn)換性。如果一個(gè)新的作品復(fù)制了另一作品并且增加了一些新的東西，當(dāng)其屬于演繹作品但是替代了原作的目的時(shí)，是不能滿足轉(zhuǎn)換性使用當(dāng)中的具有不同目的的要求的?！?7Zissu, Expanding Fair Use: The Trouble With Parody, the Case for Satire, 64 J. COPYRIGHT SOC’Y 163 (2017).

轉(zhuǎn)換性使用可以適用于一些反復(fù)出現(xiàn)的類型，比如滑稽模仿，”“法院認(rèn)為滑稽模仿需要模擬原作去闡發(fā)觀點(diǎn)，所以使用原作是有理由的，而諷刺挖苦（satire）是完全可以依靠自身完成，所有每次借鑒都需要說明正當(dāng)性理由?！?8Campbell, 510 U.S. at 580-581.

阿塞（Asay）教授認(rèn)為法院在判斷合理使用時(shí)，還應(yīng)當(dāng)更加重視轉(zhuǎn)換性使用因素，而不是減少依賴該因素。59Clark D. Asay, Arielle Sloan, and Dean Sobczak, Is Transformative Use Eating the World? 61 B.C.L Rev. 905 (2020).可以預(yù)見轉(zhuǎn)換性使用還會(huì)在美國合理使用制度中扮演越來越重要的角色，其對(duì)美國版權(quán)法上過于寬泛的演繹權(quán)將會(huì)起到一定的限制作用，在未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作與原作具有不同的目的和功能的情形下，將其從侵權(quán)行為中排除出去，這也是對(duì)二次創(chuàng)作者的創(chuàng)新努力予以認(rèn)可和激勵(lì)的一種方式。

3.演繹權(quán)限制—非禁令救濟(jì)

從理論上說，一旦被告的行為被認(rèn)定為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，禁令一般是自動(dòng)頒發(fā)的，但在美國的司法實(shí)踐中，法院慢慢開始對(duì)版權(quán)禁令的頒發(fā)行使一些自由裁量權(quán)，在某些情形即便認(rèn)定構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)也不頒發(fā)禁令，而是責(zé)令被告支付損害賠償或許可費(fèi)。最典型的案例是1990年的Stewart v. Abend案，美國第九巡回法院認(rèn)為電影《后窗》在小說《必然謀殺》的版權(quán)保護(hù)期內(nèi)繼續(xù)發(fā)行的行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，因?yàn)殡娪案木幾栽撔≌f而未得到作者的許可，但是，法院同時(shí)認(rèn)為：“如果法院禁止影片的繼續(xù)放映將對(duì)影片制作方造成極大的不公平。禁令也會(huì)有效地阻止原告從包含在演繹作品中的新東西中合法獲取利潤……禁令還會(huì)對(duì)社會(huì)公眾造成損失，因?yàn)楣妼⒃谖磥砣舾赡陜?nèi)失去看到經(jīng)典影片的機(jī)會(huì)。”60Stewart v. Abend. 495 US 207 (1990).由此，法院基于對(duì)原告、被告及社會(huì)公眾利益的綜合考量和平衡，未頒發(fā)禁令而是責(zé)令被告支付賠償或許可費(fèi)用。

同樣，在New York Times Co. v. Tasina一案中，法院認(rèn)為未經(jīng)許可在網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫中重新收錄行為屬于版權(quán)侵權(quán)，但同時(shí)認(rèn)為禁令不是必須的。61533 U.S. 483 (2001).

在2006年eBay v. MercExchange案62eBayInc.v.MercExchange,L.L.C.,547U.S.388 (2006).后，雖然這是一個(gè)有關(guān)專利方面確立永久禁令四要素原則的經(jīng)典案例，但對(duì)版權(quán)侵權(quán)也有諸多影響，版權(quán)侵權(quán)不自動(dòng)頒發(fā)禁令也越來越多，法院需對(duì)原告的損失、社會(huì)公眾利益等進(jìn)行綜合考量。

（二）英國狹窄的演繹權(quán)范圍模式

1.狹窄的演繹權(quán)界定

英國并未像美國那樣規(guī)定一個(gè)涵蓋范圍特別廣的演繹權(quán)，相反，“國會(huì)擔(dān)心不完美的起草語言會(huì)導(dǎo)致作者對(duì)其作品使用的控制超出其權(quán)利范圍。對(duì)于涵蓋過廣的擔(dān)心最終導(dǎo)致了國會(huì)采用規(guī)則式的方式來規(guī)定演繹權(quán)。”63Patrick R. Goold, Why the U.K. Adaptation Right Is Superior to the U.S. Derivative Work Right, 92 Neb. L. Rev. 843 (2014).

根據(jù)英國現(xiàn)行的《版權(quán)、設(shè)計(jì)和專利法》第16條（e）部分規(guī)定，版權(quán)人享有改編其作品及對(duì)改編作品實(shí)施第17至20條規(guī)定的行為（包括復(fù)制、發(fā)行、表演、播放、向公眾傳播等行為）的排他權(quán)。64UK Copyright, Designs and Patents Act 1988, 16(e).

第21條（3）規(guī)定了何為改編作品：（a）對(duì)于文學(xué)作品，不包括計(jì)算機(jī)程序或數(shù)據(jù)庫，或者對(duì)于戲劇作品，是指：i對(duì)作品的翻譯；ii將戲劇作品轉(zhuǎn)換為非戲劇作品；或視情況將非戲劇作品轉(zhuǎn)化為戲劇作品；iii將作品中的故事或動(dòng)作的全部或主要部分轉(zhuǎn)化為適合在書、報(bào)紙、雜志或類似期刊中復(fù)制的圖畫形式。

（ab）對(duì)于計(jì)算機(jī)程序，指對(duì)軟件的編排、修改或翻譯；

（ac）對(duì)于數(shù)據(jù)庫，指對(duì)數(shù)據(jù)庫的編排、修改或翻譯；65需補(bǔ)充說明的是，上述（ab）和（ac）對(duì)計(jì)算機(jī)軟件和數(shù)據(jù)庫的改編作品形式并非1988年該法直接規(guī)定的，而是隨著技術(shù)發(fā)展修訂新增的。S.21(3) (ab)是通過S.I. 1992/3233, reg 5(2)新增的；S.21(3)是通過S.I.1997/3032, reg.7(b)新增的。

（b）對(duì)于音樂作品，指對(duì)其的編排或轉(zhuǎn)錄。

從上述法條可以看出，和美國規(guī)定的寬泛定義不同，英國的改編權(quán)范圍非常狹窄。首先作品被分為了四種類型，也即文學(xué)或戲劇作品、計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫和音樂作品，然后針對(duì)每種類型具體規(guī)定了非常有限的幾種改編形式。就文學(xué)、戲劇作品來說，僅包括幾種不同表現(xiàn)形式之間的轉(zhuǎn)化。有學(xué)者將英國版權(quán)法上的演繹權(quán)范圍與美國的相比較，并指出，英國的改編權(quán)并不適用于圖片、攝影、雕塑等藝術(shù)類作品類型，也不包括視聽作品或錄音作品類型；而美國的演繹權(quán)并未作類型上的限制，是開放式的。66Kindra Deneau, The Historical Development and Misplaced Justification for the Derivative Work Right, 19 B.U.J.SCI&TECH.L.68 (2013).

另外，從定義來看，英國改編權(quán)包括兩個(gè)部分的內(nèi)容，從正面來看，其一是實(shí)施改編行為、創(chuàng)造改編作品本身，其二是對(duì)改編作品的利用行為。從反面來看，體現(xiàn)于英國《版權(quán)、設(shè)計(jì)和專利法》21條（1）和（2）部分對(duì)侵犯改編權(quán)行為的規(guī)定，根據(jù)第（1）款，包括未經(jīng)許可對(duì)文學(xué)、戲劇或音樂作品創(chuàng)作改編作品。根據(jù)第（2）款，包括未經(jīng)許可對(duì)作品的改編作品實(shí)施本法第17-20條或上述（1）部分的行為，也即對(duì)改編作品的各種利用行為?？梢姡鶕?jù)英國的版權(quán)法，對(duì)于文學(xué)、戲劇、音樂作品來說，創(chuàng)作改編作品和對(duì)改編作品的各種利用行為都是受原作版權(quán)人改編權(quán)控制的行為，如果未得到原作版權(quán)人許可，將可能構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)行為。

2.演繹權(quán)限制—公平交易制度

英國對(duì)版權(quán)人權(quán)利進(jìn)行限制的制度為公平交易（fair dealing）制度67學(xué)界也有從實(shí)質(zhì)角度將其翻譯為”合理使用制度”的，筆者認(rèn)為也沒什么問題，只是”合理使用“的英文為”fair use”，在此說明一下。。有學(xué)者認(rèn)為，公平交易例外不應(yīng)僅僅看作版權(quán)侵權(quán)例外，而應(yīng)看作使用者的權(quán)利，為了在作者權(quán)利與使用者的利益之間維持平衡，不應(yīng)對(duì)其作嚴(yán)格解釋。68Mary W. S. Wong, “Transformative” User-Generated Content in Copyright Law: Infringing Derivative Works or Fair Use?11 Vand. J. Ent. & Tech. L. 1075 (2009).

根據(jù)英國《版權(quán)，設(shè)計(jì)和專利法》（CDPA）第29和30條規(guī)定，出于非商業(yè)目的研究、個(gè)人學(xué)習(xí)、批評(píng)、評(píng)論，以及對(duì)時(shí)事報(bào)告的目的，對(duì)受版權(quán)保護(hù)的作品實(shí)施版權(quán)控制的行為屬于公平交易行為，不被認(rèn)定為侵權(quán)行為。具體而言，第29條第（1）款規(guī)定，對(duì)文學(xué)、戲劇、音樂或藝術(shù)作品進(jìn)行非商業(yè)目的研究的公平交易行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，只要伴隨著充分的聲明認(rèn)可（acknowledgement）即可。第（1C）款規(guī)定，對(duì)于文學(xué)、戲劇、音樂或藝術(shù)作品以個(gè)人學(xué)習(xí)目的進(jìn)行的公平交易行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

可見，英國的公平交易制度比較類似于我國的合理使用制度，對(duì)個(gè)人使用者而言比較友好，“個(gè)人學(xué)習(xí)目的”和“非商業(yè)目的研究”比較類似于我國《著作權(quán)法》上的“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”，可以把大多個(gè)人使用者基于興趣愛好、自娛自樂的一些二次創(chuàng)作行為排除出侵權(quán)行為之外，但是英國版權(quán)法沒有類似美國的轉(zhuǎn)換性使用制度，除非基于批評(píng)、評(píng)論等目的，公平交易制度對(duì)于具有商業(yè)性的二次創(chuàng)作行為并無多大的容納空間。

（三）德國區(qū)分演繹作品禁與行模式

1.演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性及區(qū)分禁與行

德國雷炳德教授給演繹下的定義為：“演繹是對(duì)現(xiàn)存的作品進(jìn)行改編，并通過改編體現(xiàn)出某些獨(dú)創(chuàng)性特征而成為一個(gè)新的創(chuàng)作?！笔苤朴谠髯髡哐堇[權(quán)控制的演繹作品可以分為兩種類型：對(duì)形式的改編以及對(duì)內(nèi)容的改編。對(duì)形式的改編并不影響原作的內(nèi)容，僅擴(kuò)大原作的利用可能性，如翻譯、將原作拍成電影等。對(duì)內(nèi)容的改編只有在原作品的獨(dú)創(chuàng)性還清晰可見，還不能認(rèn)為屬于重編的情形。69參見[德] M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社出版2002年版，第161頁。

一般而言，對(duì)他人作品的改編行為無需得到原作著作權(quán)人的許可，只要改編作品符合獨(dú)創(chuàng)性，便能受到著作權(quán)法保護(hù)。德國《著作權(quán)法》第3條規(guī)定，對(duì)作品的翻譯和其他改編，如果是改編者個(gè)人智力創(chuàng)作，在不損害被改編作品的著作權(quán)的前提下，應(yīng)作為獨(dú)立的作品受到保護(hù)?！暗聡笱堇[作品具備獨(dú)創(chuàng)性，也即，必須是個(gè)人智力創(chuàng)作的成果，尤其是涉及音樂作品，不能是非實(shí)質(zhì)性的改變?！?0Daniel Gervais, The Derivative Right, or Why Copyright Law Protects Foxes Better than Hedgehogs, 15 Vand. J. Ent. &Tech. L. 785 (2013).在德國，翻譯也需以具有獨(dú)創(chuàng)性為獲得保護(hù)的前提，像例行公事般地翻譯某封商業(yè)信件、某歌劇院節(jié)目單、某個(gè)菜單的翻譯結(jié)果等都不受著作權(quán)法保護(hù)。71參見[德] M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社出版2002年版，第161頁。

德國《著作權(quán)法》第23條規(guī)定，只有得到被改編或被改變的作品的著作權(quán)人的許可，作品的改編版本或其他改變版本才能被發(fā)表或利用。但是對(duì)于作品的電影改編、對(duì)美術(shù)作品設(shè)計(jì)和草圖的實(shí)施或建筑作品的仿造這些情形，必須得到作者的許可才能進(jìn)行這些改編或改變。也就是說，除了一些特殊情形，創(chuàng)作改編作品本身是無需得到原作著作權(quán)人許可的，這些改編作品本身是受著作權(quán)法保護(hù)的，只是在得到許可前不能發(fā)表或利用。而這些特殊的情形，以筆者之見，改編、改變行為本身既是創(chuàng)作也是利用行為，不存在發(fā)表或再次利用的問題。

也就是說，在德國，一般情形下，改編作品只要符合獨(dú)創(chuàng)性要求，無須得到原作作者許可，便能受到著作權(quán)法保護(hù)，只是不能擅自發(fā)表和利用，那么這種未經(jīng)原作作者許可的演繹作品能得到著作權(quán)法的什么保護(hù)呢？雷炳德教授對(duì)此指出，“著作權(quán)法所保護(hù)的演繹著作權(quán)對(duì)抗所有人對(duì)演繹作品的利用，這一點(diǎn)也適用于對(duì)抗原作者?！?2參見[德] M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社出版2002年版，第159頁。黃匯教授將該種模式稱為“著作權(quán)消極保護(hù)論”，認(rèn)為在德國，未經(jīng)授權(quán)的演繹人的著作權(quán)從屬于原作者的著作權(quán)，完整的著作權(quán)具有“禁”、“行”兩面，而未經(jīng)授權(quán)的演繹人僅享有禁的權(quán)利，不具有正面行的權(quán)利。73參見黃匯：《非法演繹作品保護(hù)模式論考》，載《法學(xué)論壇》2008年第1期，第130頁。這種“著作權(quán)消極保護(hù)”模式與前文提及的美國模式是不同的。比如，某人未經(jīng)作者許可，翻譯了某部小說。在德國，翻譯本身具有獨(dú)創(chuàng)性可以受到著作權(quán)法保護(hù)，只是尚不能發(fā)表和利用，在未經(jīng)譯者許可的情形，包括小說作者在內(nèi)的任何人是不能利用該翻譯的，比如將其出版或表演，否則構(gòu)成侵權(quán)。但如果該情形發(fā)生在美國，由于譯者的翻譯屬于未經(jīng)小說作者許可的非法演繹作品，不能受到著作權(quán)法保護(hù)，小說作者甚至能利用該翻譯。而在英國，作者的演繹權(quán)不僅涵蓋演繹作品的創(chuàng)作行為，也涵蓋演繹作品的利用行為，也就是說，在英國，未經(jīng)許可的翻譯行為和將該翻譯作品出版的行為都是侵權(quán)行為。

2.劃分邊界：演繹行為與自由使用

在德國，在“對(duì)他人作品的改動(dòng)”（Umarbeitung fremder Werke）這一總概念下，按照對(duì)原作的依賴程度可以分為兩類：改編和重編。具有獨(dú)創(chuàng)性的改編屬于演繹行為，受制于原作作者演繹權(quán)的控制。而重編指的是改動(dòng)已經(jīng)脫離了原作品，原作品的各項(xiàng)要素都已經(jīng)完全獨(dú)立地重新演繹過，因而人們可以看到一部完全獨(dú)立的作品，這一類屬于自由使用的范圍，不受原作作者控制。

自由使用是利用了他人的原作，創(chuàng)作出了新的獨(dú)立的作品，卻不受原作作者對(duì)作品主宰權(quán)的控制。德國《著作權(quán)法》第24條規(guī)定，自由使用他人作品而創(chuàng)作出的獨(dú)立作品可以不經(jīng)原作作者的許可而發(fā)表和利用。自由使用制度既是立法者限制作品作者權(quán)利的規(guī)則，也是保障《德國基本法》中公民藝術(shù)創(chuàng)作自由權(quán)利的重要制度設(shè)計(jì)。74參見易磊：《德國著作權(quán)法自由使用制度研究》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3期，第85頁。

自由使用需具備兩個(gè)構(gòu)成要件，其一，使用他人作品產(chǎn)生了一個(gè)獨(dú)立的新作品；其二，使用行為屬于自由行為。判斷的難點(diǎn)在于第二個(gè)要件，自由行為的邊界在哪里？自由使用與作為演繹行為的改編如何區(qū)分？一般認(rèn)為，如果被使用的作品僅僅是新作靈感的來源則為自由使用，而全部接收為使用作品的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容并同時(shí)還體現(xiàn)了某種獨(dú)創(chuàng)性，則為改編行為。

德國司法實(shí)踐中自由使用的通行判斷標(biāo)準(zhǔn)為“淡化”標(biāo)準(zhǔn)與“內(nèi)部距離( der innere Abstand) ”標(biāo)準(zhǔn)。 根據(jù)“淡化”標(biāo)準(zhǔn)，被使用作品僅僅是激發(fā)了新作品的創(chuàng)作。對(duì)此，雷炳德教授有形象的比喻，“只有被使用作品的獨(dú)創(chuàng)性隱含在新作品中，并且與新作品的獨(dú)創(chuàng)性相比原作已經(jīng)黯然失色的情況下才構(gòu)成自由使用行為。”75參見[德] M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社出版2002年版，第158頁。根據(jù)“內(nèi)部距離”標(biāo)準(zhǔn)，即便被使用片段能在新作品中明顯呈現(xiàn)，但若新作品基于其自身特有的獨(dú)創(chuàng)性，相較于被借用的有創(chuàng)造性的片段有著非常大的“內(nèi)部距離”，以至于新作依據(jù)自己的表達(dá)都可被視為一件獨(dú)立作品時(shí)，仍可成立自由使用。76參見易磊：《德國著作權(quán)法自由使用制度研究》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3期，第85頁。換而言之，即便在新作未經(jīng)許可復(fù)制了原作部分內(nèi)容的情形，新作基于自身的獨(dú)創(chuàng)性仍有可能依據(jù)自由使用制度而被認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)。美國在類似情形考量的是“轉(zhuǎn)換性使用”，而德國考量的是“內(nèi)部距離”。

雷炳徳教授還認(rèn)為，自由使用行為的標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在新作品在文化方面的進(jìn)步意義上，而且這種所謂的進(jìn)步只能從新老作品的獨(dú)特性特征的比較上才能判斷出來。對(duì)老作品使用部分的數(shù)量多少在判斷自由使用與否時(shí)并不具有決定性意義，更多的是取決于兩部作品在整體印象方面獨(dú)創(chuàng)性的比較。此外，在涉及美術(shù)作品時(shí)，不同的藝術(shù)形式或具有不同藝術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的藝術(shù)活動(dòng)之間的轉(zhuǎn)化，比如把某幅畫制作成雕版畫，把攝影作品制作成一幅畫，或者把一幅畫制作為雕塑會(huì)構(gòu)成對(duì)作品的自由使用。77參見[德] M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社出版2002年版，第159-162頁。

（四）三種演繹權(quán)模式的比較分析

美國的演繹權(quán)制度模式可概括為：寬泛的演繹權(quán)+適當(dāng)限制模式。美國版權(quán)法首先設(shè)置了一個(gè)極為寬泛的演繹權(quán)，演繹權(quán)所控制的行為除了那些幾乎各國都已經(jīng)類型化無爭議的演繹行為，如翻譯，小說改編為戲劇等之外，還包括對(duì)他人作品的重鑄、轉(zhuǎn)換或者改編行為。由于演繹權(quán)范圍過于寬泛，再通過轉(zhuǎn)換性使用及其他因素的考量，將一些對(duì)原作品增加了新的價(jià)值或轉(zhuǎn)換了目的和功能的二次創(chuàng)作通過構(gòu)成合理使用而將其從侵權(quán)行為中排除出去。在判斷二次創(chuàng)作是否構(gòu)成合理使用時(shí)，轉(zhuǎn)換性使用雖然不是唯一考量因素，但越來越具有決定性意義。

英國的演繹權(quán)制度模式可視為：狹窄的演繹權(quán)范圍模式。英國的演繹權(quán)范圍設(shè)定的比較克制，具體列舉出的演繹行為并不能涵蓋所有的二次創(chuàng)作行為。這些不能被演繹權(quán)所涵蓋的二次創(chuàng)作行為對(duì)原作轉(zhuǎn)化、改編后如果不能被認(rèn)為屬于復(fù)制行為，將不會(huì)被認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)行為，換言之，有些情形在美國寬泛的演繹權(quán)界定下，可能屬于演繹行為，受制于作者的演繹權(quán)控制，而在英國則可能既不構(gòu)成演繹行為，也不構(gòu)成復(fù)制行為。

德國的演繹權(quán)制度模式可認(rèn)為是一種：邊界明晰、區(qū)分演繹作品禁與行模式。德國在利用他人作品從事二次創(chuàng)作問題的制度設(shè)定上，從一開始便試圖精準(zhǔn)地劃分合理的演繹權(quán)邊界，從對(duì)原作改動(dòng)的程度來看，具有獨(dú)創(chuàng)性的改編即屬于演繹行為，產(chǎn)生獨(dú)立的著作權(quán)，但對(duì)其發(fā)表和利用受制于原作著作權(quán)人的演繹權(quán)控制，需得到原作著作權(quán)人的許可。而重編則屬于自由使用的范疇，不受制于原作作品演繹權(quán)的控制，使用者可以不經(jīng)原作著作權(quán)人許可而發(fā)表和利用。得到授權(quán)的演繹作品受到著作權(quán)法禁與行的完整保護(hù)，未經(jīng)許可的演繹作品僅能得到著作權(quán)法禁的保護(hù)，也即，演繹權(quán)人自己不能擅自利用但可以禁止他人擅自利用。

在演繹權(quán)的限制方面，美國的“轉(zhuǎn)換性使用-合理使用”制度和德國的“重鑄-自由使用”制度，雖然使用的是不同的術(shù)語，具體內(nèi)涵也并非一致，但均為給二次創(chuàng)作解壓松綁之制度創(chuàng)設(shè)，都在強(qiáng)調(diào)新作品與原作品相較創(chuàng)造出的新價(jià)值及新增的獨(dú)創(chuàng)性，且原作使用數(shù)量多少并不具有決定性意義。德國的自由使用并不考慮新作品是否屬于商業(yè)性使用，而在美國，二次創(chuàng)作作品是否具有商業(yè)性是合理使用的一個(gè)考量因素，但目前來看，相較于轉(zhuǎn)換性使用因素，也越來越不具有決定性意義。另外，對(duì)于一些后現(xiàn)代藝術(shù)如挪用藝術(shù)，美國是通過轉(zhuǎn)換性使用而將其認(rèn)定為合理使用來承認(rèn)其合法性的，而德國則可能認(rèn)為其構(gòu)成自由使用而承認(rèn)其合法性。

對(duì)于二次創(chuàng)作而言，英國沒有類似美國的轉(zhuǎn)換性使用和德國的自由使用制度，對(duì)于狹窄的演繹權(quán)涵蓋不了的二次創(chuàng)作行為，是否侵權(quán)得依托是否構(gòu)成復(fù)制來判斷。盡管英國版權(quán)法上的復(fù)制呈現(xiàn)出一定的張力，涵蓋范圍也有所擴(kuò)充，但相較于美國寬泛的演繹權(quán)，對(duì)于二次創(chuàng)作的影響是有限的，比如，在美國，將他人享有版權(quán)的印刷畫大量購買后，在每一幅畫上加上精美的瓷磚材質(zhì)邊框加價(jià)重新出售，會(huì)引發(fā)是否侵犯原畫作品版權(quán)人演繹權(quán)的爭議和訴訟78Lee v. A.R.T.Company, United States Court of Appeals, Seventh Circuit 125 F.3d 580 (1997).，但如果該情形發(fā)生在英國，加框出售并不涉及復(fù)制行為，也無法納入狹窄的演繹權(quán)中的任何一種，正常情況下不會(huì)引發(fā)著作權(quán)侵權(quán)爭議。所以，英國即便沒有類似美國的轉(zhuǎn)換性使用和德國的自由使用制度，難以將新作品新增的價(jià)值、轉(zhuǎn)化的目的或新增的獨(dú)創(chuàng)性等因素納入侵權(quán)考量范圍，但由于其演繹權(quán)范圍狹窄，加上公平交易制度的限制，對(duì)于二次創(chuàng)作的影響基本上是有限的。

此外，從一些具體的制度元素角度，三種演繹權(quán)模式的不同主要表現(xiàn)在以下一些方面，如表1所示：

表1

四、我國演繹權(quán)制度的反思與變革

（一）我國演繹權(quán)制度存在的問題

在我國，新修改的《著作權(quán)法》仍然保留了原法的攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)四項(xiàng)演繹權(quán)。其中，改編權(quán)為“改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新的作品的權(quán)利”，范圍非常廣泛，被認(rèn)為與美國法上寬泛的演繹權(quán)規(guī)定“異曲同工”“系出同門”79梁志文：《論演繹權(quán)的保護(hù)范圍》，載《中國法學(xué)》2015年第5期，第140頁。。從這四項(xiàng)演繹權(quán)的定義來看，涵蓋的演繹行為均指的是演繹作品的創(chuàng)作或制作行為，如攝制權(quán)中的“將作品固定在載體上”，翻譯權(quán)中的“轉(zhuǎn)換為另一種語言文字”等，對(duì)于演繹作品的后續(xù)利用行為并未予以全面涵蓋。

對(duì)于合理使用制度，《著作權(quán)法》第24條規(guī)定了兩種可能與二次創(chuàng)作自由相關(guān)的行為。其一為“為了個(gè)人學(xué)習(xí)、研究和欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表作品”的行為，其二為“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！?/p>

第一種“使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”中“使用”一語具有較大的解釋空間，可以解釋為包括演繹行為，從而可以對(duì)范圍過寬的由原作作者控制的“改編權(quán)”構(gòu)成一定的限制，為一些私人性質(zhì)的二次創(chuàng)作行為開辟一定的自由空間。

第二種中的“為介紹、評(píng)論某一作品或說明某一問題”的目的性，和“適當(dāng)引用”的利用方式，使得能夠得以適用的二次創(chuàng)作空間非常狹隘，一些著眼于利用原作創(chuàng)作新作品，而不具有介紹、評(píng)論原作目的，或不具有說明目的，無論體現(xiàn)出多大的獨(dú)創(chuàng)性或多大的新價(jià)值可能都將落入演繹權(quán)的范圍且無法符合合理使用而免責(zé)。比如，全國首例“圖解電影”侵權(quán)案，涉及將電視劇《三生三世十里桃花》中的影視畫面制作成圖片集，法院認(rèn)為：“合理引用的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非取決于引用比例，而應(yīng)取決于介紹、評(píng)論或者說明的合理需要。本案中，涉案圖片集的目的并非介紹或評(píng)論，而是迎合用戶在短時(shí)間內(nèi)獲悉劇情、主要畫面內(nèi)容的需求，不屬于合理使用?！?0參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民終187號(hào)民事判決書。該案判決認(rèn)為被告侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但其實(shí)也涉及對(duì)原告改編權(quán)的侵犯。

總而言之，我國的演繹權(quán)界定類似于美國，屬于寬泛型，但我國并無專門針對(duì)釋放二次創(chuàng)作空間的類似于美國的轉(zhuǎn)換性使用或德國的自由使用制度，新作品與原作相較新增的價(jià)值或轉(zhuǎn)換的目的等無法納入到制度框架中予以考量。

（二）我國司法實(shí)踐的有益探索

在立法制度設(shè)計(jì)不夠細(xì)膩的情形下，我國司法系統(tǒng)對(duì)演繹權(quán)侵權(quán)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了一系列有益的探索，由此對(duì)過于寬泛的演繹權(quán)做出了一定的限制。

1.停止侵害救濟(jì)方式的替代

我國《著作權(quán)法》對(duì)著作權(quán)侵權(quán)規(guī)定了停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等救濟(jì)方式，其中停止侵害作為其中非常重要的一種，且法律并未規(guī)定停止侵害的替代責(zé)任。這一點(diǎn)與《德國著作權(quán)法》不同，后者第98條規(guī)定了受害方可以請(qǐng)求侵權(quán)方給予不超過制造成本的適當(dāng)報(bào)酬作為停止侵害的替代措施。但是，正如學(xué)者指出的，停止侵害救濟(jì)屬于財(cái)產(chǎn)規(guī)則范疇，基于權(quán)利界定難度、談判成本等諸多因素的考量，若絕對(duì)化適用易引發(fā)“市場失靈”。81參見楊濤：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中停止侵害救濟(jì)方式的適用—以財(cái)產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則為分析視角》，載《法商研究》2018年第1期，第182頁。由此，一些法院也在嘗試在一些情形不適用停止侵害，而是尋求一些替代措施。

最典型的案例為大頭兒子文化公司與央視動(dòng)畫著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，該案中，央視動(dòng)畫公司在相關(guān)展覽、宣傳中使用了這些動(dòng)畫片中的人物形象，也即屬于以改編方式使用大頭兒子文化公司的作品并由此獲利的行為，被認(rèn)為侵犯大頭兒子文化公司的著作權(quán)。但是法院沒有判定停止侵害，而是以提高賠償額的方式作為央視動(dòng)畫公司停止侵權(quán)行為的責(zé)任替代方式。82參見杭州市中級(jí)人民法院（2015）浙杭知終字第356、357、358號(hào)民事判決書。

除此之外，有學(xué)者專門考察了138個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)不停止的判決，其中有32個(gè)為著作權(quán)糾紛，并指出公共利益是最常見的理由，當(dāng)事人利益平衡也是法院考量的重要因素。采用替代措施的僅占少數(shù)，替代措施中以合理使用費(fèi)和提高賠償額為主。83參見喻玲、湯鑫：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)不停止的司法適用模式—基于138份裁判文書的文本分析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第1期，第17-24頁。

2.轉(zhuǎn)換性使用的嘗試性引入

我國《著作權(quán)法》雖然沒有轉(zhuǎn)換性使用的規(guī)定，但一些法院在判斷合理使用時(shí)，嘗試著將其與三步檢驗(yàn)法結(jié)合起來進(jìn)行考量。

如在“葫蘆娃”“黑貓警長”美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，涉案電影海報(bào)適當(dāng)引用當(dāng)時(shí)具有代表性的少兒動(dòng)畫形象“葫蘆娃”“黑貓警長”的美術(shù)作品，與其他具有當(dāng)年年代特征的元素一起作為電影海報(bào)背景圖案，不再是單純展現(xiàn)涉案作品的藝術(shù)美感，其價(jià)值和功能已發(fā)生轉(zhuǎn)換，且轉(zhuǎn)換性程度較高，屬于轉(zhuǎn)換性使用，而且并不影響涉案作品的正常使用，也沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益，故構(gòu)成合理使用。84參見上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第 730 號(hào)民事判決書。

在王莘與北京谷翔公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播糾紛案中，法院認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為所采取的片段式的提供方式，及其具有的為網(wǎng)絡(luò)用戶提供方便快捷的圖書信息檢索服務(wù)的功能及目的，使得該行為構(gòu)成對(duì)原告作品的轉(zhuǎn)換性使用行為，不會(huì)不合理地?fù)p害原告的合法利益。85參見北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中民初字第1321號(hào)民事判決書；北京市高級(jí)人民法院（2013）高民終字第1221號(hào)民事判決書。

而在杭州菲助公司與培生公司網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，由于涉案短視頻并未改變涉案電子書表達(dá)的信息和內(nèi)容，亦未對(duì)其教育功能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)換和改變，且使用數(shù)量較大，缺乏必要性和適當(dāng)性，使用過程中也沒有指出著作權(quán)人，故不構(gòu)成合理使用。86參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終3523號(hào)民事判決書。

上述三個(gè)典型案例雖然并不直接涉及演繹權(quán)，但是已經(jīng)能夠表明我國法院系統(tǒng)在合理使用制度的適用上正在嘗試性地將美國的轉(zhuǎn)換性使用納入到考量因素中，這對(duì)于演繹權(quán)侵權(quán)的判斷或?qū)l(fā)生影響，因?yàn)榕e重以明輕，演繹行為相較于復(fù)制行為或信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因其二次創(chuàng)作性，增添了新的內(nèi)容和新的獨(dú)創(chuàng)性，可能更易于被認(rèn)為屬于轉(zhuǎn)換性使用從而構(gòu)成合理使用。

（三）我國演繹權(quán)制度變革建議

如上文所述，在演繹權(quán)的內(nèi)在機(jī)理中，本身包含著雙重屬性，一面為對(duì)創(chuàng)作的激勵(lì)，另一面為對(duì)二次創(chuàng)作可能的抑制，尤其在新技術(shù)環(huán)境下，原作作者與二次創(chuàng)作作者可能存在著創(chuàng)作自由及利益分享層面的沖突。著眼于未來，為了迎接數(shù)字時(shí)代可能給社會(huì)帶來的新愿景，為了更好地激勵(lì)文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作以及推動(dòng)我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，應(yīng)當(dāng)通過精良的制度設(shè)計(jì)，一方面繼續(xù)發(fā)揮演繹權(quán)在激勵(lì)創(chuàng)作方面的正功能，另一方面盡可能減少對(duì)有價(jià)值的二次創(chuàng)作的壓制。在考察了英、美、德三國演繹權(quán)制度的三種模式及了解了我國演繹權(quán)制度層面和司法層面的現(xiàn)狀之后，筆者認(rèn)為，我國演繹權(quán)制度在加強(qiáng)激勵(lì)和減少抑制這兩個(gè)維度都存在不足，需要進(jìn)行制度變革，而借鑒來源既包括國外三種模式中一些有益的制度經(jīng)驗(yàn)，也包括我國司法實(shí)踐中一些可貴的探索與嘗試。

1.加強(qiáng)對(duì)原始創(chuàng)作和二次創(chuàng)作的激勵(lì)

我國《著作權(quán)法》修訂之前規(guī)定的演繹權(quán)所能控制的僅為演繹行為本身，不能涵蓋對(duì)演繹作品的利用行為，這就意味著未經(jīng)授權(quán)的演繹行為，包括翻譯、改編等行為將會(huì)被認(rèn)定為非法，而對(duì)形成的非法演繹作品的出版、發(fā)行、表演、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等利用行為將無法受到規(guī)制，這樣一來，作者的權(quán)利便無法得到充分的保障。比如，對(duì)未經(jīng)許可的小說改編，如果小說的原作作者僅能追究改編者的責(zé)任，而不能追究出版該改編作品的出版者的責(zé)任、不能追究將該改編作品朗讀出來的表演者責(zé)任、不能追究將該改編作品的朗讀版本上傳至網(wǎng)絡(luò)的傳播者責(zé)任，則很可能作者根本無法找到侵權(quán)者或無法得到充分救濟(jì)，演繹權(quán)作為對(duì)作者創(chuàng)作的一種激勵(lì)機(jī)制將無法真正兌現(xiàn)。

英國和德國都將演繹作品的利用行為規(guī)定為演繹權(quán)所能控制的行為，德國甚至在一般情形下僅將對(duì)演繹作品的發(fā)表、利用行為納入作者的演繹權(quán)控制，這是因?yàn)橹挥袑⒀堇[權(quán)控制的行為指向直接獲利的演繹作品的利用行為，才能真正讓創(chuàng)作者在演繹市場分得應(yīng)得的報(bào)酬，演繹權(quán)激勵(lì)創(chuàng)作的功能才能真正得以實(shí)現(xiàn)?；谖覈吨鳈?quán)法》已經(jīng)將翻譯、攝制、改編、匯編等演繹行為納入到演繹權(quán)的控制范圍之中，由此借鑒英國模式，將演繹權(quán)的控制范圍延及對(duì)演繹作品的后續(xù)利用行為即可。

我國《著作權(quán)法》此次修訂，新增了第十六條，規(guī)定對(duì)于演繹作品的部分利用行為，包括出版、演出、制作錄音錄像制品，除了需要得到演繹作品作者的許可，也仍然需要取得原作品的著作權(quán)人許可并支付報(bào)酬，也即將作者演繹權(quán)的控制范圍延及到了演繹作品的出版、演出和制作錄音錄像制品這三種利用行為，這個(gè)修改方向是非常值得肯定的，但是筆者認(rèn)為仍有涵蓋不足之嫌，建議將來修改著作權(quán)法時(shí)，能夠擴(kuò)充至涵蓋對(duì)演繹作品的各種利用行為。

此外，對(duì)于未經(jīng)許可的演繹行為產(chǎn)生的演繹作品，筆者認(rèn)為可以借鑒德國模式，明確在符合作品一般構(gòu)成要件時(shí)便可作為作品受到著作權(quán)法的消極保護(hù)，具有排他性，只是對(duì)其利用可能構(gòu)成對(duì)原作品的著作權(quán)侵權(quán)，這樣一來，對(duì)有價(jià)值的二次創(chuàng)作也具有一定的激勵(lì)功能，因?yàn)槠鋭?chuàng)作性勞動(dòng)成果至少可以得到最低限度的保護(hù)，可以不被他人擅自復(fù)制、剽竊及各種利用，而且也給了二次創(chuàng)作者試錯(cuò)的機(jī)會(huì)和時(shí)間的緩沖，使其能夠在演繹作品比較成熟需要進(jìn)行商業(yè)化利用時(shí)再與原作著作權(quán)人協(xié)商獲得許可。

2.減少對(duì)有價(jià)值的二次創(chuàng)作的抑制

第一，確立適用停止侵害救濟(jì)的考量因素及不適用停止侵害的替代措施。

美國與我國的司法實(shí)踐以及德國的著作權(quán)法規(guī)定都涉及版權(quán)禁令的非絕對(duì)性，法院往往在雙方當(dāng)事人利益、公共利益等之間權(quán)衡利弊，在一些特殊情形下作出不頒發(fā)禁令的決定，當(dāng)然，這些措施針對(duì)的是一般的著作權(quán)侵權(quán)，而非專門針對(duì)演繹權(quán)侵權(quán)。

筆者認(rèn)為，侵犯演繹權(quán)與侵犯復(fù)制權(quán)是不同的，侵犯演繹權(quán)往往涉及新的獨(dú)創(chuàng)性及新作品的產(chǎn)生，禁令的頒發(fā)應(yīng)當(dāng)尤為慎重。丹尼奧（Deneau）教授也認(rèn)為，“法院應(yīng)當(dāng)仔細(xì)考慮演繹權(quán)侵權(quán)案件救濟(jì)措施的適當(dāng)性”，并認(rèn)為當(dāng)演繹作者對(duì)于被控侵權(quán)的先期作品做出了實(shí)質(zhì)性的新創(chuàng)作時(shí)，侵權(quán)禁令救濟(jì)是不妥當(dāng)?shù)摹?7Kindra Deneau, The Historical Development and Misplaced Justification for the Derivative Work Right, 19 B.U.J.SCI&TECH.L.68 (2013).其實(shí)，在演繹權(quán)發(fā)展歷程中，在演繹權(quán)尚未真正成型之際，早期法院在判定對(duì)先期作品是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，就曾考量被告將多少新的原創(chuàng)性的內(nèi)容增加到演繹的作品中。丹尼奧教授建議，在判定演繹權(quán)的侵權(quán)禁令時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)考量：“（1）和實(shí)質(zhì)性復(fù)制相較，所增加的新的獨(dú)創(chuàng)性程度；（2）有多少新的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容交織到實(shí)質(zhì)性復(fù)制中；（3）演繹作品總體的創(chuàng)造性或獨(dú)立的公共價(jià)值；（4）演繹作品是否是對(duì)原作作品的轉(zhuǎn)換性使用；（5）禁令是推動(dòng)還是阻礙了科學(xué)進(jìn)步。”88Kindra Deneau, The Historical Development and Misplaced Justification for the Derivative Work Right, 19 B.U.J.SCI&TECH.L.68 (2013).筆者認(rèn)為，該建議非常值得參考和借鑒，其作用在于，第一，對(duì)于后續(xù)作品，不是無視而是考慮了其新增的獨(dú)創(chuàng)性、獨(dú)立的公共價(jià)值、轉(zhuǎn)換性使用、對(duì)于科學(xué)進(jìn)步的推動(dòng)作用等這些值得考量的積極因素，但卻沒有開歷史的倒車將其作為是否侵權(quán)的判定因素，而是僅將其作為禁令是否頒發(fā)的考量因素，沒有觸動(dòng)在歷史長河中已經(jīng)改變并發(fā)展起來的演繹權(quán)侵權(quán)的基本理念，既尊重了原始創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情和激勵(lì)機(jī)制，又兼顧了對(duì)二次創(chuàng)作者創(chuàng)作努力的肯定和對(duì)社會(huì)公共利益的平衡。第二，轉(zhuǎn)換性使用也納入此處，作為考量的因素之一，筆者認(rèn)為也是可行和妥當(dāng)?shù)模@是在構(gòu)成演繹權(quán)侵權(quán)的前提下來討論，只是作為是否需要頒發(fā)禁令的考量因素，與合理使用的構(gòu)成要件會(huì)有所不同，由此可以將那些會(huì)影響原作的正常利用、會(huì)損害原作的合法利益而不可能構(gòu)成合理使用（筆者在下文中將建議將轉(zhuǎn)換性使用結(jié)合三步檢驗(yàn)法納入合理使用制度中）的轉(zhuǎn)換性使用作為不頒發(fā)禁令的考量因素不會(huì)有理論上的沖突和障礙，相反，可以與合理使用制度形成梯級(jí)相互補(bǔ)充，從而更好地平衡原創(chuàng)與再創(chuàng)作之間的關(guān)系和利益。此外，筆者認(rèn)為還可以增設(shè)禁令的社會(huì)成本考量。還有，根據(jù)上文的研究，當(dāng)法院決定不適用停止侵害救濟(jì)措施時(shí)，可以以增加許可費(fèi)或損害賠償數(shù)額作為替代措施。

第二，引入轉(zhuǎn)換性使用因素考量，納入合理使用制度。

美國的轉(zhuǎn)換性使用制度對(duì)有價(jià)值的二次創(chuàng)作非常友好，且對(duì)原作作者過于寬泛的演繹權(quán)進(jìn)行了一定的限制，在實(shí)現(xiàn)版權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)新和創(chuàng)作的目標(biāo)上具有較強(qiáng)的價(jià)值和意義?；谖覈鳈?quán)法中演繹權(quán)的設(shè)定也是寬泛型，而非英國的狹窄型，筆者認(rèn)為有必要對(duì)該制度在可行的范圍內(nèi)借鑒和引入。其實(shí)，轉(zhuǎn)換性使用制度對(duì)我國的司法實(shí)踐已經(jīng)發(fā)生影響，我國學(xué)界對(duì)引入該制度也大體持支持態(tài)度。89相關(guān)論文可以參見：熊琦：《著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用的本土法釋義》，載《法學(xué)家》2019年第2期，第124頁；張耕、林楠：《規(guī)范性路徑下作品的轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)及本土化運(yùn)用》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2019年第8期，第106頁；馮曉青、刁佳星：《轉(zhuǎn)換性使用與版權(quán)侵權(quán)邊界研究—基于市場主義與功能主義分析視角》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第5期，第134頁。

但是，轉(zhuǎn)換性使用是一把雙刃劍，將其泛化適用存在另一個(gè)危險(xiǎn)—損害原作作者的利益，因?yàn)槊绹撝贫仍O(shè)計(jì)是將其納入到合理使用制度中，意味著適格的轉(zhuǎn)換性使用者可以對(duì)原作品自由、無償?shù)乩谩６噍^于二次創(chuàng)作，原作作者才是創(chuàng)作的源頭，如果為了激勵(lì)二次創(chuàng)作而導(dǎo)致犧牲原始創(chuàng)作的激勵(lì)，那同樣是不可取的。艾因霍恩學(xué)者就認(rèn)為版權(quán)保護(hù)與合理使用制度使得法官不得不在兩個(gè)同樣極端的立場上進(jìn)行選擇——禁止還是免費(fèi)使用。90[美]邁克爾·A·艾因霍恩著:《媒體技術(shù)和版權(quán):經(jīng)濟(jì)與法律的融合》，趙啟杉譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第17頁。所以，如何有效平衡原作作者與后續(xù)作者的利益，并避免合理使用范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，如何通過精妙的設(shè)計(jì)將轉(zhuǎn)換性使用合理地納入到制度框架中，將是一個(gè)難題。對(duì)接到我國的合理使用制度中尤其困難，因?yàn)槲覈暮侠硎褂弥贫仁橇信e式的，而非美國的四因素考量法。

目前值得探討的方案有三個(gè)：第一，不將轉(zhuǎn)換性使用納入到合理使用制度中，認(rèn)為全有或全無模式并非一個(gè)理想模式，艾因霍恩教授曾提出在合理使用制度之外設(shè)立一個(gè)建立在賠償機(jī)制而非禁令基礎(chǔ)上的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，筆者受其啟發(fā)，曾提出過類似建議，除了利益平衡的考量，制度對(duì)接難題也可由此避開。91唐艷：《論二次創(chuàng)作的著作權(quán)法規(guī)制與保障》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第11期，第46頁。第二，熊琦教授建議將轉(zhuǎn)換性使用納入我國著作權(quán)法“評(píng)論或說明問題”類的合理使用中，并輔以 《著作權(quán)法實(shí)施條例》第 21 條對(duì)合理使用法定類型適用的限定，92該條規(guī)定：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。即“三步檢驗(yàn)法”限定。第三，我國司法實(shí)踐中嘗試采用的在適用合理使用制度時(shí)，獨(dú)立考量轉(zhuǎn)換性使用因素，并以三步檢驗(yàn)法限定。

第一種方案是以著作權(quán)保護(hù)模式采用禁令救濟(jì)為前提預(yù)設(shè)的，筆者當(dāng)初在提出該方案時(shí)未看到禁令的絕對(duì)化適用其實(shí)早已打破了，該方案的效果其實(shí)相當(dāng)于文中上一部分建議的“確立適用停止侵害的考量因素及不適用停止侵害的替代措施”，故而如再采用便疊床架屋了，而且將轉(zhuǎn)換性使用只作為是否適用禁令的考量因素之一，是更為妥當(dāng)?shù)?。第二種方案與第三種方案的區(qū)別在于，應(yīng)否將轉(zhuǎn)換性使用僅限于“評(píng)論或說明問題”這一類型，筆者認(rèn)為該類型通過法律解釋可以容納美國轉(zhuǎn)換性使用制度中“滑稽模仿”這一類型，但似乎很難容納其他類型，司法實(shí)踐中有些不設(shè)置類型限制的做法似乎更具合理性，當(dāng)然該做法需上升到著作權(quán)法的制度層面，建議將來《著作權(quán)法》對(duì)合理使用增設(shè)一個(gè)完全開放的兜底條款，并以三步檢驗(yàn)法限定，93此次新修訂的《著作權(quán)法》已規(guī)定三步檢驗(yàn)法，但未規(guī)定完全開放的兜底條款，因?yàn)椤胺?、行政法?guī)規(guī)定的其他情形”限制過大。而對(duì)兜底條款的適用中，將轉(zhuǎn)換性使用作為適用情形之一。但考慮到新《著作權(quán)法》近期再次修改的可能性不大，在新《著作權(quán)法》適用時(shí)，采納熊琦教授的建議，將轉(zhuǎn)換性使用作為一個(gè)論證理由，納入到“評(píng)論或說明問題”類的合理使用中予以適用，也不失為一個(gè)可行的權(quán)宜之計(jì)，而且“評(píng)論或說明問題”在解釋時(shí)也可以盡量從寬解釋，從而達(dá)到更大的容納空間。

五、結(jié)語

二次創(chuàng)作的著作權(quán)保護(hù)困境，其實(shí)來源于演繹權(quán)制度本身。演繹權(quán)從其產(chǎn)生之時(shí)，便具有內(nèi)在矛盾，一方面具有激勵(lì)創(chuàng)作、提升作品投資水平的功能，另一方面也具有抑制二次創(chuàng)作及影響言論自由、符號(hào)民主的可能性。在數(shù)字時(shí)代，演繹權(quán)內(nèi)在矛盾更加突出，原創(chuàng)激勵(lì)與再創(chuàng)作自由之間關(guān)系更加緊張。

我國的演繹權(quán)制度在加強(qiáng)原始創(chuàng)作激勵(lì)和減少對(duì)有價(jià)值的二次創(chuàng)作的抑制這兩個(gè)維度都存在不足，需要進(jìn)行制度變革，具體建議包括：第一，將演繹權(quán)控制的范圍延及至對(duì)演繹作品的利用行為，也即演繹作品的利用行為同樣需要得到原作著作權(quán)人的許可，否則構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)；第二，對(duì)于未經(jīng)許可的演繹行為產(chǎn)生的演繹作品，在符合作品一般構(gòu)成要件時(shí)，可以作為作品受到著作權(quán)法的消極保護(hù)，具有排他性，但對(duì)該非法演繹作品的利用可構(gòu)成侵權(quán)；第三，對(duì)于演繹權(quán)侵權(quán)，打破停止侵害救濟(jì)的絕對(duì)適用，確立適用停止侵害救濟(jì)的考量因素。這些考量因素包括：演繹作品新增的獨(dú)創(chuàng)性、演繹作品總體的創(chuàng)造性或公共價(jià)值、演繹作品是否構(gòu)成對(duì)原作作品的轉(zhuǎn)換性使用、科學(xué)進(jìn)步的推動(dòng)或阻礙作用、停止侵害的社會(huì)成本等。當(dāng)法院決定不適用停止侵害救濟(jì)措施時(shí)，可以以增加許可費(fèi)或損害賠償數(shù)額作為替代措施。第四，引入轉(zhuǎn)換性使用至合理使用制度中，也即，對(duì)合理使用增設(shè)一開放的兜底條款，并以三步檢驗(yàn)法限定，而在兜底條款的適用中，將轉(zhuǎn)換性使用作為適用情形之一，也即，即便構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用也仍需受到三步檢驗(yàn)法的限定，才能符合合理使用。

總而言之，在包括短視頻在內(nèi)的新媒體技術(shù)給著作權(quán)制度帶來挑戰(zhàn)之際，我們不能頭痛依頭、腳痛依腳，而應(yīng)當(dāng)以此為契機(jī)，對(duì)二次創(chuàng)作的著作權(quán)保護(hù)困境刨根究底。通過重新審視演繹權(quán)制度的來龍去脈和自身機(jī)理，在借鑒他國有益的制度經(jīng)驗(yàn)和司法探索基礎(chǔ)上，有限重構(gòu)我國演繹權(quán)制度，將會(huì)給原始創(chuàng)作與二次創(chuàng)作釋放新的活力，也將促進(jìn)我國版權(quán)事業(yè)更好地發(fā)展。