論濫用市場支配地位行為的壟斷違法判定
——以經(jīng)濟標準為中心

李 青

(安徽工業(yè)大學 公共管理與法學院， 安徽 馬鞍山 243002)

一、問題的提出

從美國、歐盟再到中國，反壟斷立法均采取行為類型化的原則。對于具有市場支配地位的經(jīng)營者(以下簡稱“經(jīng)營者”)濫用市場支配地位的行為，我國反壟斷法第十七條列舉了六種典型行為加兜底條款。詳細的違法判定標準見于市場監(jiān)管總局頒布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)第十四條至第二十一條。在執(zhí)法機關對濫用市場支配地位行為進行壟斷違法判定的過程中，就是否分析“競爭效果”的態(tài)度不一，大致分為兩類：(1)不分析“競爭效果”。如“重慶燃氣集團股份有限公司附加不合理交易條件案”(1)參見重慶市工商行政管理局行政處罰決定書，渝工商經(jīng)處字〔2014〕1號。中，執(zhí)法機關沒有對“競爭效果”進行分析。(2)分析“競爭效果”，又分為兩種情形：一是如“內(nèi)蒙古自治區(qū)煙草公司赤峰市公司搭售商品案”(2)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)工商行政管理局行政處罰決定書，內(nèi)工商處罰字〔2014〕002號。中，內(nèi)蒙古自治區(qū)煙草公司赤峰市公司在行政處罰書中專門對經(jīng)營行為的競爭效果進行了評估。二是在“利樂公司行政處罰案”(3)參見國家工商行政管理總局行政處罰決定書，工商競爭案字〔2016〕1號。中，對“競爭效果”的附帶分析。即使執(zhí)法機關對“競爭效果”進行分析，也是進行相對簡要的定性論證[1]。

造成執(zhí)法機關不同態(tài)度的原因在于：其一，規(guī)范的模糊性?？v觀《暫行規(guī)定》，要求“競爭效果”分析的明確規(guī)定只出現(xiàn)在第二十一條。就文義而言，《暫行規(guī)定》似乎將濫用市場支配地位行為判定標準分為三類：一是禁止不公平定價，只要經(jīng)營者的行為被判定為不公平定價，即違法；二是針對五種典型行為，適用“主體身份要件+行為模式要件+抗辯事由要件”，經(jīng)營者的濫用市場支配地位的行為即使被判定為違法，但只要有“正當理由”，亦合法；三是其他濫用行為適用“主體身份要件+行為模式要件+抗辯事由要件+競爭效果要件”。其二，傳統(tǒng)判定方法的弊端。先將涉嫌濫用行為進行歸類，分析其屬于剝削性濫用還是妨礙性濫用，進而白描式地完成“競爭效果”的分析。然而在實踐中剝削性濫用與妨礙性濫用的界限漸趨模糊，兩者呈現(xiàn)一種目的與行為的關系，是同一個過程的兩個方面[2]。為準確評估涉嫌濫用行為所帶來的“競爭效果”，域外的反壟斷執(zhí)法機關逐漸重視經(jīng)濟分析法的引入與運用。事實上，因反壟斷法與生俱來的經(jīng)濟學底色，其需要依賴經(jīng)濟學分析為涉嫌壟斷行為的違法性認定提供更為準確而理性的證據(jù)材料；離開經(jīng)濟學分析，反壟斷法解釋和適用很可能掉入簡單的語義循環(huán)和邏輯重復之中，行為定性難以令人信服[3]。作為一部以規(guī)范市場競爭為其核心價值的法律，反壟斷法與經(jīng)濟分析之間存在密不可分的互動關聯(lián)。經(jīng)濟分析有助于執(zhí)法機關對壟斷行為的競爭效果進行評估，進而判斷如何規(guī)范才能最有利于反壟斷法目的之實現(xiàn)。關于濫用市場支配地位行為“競爭效果”的判定存在不同標準，恰當標準的選擇是保證結(jié)果正確性的重要前提。本文將圍繞“競爭效果”的經(jīng)濟標準展開研究，對其在反壟斷法中的具體運用提出建議，以為執(zhí)法機關提供些許參考。

二、經(jīng)濟標準的梳理

濫用市場支配地位行為“競爭效果”判定的經(jīng)濟標準，大致分為效果衡平類與特定意圖類。分述如下：

(一)效果衡平類

1.整體福利標準

整體福利標準主張將市場績效作為“競爭效果”的判定標準，不考慮經(jīng)營者的主觀意圖。執(zhí)法機關比較涉嫌濫用行為的效率利得及其對消費者的損害后，判定涉嫌濫用行為是否違法。市場績效包括下列要素：①進步性。經(jīng)營者是否積極有效率地進行產(chǎn)品的研發(fā)。②成本-價格關系。工資的降低、生產(chǎn)技術的改善或新原料的發(fā)現(xiàn)等原因帶來的生產(chǎn)成本降低，是否即時反映到買方價格的降低上。③投資-產(chǎn)出關系。投資相對于產(chǎn)出而言，是否過度。④利潤水平。利潤是否持續(xù)且實質(zhì)高于類似銷售、成本及具有創(chuàng)新趨勢的產(chǎn)業(yè)。⑤銷售費用。市場的競爭投入，是否主要以銷售費用，而不是服務或產(chǎn)品改善或降價等方式來呈現(xiàn)[4]。

2.消費者福利標準

與整體福利標準不同，消費者福利標準以消費者福利受影響的程度為衡量重心，不考慮消費者損害及效率利得的比較。消費者福利標準比較涉嫌濫用行為對競爭的有利與不利之處，以判斷其對消費者的最終影響，但此標準并非開放式的，不是對所有市場因素的綜合判斷，而是集中在消費者是否會因涉嫌濫用行為遭受高價及品質(zhì)下降的損害[5]。

(二)特定意圖類

與效果衡平類不同，特定意圖類重視經(jīng)營者的主觀意圖，強調(diào)市場中的經(jīng)營者應理性追求利潤最大化，通過“市場效果”的分析來確證經(jīng)營者是否具有排除、限制競爭的意圖。具體分為三種標準：

1.犧牲利益標準

犧牲利益標準認為經(jīng)營者犧牲短期利益換取長期利益，意味著其具有排除、限制競爭的意圖，構(gòu)成違法。該標準關注經(jīng)營者是否有犧牲利益的行為，執(zhí)法機關或法院應審查經(jīng)營者的行為未能產(chǎn)生排除競爭對手以創(chuàng)造或維持市場勢力的效果時，其是否有利可圖且符合商業(yè)理性。具體而言，就是比較成本與收益，成本包括經(jīng)營者若未從事該行為即可避免的成本；而收益則是因該行為經(jīng)營者產(chǎn)品或服務所增加的銷售量，以及因產(chǎn)品品質(zhì)改善所增加的收益等[6]。近年來，該標準被廣泛地運用于掠奪性定價的執(zhí)法。經(jīng)營者是否有利用低價進行市場掠奪的意圖，取決于其產(chǎn)品定價是否低于其平均變動成本，以及市場結(jié)構(gòu)是否存在讓經(jīng)營者在后掠奪期間，以高價來回收其掠奪損失的可能。

2.無經(jīng)濟意義標準

與犧牲利益標準不同，無經(jīng)濟意義標準認為在競爭市場中，經(jīng)營者的研發(fā)投資常出現(xiàn)短期虧損的情況；而排除競爭的利益，也可能會即時被經(jīng)營者所獲取，無犧牲短期利潤的問題。僅憑經(jīng)營者犧牲利潤的行為，不足以認定其違法，尚需進一步判斷經(jīng)營者的犧牲是否符合經(jīng)濟理性，除了因排除競爭所可獲得的任何利得外，涉嫌濫用的行為是否仍有利可圖[7]。

3.競爭對手的標準

相較于上述從經(jīng)營者自身角度出發(fā)所確立的標準，競爭對手標準則是從涉嫌濫用行為對競爭對手的影響來判斷經(jīng)營者的行為是否具有排除競爭的效果。具體而言，又可分為兩種主張：一是Elhauge效率標準，該標準認為經(jīng)營者唯有改善自身經(jīng)營效率，才能對競爭對手實施差別定價或進行其他維持其市場支配地位的競爭行為時，則合法；反之，經(jīng)營者自身效率的改善非提升或維持其市場地位的必要因素，會削弱競爭對手效率時，則違法[8]。二是同等效率標準，該標準認為，如果經(jīng)營者涉嫌濫用的行為，可能會把同樣有效率或更有效率的競爭對手排擠出被告的市場[9]277，則涉嫌濫用的行為違法。

三、經(jīng)濟標準選擇的理論分析

理論上，假設執(zhí)法機關有能力取得所有與案件相關的信息，不存在執(zhí)法錯誤時，整體福利標準是最理想的判斷依據(jù)。執(zhí)法機關通過對其的實施，可以最大化提升社會整體福利。為更好地說明各標準的差異，本文假設經(jīng)營者濫用市場支配地位損害市場競爭的效果包括三種類型：一是濫用市場支配地位造成的市場準入障礙，排除競爭，造成產(chǎn)品價格的提高。以ΔP代表價格增加的幅度，市場產(chǎn)出的數(shù)量由原先價格水平下的Qc減少為獨占價格下的Qm。二是因濫用行為改變產(chǎn)品品質(zhì)，進而影響該產(chǎn)品的使用價值，以ΔV表示價值變動的程度。三是濫用行為降低經(jīng)營者生產(chǎn)成本的效率，以ΔC表示，ΔC≤0。

(一)對效果衡平類的理論分析

整體福利標準下，涉嫌濫用行為的效率利得大于對消費者的損害，涉嫌濫用的行為應被視為合法。公式表達為：(ΔP)(Qc-Qm)-ΔV(Qm)<(-ΔC)(Qm)，其中ΔP(Qc-Qm)代表“福利凈損失”。事實上，由于產(chǎn)品的高定價會造成消費者剩余部分轉(zhuǎn)移至經(jīng)營者，ΔP(Qc-Qm)所代表的“福利凈損失”會被高估，因此上式可改寫成ΔP(Qc-Qm)<(ΔV-ΔC)(Qm)或ΔP((Qc-Qm)/Qm)<(ΔV-ΔC)。當需求量因產(chǎn)品定價提高而減少的比例低于50%時，即Qc<2Qm，則(Qc-Qm)/Qm<1，意味著即使涉嫌濫用行為未提高產(chǎn)品對消費者的效用(ΔV=0)；當經(jīng)營者因涉嫌濫用行為所節(jié)省的成本金額(ΔC)低于產(chǎn)品價格上漲的金額(ΔP)時，涉嫌濫用行為仍可能被視為合法。假設產(chǎn)品價格上漲或效率提升對經(jīng)營者、消費者影響相同，判斷涉嫌濫用行為是否合法的關鍵在于經(jīng)營者享有市場勢力的大小及其對市場整體需求量減小的影響。

對于“福利凈損失”的高估，無效率競租理論持不同看法。該理論認為涉嫌濫用行為所造成的社會福利損失，應包括經(jīng)營者為實現(xiàn)市場支配地位所實施的無效率競租行為。經(jīng)營者在取得或擴大市場支配地位后獲得的消費者剩余移轉(zhuǎn)，可能在競爭的過程中被稀釋殆盡。此損失的低估，剛好與高估的“福利凈損失”抵消[10]84-115。無效率競租理論最可能適用于經(jīng)營者因獨占國家資源或特許經(jīng)營權獲得市場支配地位的情形，此情形下經(jīng)營者的投資通常不會提升效率，也難以期待后續(xù)實質(zhì)或潛在的競爭，涉嫌濫用的行為會造成明顯的市場準入障礙與排除競爭效果。

至于消費者福利標準，由于它觀察的對象是消費者福利受影響的程度，當產(chǎn)品價格上漲或效率提高對經(jīng)營者、消費者的影響程度不同，或反壟斷法被賦予其他政策目標時，執(zhí)法機關可能會給予福利效果抵消的相關變量不同的權重α，0≤α<1，因此涉嫌濫用行為合法的公式表達為：(1-α)(ΔP)(Qc-Qm)-ΔV(Qm)<α(-ΔC)(Qm)。對多數(shù)人而言，經(jīng)營者的漲價行為，只是讓一家原本已極為富有的經(jīng)營者更加富有，故ΔC對經(jīng)營者所產(chǎn)生的財富移轉(zhuǎn)邊際效用，必然低于ΔP對消費者的邊際效用，故應給予較低的權重。極端的情形下，α=0時，整體福利標準等于消費者福利標準。

(二)對特定意圖類的理論分析

因為犧牲利益標準與無經(jīng)濟意義標準均需判斷涉嫌濫用行為所增加的利潤與排除、促進競爭的相關程度，所以假設經(jīng)營者涉嫌濫用行為造成的利潤變動為Δπ，Δπ=(ΔP-ΔC)Qm=((ΔP-ΔV)+(ΔV-ΔC))Qm，其中經(jīng)營者增加的利潤一分為二：ΔP-ΔV代表因排除競爭對消費者造成的損害效果，ΔV-ΔC則是涉嫌濫用行為的效率利得。

在犧牲利益標準與無經(jīng)濟意義標準下，涉嫌濫用行為的排除競爭效果是經(jīng)營者有利可圖的必要條件，只有在ΔV-ΔC≤0時，涉嫌濫用行為才可能被認定違法。需注意的是，對于降低產(chǎn)品品質(zhì)以達到節(jié)省成本目的的行為，ΔV-ΔC仍可能是正值，此類降低產(chǎn)品品質(zhì)的無效率行為，犧牲利益標準有可能認定其是合法的行為，這可謂此標準的缺陷。至于Elhauge標準，在Δπ=(ΔP-ΔC)Qm=((ΔP-ΔV)+(ΔV-ΔC))Qm的公式下，只有在改善經(jīng)營者本身效率的情形下，其所獲得的額外利潤才具有反壟斷法上的正當性，即涉嫌濫用行為合法的必要條件是ΔP-ΔV≤0。最后，在同等效率標準下，當ΔV-ΔC≤0時，經(jīng)營者額外利潤的大部分來自于排除競爭后產(chǎn)品的價格上漲，如被排除的競爭對手具有同等或更高效率，則涉嫌濫用的行為違法。此時，同等效率標準、犧牲利益標準與無經(jīng)濟意義標準相同，均以ΔV-ΔC>0作為判斷涉嫌濫用行為合法與否的主要依據(jù)。反之，若增加的利潤并非全部來自于效率的提升，如自然壟斷行業(yè)，相較于犧牲利益標準與無經(jīng)濟意義標準，同等效率標準更為合理。

四、執(zhí)法錯誤成本對經(jīng)濟標準選擇的影響

(一)不同經(jīng)濟標準存在的執(zhí)法錯誤類型

現(xiàn)實生活中，受限于案件信息與執(zhí)法能力，反壟斷執(zhí)法不可避免地會出現(xiàn)錯誤執(zhí)法。錯誤執(zhí)法包括兩種類型：一是將合法的行為誤認為違法，產(chǎn)生錯誤制裁；二是將違法行為誤認為合法，產(chǎn)生錯誤縱放。消費者福利標準過于強調(diào)消費者利益的重要性，并把消費者因濫用行為所移轉(zhuǎn)至經(jīng)營者的剩余也視為一項社會福利損失，而未能兼顧排除競爭行為對效率提升的影響。就特定單一因素的衡量權重分配，將使經(jīng)營者放棄嘗試對社會整體有效率的投資，因此選擇該標準后，執(zhí)法錯誤集中于錯誤制裁。特定意圖類標準則將衡量權重全置于行為是否創(chuàng)造出效率利得，而未考慮行為排他效果所產(chǎn)生的福利減損，其主要的錯誤執(zhí)法是錯誤縱放。整體福利標準若未能注意到消費者與經(jīng)營者間的福利移轉(zhuǎn)效果，則該標準仍潛藏著出現(xiàn)錯誤制裁的風險；反之，當整體福利標準的抵消未能慮及經(jīng)營者的競租成本時，該標準無法排除出現(xiàn)錯誤縱放的情形。

(二)不同類型執(zhí)法錯誤成本比較與出現(xiàn)概率

實踐中如何選擇執(zhí)法標準以避免執(zhí)法錯誤，取決于兩個因素：執(zhí)法錯誤的成本及不同類型執(zhí)法錯誤出現(xiàn)的概率。

其一，錯誤制裁與錯誤縱放的成本。整體而言，錯誤制裁的成本要比錯誤縱放的成本高。以掠奪性定價為例，誤將低價競爭認定為掠奪性定價，其成本是市場競爭程度的降低及消費者因此喪失的低價利益，此部分往往是無法恢復的。相對地，如果執(zhí)法機關錯放了掠奪性定價，其會使實施掠奪性定價的經(jīng)營者獲得超額利潤及造成“福利凈損失”的增加，超額利潤將刺激潛在競爭對手投入研發(fā)進入市場，以競逐市場中的超額利潤，此舉將迫使掠奪者必須以降價或其他方式來應對，錯誤縱放的成本因此被中和[11]。

其二，錯誤制裁與錯誤縱放出現(xiàn)的概率。整體而言，錯誤制裁出現(xiàn)的概率要高于錯誤縱放。首先，許多被歸類為排除市場競爭效果的濫用市場支配地位行為，也可能是市場中的合法行為。當不具有市場支配地位的經(jīng)營者被認定為具有市場支配地位時，其實施的掠奪性定價或忠誠折扣會被錯判違法，這遏制了競爭對手間的良性價格競爭。這也是判斷經(jīng)營者單方行為是否違法要比是否為壟斷協(xié)議困難的原因[12]109。其次，經(jīng)營者實施的濫用行為對市場造成的影響程度比壟斷協(xié)議輕。原因在于經(jīng)營者的濫用行為必定會引來競爭對手的回應與反制，競爭對手的競爭行為會抑制其限制競爭的效果。執(zhí)法機關對單方與雙方行為采取同等的執(zhí)法密度與強度時，單方行為出現(xiàn)錯判的概率也將增加。最后，由于數(shù)字平臺經(jīng)濟等的影響，各國政府要求執(zhí)法機關運用反壟斷法監(jiān)管市場的呼聲日益增加，執(zhí)法機關基于配合其他政策的考量，也可能使錯誤制裁的概率增加。

五、經(jīng)濟標準在市場效果要件判定的運用

針對我國執(zhí)法機關在濫用市場支配地位行為“競爭效果”分析上存在的問題，首先，應明確“競爭效果”分析應是濫用市場支配地位行為認定中不可或缺的一環(huán)。排除、限制競爭應是濫用市場支配地位行為的固有屬性，也應是濫用市場支配地位行為違法與否的判斷依據(jù)和標準。未來市場監(jiān)管總局頒布的部門規(guī)章中，應統(tǒng)一濫用市場支配地位行為的壟斷違法判定標準，即“主體身份要件+行為模式要件+抗辯事由要件+競爭效果要件”，在規(guī)范上實現(xiàn)執(zhí)法標準的統(tǒng)一。其次，引入經(jīng)濟標準，展開對濫用市場支配地位行為“競爭效果”的分析。

(一)經(jīng)濟標準的引入有利于傳統(tǒng)類型化方法弊端的化解

傳統(tǒng)類型化方法對涉嫌濫用行為進行分類后再適用不同法律分析框架，雖然有助于執(zhí)法機關條文的適用，但只是依據(jù)法律規(guī)范文義解釋的適用，缺乏實證經(jīng)驗支持。從經(jīng)濟分析的角度來看，幾乎所有濫用市場支配地位的行為均具有剝削性和妨礙性的效果，只是在不同的案件中，影響競爭的程度不同。且由于反壟斷案件本身保護法益的多元性和復雜性，不能完全將剝削性和妨礙性濫用市場支配地位的行為完全割裂開。如“沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品”，目的在于侵害現(xiàn)有競爭對手的利益和(或)對潛在競爭對手進入市場、參與競爭造成阻礙，但其行為在傳導過程中，同樣會產(chǎn)生對消費者的剝削性效果，即壟斷經(jīng)營者用低價排擠出競爭對手后，其所花費的成本，最終會通過商品提價轉(zhuǎn)嫁到消費者頭上[2]。如掠奪性定價除了有排除潛在競爭的效果外，同時也是對下游市場實行差別待遇、進行利潤剝削的工具。對濫用市場支配地位行為的違法判定的關鍵，并非取決于法律條文的規(guī)定及學理上的分類，而應綜合考量經(jīng)營者所處的市場與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，從涉嫌濫用行為對競爭的排除或從交易相對人獲得的超額利潤來判定其限制競爭的可能性。

(二)經(jīng)濟標準在市場效果要件判定的運用

結(jié)合上文關于經(jīng)濟標準的研究，本文認為執(zhí)法機關在判定涉嫌濫用行為是否排除、限制競爭時，可從三個方面進行考量：

一是執(zhí)法機關選擇恰當?shù)慕?jīng)濟標準，以此為基礎選擇調(diào)查與搜尋相關證據(jù)的方向。執(zhí)法機關先分析涉案經(jīng)營者所處產(chǎn)業(yè)的市場結(jié)構(gòu)與涉嫌濫用行為，來推論執(zhí)法錯誤的類型與概率高低，進而選擇經(jīng)濟標準。如經(jīng)營者是國有企業(yè)或其市場力量來自國家的授予，其競租成本比其他濫用行為類型要高，可能會忽略經(jīng)營者與消費者之間的福利移轉(zhuǎn)效果，而高估消費者損害的問題。此種情形下，經(jīng)營者享有市場力量持續(xù)的期間較長，較少有潛在的擁有制衡或打破市場支配地位力量的競爭對手，經(jīng)營者通常缺乏提高產(chǎn)品創(chuàng)新(ΔV-ΔC)的誘因，其利潤主要來自對消費者造成的損害(ΔP-ΔV)。因此執(zhí)法機關大概率可以獲得執(zhí)法所需要的相關信息，降低錯誤制裁的概率。據(jù)此，執(zhí)法機關可以在公式(1-α)(ΔP)(Qc-Qm)-ΔV(Qm)<α(-ΔC)(Qm)中給予較低的α值，讓審查偏向于消費者福利標準。選定恰當?shù)慕?jīng)濟標準后，執(zhí)法機關應圍繞標準所依據(jù)的前提假設事實，展開信息收集工作。二是分析經(jīng)營者所處的市場結(jié)構(gòu)及市場準入障礙的高低。分析是否存在妨礙潛在競爭出現(xiàn)的法規(guī)或市場因素，推估涉嫌濫用行為能否成功排除競爭，以及市場本身是否足以降低或消弭錯誤縱放的成本。三是涉嫌濫用行為是否促進競爭。執(zhí)法機關不僅應探究經(jīng)營者是否屬于經(jīng)常性進行研發(fā)或利用特許獨占等優(yōu)勢，或是有無實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟必要等因素，而且還應在經(jīng)營者與競爭對手的競爭過程中，推論無效率競租行為出現(xiàn)的可能性，判斷涉嫌濫用行為排除競爭后利潤抽離效果的強弱。

此外，2021年10月，全國人大常委會公布《中華人民共和國反壟斷法(修正草案)》，關于“第三章 濫用市場支配地位”的修訂只一處，第二十二條(原第十七條)增加“數(shù)字經(jīng)濟下濫用市場支配地位行為的概括性規(guī)定”，并未涉及“競爭效果”分析。由于數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)品推出的頻率很高，潛在競爭對手制衡經(jīng)營者的力量要高于非數(shù)字化產(chǎn)品類型，且市場中鮮有長期受政府或法規(guī)保障的既定權利或利益，經(jīng)營者也無實施競租行為的誘因，涉及數(shù)字經(jīng)濟案件的錯誤制裁的成本將高于錯誤縱放，適合以偏向犧牲利益標準或不具經(jīng)濟意義等標準來審查相關案件。

六、結(jié)語

經(jīng)濟學與反壟斷關系緊密，經(jīng)濟分析對于反壟斷來說是重要的分析思維與方法，為反壟斷執(zhí)法提供了重要的支持與保障。域外的執(zhí)法機關均非常重視經(jīng)濟分析在反壟斷法中的運用，如美國直接將涉嫌濫用行為“市場效果”的經(jīng)濟分析作為判定涉嫌濫用行為違法與否的重要依據(jù)。同時也要注意到，經(jīng)濟分析并非反壟斷本身，亦不能替代反壟斷法。經(jīng)濟分析在濫用市場支配地位行為違法判定中的運用，應基于我國現(xiàn)有反壟斷執(zhí)法的不足，通過定量分析，為“競爭效果”分析提供參考。