論行政公益訴訟中的司法謙抑性

張 敏

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封 475001)

2017年的《中華人民共和國行政訴訟法》將公益訴訟制度正式上升為國家法律制度，賦予檢察機關(guān)公益訴訟起訴人資格。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟，被告為行政機關(guān)，這就改變了傳統(tǒng)的行政訴訟結(jié)構(gòu)，成為典型的“官告官”之訴，涉及行政權(quán)、檢察監(jiān)督權(quán)與司法裁判權(quán)的關(guān)系。在制度運行中，權(quán)力機關(guān)之間的界限日益凸顯，涉及檢察機關(guān)與行政機關(guān)對履行職責(zé)的不同認識問題、法院裁判對于行政權(quán)行使的介入程度以及法院和檢察機關(guān)之間的關(guān)系。這是制度運行中值得深入研究的問題，而司法謙抑性則是關(guān)聯(lián)以上問題的核心。對檢察機關(guān)是否屬于司法機關(guān)，各國存在不同見解。在英國和美國，檢察權(quán)隸屬于行政權(quán)；在德國和法國，檢察權(quán)具有準司法性；在我國，檢察權(quán)兼具司法權(quán)和行政權(quán)屬性，“實質(zhì)上是帶有行政色彩的司法權(quán)”[1]，當(dāng)今的檢察改革應(yīng)當(dāng)注重“去行政化”，強調(diào)其司法性。行政公益訴訟實質(zhì)上是檢察機關(guān)對行政行為進行監(jiān)督以實現(xiàn)公益，從權(quán)力來源、權(quán)力行使和制度安排來看，檢察權(quán)都體現(xiàn)為司法運行模式。

目前，行政法領(lǐng)域?qū)λ痉ㄖt抑性的研究主要側(cè)重于法院司法裁判權(quán)的謙抑性，對行政公益訴訟中檢察機關(guān)檢察監(jiān)督權(quán)行使的謙抑性研究較少。(1)前者的相關(guān)研究，參見參考文獻[2]；后者的相關(guān)研究，參見參考文獻[3]、[4]。[2]1-14,[3-4]行政公益訴訟制度的本質(zhì)在于保護公共利益，并通過檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)和法院的裁判權(quán)實現(xiàn)，因檢察監(jiān)督權(quán)和法院裁判權(quán)均具有司法性，故檢察機關(guān)和法院都應(yīng)遵守司法謙抑性。本文側(cè)重探討檢察機關(guān)的司法謙抑性。

一、“司法謙抑性”必須登場：由一組案例談起

行政公益訴訟制度經(jīng)試點到立法確立，在維護社會公共利益方面發(fā)揮了重要作用，但實踐中也存在著一些問題，檢察機關(guān)敗訴即為典型。這里的敗訴采取的是廣義理解，主要包括法院對檢察機關(guān)的訴訟請求不予支持或僅部分支持；裁定不予立案或駁回起訴；一審法院裁定駁回起訴或判決駁回起訴，檢察機關(guān)不服提起上訴，二審法院裁判發(fā)回重審后再審時檢察機關(guān)撤訴；行政機關(guān)已履職，檢察機關(guān)不撤回訴訟，法院認為無繼續(xù)審理必要進而終結(jié)訴訟的案件。[5]本文基于對中國法律文書裁判網(wǎng)和北大法寶法律數(shù)據(jù)庫的100多個行政公益訴訟案例之考察，結(jié)合相關(guān)典型案例分析檢察監(jiān)督權(quán)不當(dāng)行使的三種情形及敗訴原因。

(一)檢察機關(guān)不當(dāng)行使司法監(jiān)督權(quán)的情形

1.取代行政權(quán)，置身于執(zhí)法前線

案例一：在“安徽省蕪湖縣檢察院訴被告南陵縣城管局其他性質(zhì)管理行為違法案”(2)參見〔2017〕皖0221行初字第6號行政判決書。中，安徽省蕪湖縣城管局因臨時設(shè)建筑垃圾堆放點對環(huán)境造成惡劣影響，縣環(huán)保局向被告發(fā)函要求其消除影響，縣環(huán)保局、水務(wù)局發(fā)函要求被告制止其非法行為。縣檢察院在履職中發(fā)現(xiàn)被告未按照環(huán)保、水務(wù)局的要求進行整改，便向被告發(fā)出檢察建議，在被告未在法定期限書面回復(fù)后，遂提起行政公益訴訟。此案中，行政監(jiān)督已經(jīng)開展，檢察監(jiān)督此時已無介入的必要性，檢察監(jiān)督只是行政監(jiān)督的一種補充監(jiān)督方式。

針對本案被告，檢察監(jiān)督未必比行政監(jiān)督更有效。檢察機關(guān)對法律關(guān)系的認識還存在偏差，縣城管局的違法行為并未利用公權(quán)力，只是作為相對人身份存在，若縣環(huán)保局或水務(wù)局未制止其違法行為，檢察機關(guān)有權(quán)向水務(wù)局或環(huán)保局發(fā)出檢察建議，并依法提起行政公益訴訟。本案中檢察機關(guān)向城管局發(fā)出檢察建議并提起行政公益訴訟，是適用法律不當(dāng)，超越了權(quán)限，把自己置身于執(zhí)法前線。

2.檢察建議的內(nèi)容超越行政機關(guān)的法定職權(quán)

案例二：在“云南省建水縣檢察院訴縣人防辦怠于履行法定職責(zé)案”(3)參見〔2017〕云2524行初字第2號行政判決書。中，建水縣人民檢察院向縣人民法院提起行政公益訴訟，請求確認縣人防辦未收繳防空地下室易地建設(shè)費違法，判令其向某公司追繳該項建設(shè)費及欠繳利息。法院審理認為，行政機關(guān)在起訴后已將建設(shè)費收回，但其追繳利息行為并無明確的法律依據(jù)，不屬于其職責(zé)，故檢察院不能責(zé)令行政機關(guān)履行該職責(zé)，判決駁回其相應(yīng)的訴訟請求。

3.忽略了行政機關(guān)履行不能的客觀因素

案例三：2018年9月，延邊朝鮮自治區(qū)中級人民法院針對“琿春市人民檢察院訴市國土資源局不履行法定職責(zé)案”(4)參見〔2018〕吉24行終字第104號行政判決書。的上訴，做出行政判決，駁回上訴人(原審公益訴訟起訴人)確認違法的訴訟請求。案件的起因為當(dāng)事人王某、周某等自2014年起非法采礦并出售，致使生態(tài)環(huán)境遭到破壞?，q春市檢察院在2016年3月向該市國土資源局發(fā)出檢察建議，督促其依法行使職權(quán)，要求王某等人停止危害公共利益的非法行為。國土資源局收到檢察建議后立刻向市政府匯報，聯(lián)系其他相關(guān)部門實地考察，并且委托專業(yè)機構(gòu)(工業(yè)地質(zhì)勘查中心)勘察鑒定，于2016年6月23日向檢察院出具相關(guān)案件說明，并向省國土資源廳執(zhí)法局匯報案件進展。隨后，市檢察院以國有礦產(chǎn)資源仍遭受破壞，市國土資源局未適當(dāng)履職為由提起行政公益訴訟。法院經(jīng)審理認定，市國土資源局接到檢察建議后及時向上級匯報，且積極采取了相應(yīng)措施，主客觀上均不存在“不依法履行職責(zé)”行為。

本案中，行政機關(guān)在收到檢察建議后，責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為并修復(fù)生態(tài)，但生態(tài)資源的破壞具有不可逆性，很難在兩個月內(nèi)修復(fù)。最終，法院肯定了行政機關(guān)對檢察建議的執(zhí)行，對檢察機關(guān)的上訴予以駁回。

(二)檢察權(quán)的不當(dāng)行使彰顯司法謙抑之必要

從制度運行實踐看，行政公益訴訟是“官告官”的訴訟制度，檢察機關(guān)很少敗訴或被裁定駁回，但以上案例的裁判結(jié)果值得我們反思。

1.各權(quán)力機關(guān)對“是否適當(dāng)履職”存在判斷偏差

行政公益訴訟中權(quán)力機關(guān)因?qū)I(yè)認知或信息不對稱等原因?qū)е碌呐袛嗥?，特別是對檢察建議的執(zhí)行是否適當(dāng)，行政機關(guān)、檢察機關(guān)和司法機關(guān)存在不同判斷，體現(xiàn)了該制度的復(fù)雜性，更凸突顯了檢察權(quán)的定位及行使問題。

上述案例二中，檢察建議的要求超出了行政機關(guān)的法定職責(zé)，被判決駁回；案例三可歸為因不可抗力導(dǎo)致的行政機關(guān)履行不能，這兩種情形均導(dǎo)致行政機關(guān)不能充分執(zhí)行檢察建議，并對行政機關(guān)“是否適當(dāng)履職”的認定構(gòu)成實質(zhì)性影響。對此，行政機關(guān)、檢察機關(guān)和法院存在認識偏差。行政機關(guān)對檢察建議的執(zhí)行，側(cè)重于履職本身，認為因行政不能作為無法完全消除影響，無法否認其已積極履職。檢察機關(guān)對訴前檢察建議的執(zhí)行更偏重于結(jié)果審查，即公共利益受侵害狀態(tài)是否停止并予以修復(fù)，對履職本身考察較弱。法院則審查行為和結(jié)果兩方面，并不因行政不能作為否認其適當(dāng)履職。

2.檢察機關(guān)應(yīng)合理把握司法權(quán)與行政權(quán)的界限

對“是否適當(dāng)履職”認識偏差的背后是深層次的權(quán)力運行問題。檢察機關(guān)對司法權(quán)和行政權(quán)的界限把握不當(dāng)，忽視了客觀因素，要求行政機關(guān)履職達到相當(dāng)標準，在一定程度上，“檢察機關(guān)的行為已經(jīng)開始超越限度”[3]。因此，“司法謙抑性”必須登場，尊重行政機關(guān)的首次判斷。檢察機關(guān)審查行政機關(guān)對訴前檢察建議執(zhí)行時，應(yīng)嚴格遵守權(quán)力界限，全面客觀判斷其是否依法履職。對此，除了判斷公共利益的受侵害狀態(tài)，還應(yīng)對行政機關(guān)履職行為本身予以審查，查明是否存在行政不能和其他客觀情況。[6]當(dāng)然，針對環(huán)境行政公益訴訟(案例三)，收到檢察建議后兩個月的履行期限是否足夠值得進一步討論。

在當(dāng)前的立法框架下，檢察機關(guān)在行使司法監(jiān)督權(quán)時應(yīng)尊重行政機關(guān)的判斷權(quán)，考慮行政不能作為的因素，更不可沖到執(zhí)法前線代替行政權(quán)。唯其如此，才能有效地促進行政公益訴訟目的之實現(xiàn)。“司法謙抑性”應(yīng)作為行政公益訴訟中的基本原則，指導(dǎo)司法權(quán)合法合理運行，達至行政公益訴訟制度目的之實現(xiàn)。

二、司法謙抑性的內(nèi)涵和理論基礎(chǔ)

(一)司法謙抑性的內(nèi)涵

司法謙抑，也稱司法克制，“是指司法機關(guān)在裁判案件的過程中，應(yīng)當(dāng)隱忍、克制行使司法權(quán)的沖動，尊重社會自我的凈化作用，尊重包括行政機關(guān)在內(nèi)的其他國家機關(guān)在法律規(guī)定的裁量權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)力的方式、幅度的選擇權(quán)和決定權(quán)。”[2]2司法謙抑源自刑法領(lǐng)域，體現(xiàn)在刑事立法和刑事司法的整個過程中，包括刑法調(diào)控范圍的有限性、刑事責(zé)任的從輕性以及刑事司法的適度性。之后，司法謙抑性逐漸發(fā)展到憲法和行政法等公法領(lǐng)域。

司法謙抑的提出基于權(quán)力分工理論。英國思想家洛克最早提出立法、行政和對外權(quán)分立，法國思想家孟德斯鳩提出經(jīng)典的三權(quán)分立理論并在美國憲政體制中得以體現(xiàn)。不管是西方的“三權(quán)分立”還是我國的權(quán)力分工合作，當(dāng)今民主國家政治均實行分權(quán)原則。分權(quán)的本質(zhì)是制約權(quán)力的惡意膨脹，因為“絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”；更深層次上看，“分權(quán)的目的不在于權(quán)力的分立而在于使權(quán)力得到更好的分配。”[7]

在我國，人民代表大會及其常務(wù)委員會行使立法權(quán)，政府及其部門行使行政權(quán)，檢察機關(guān)行使司法監(jiān)督權(quán)，法院行使司法裁判權(quán)。各權(quán)力主體依法行使職權(quán)履行職責(zé)，發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，才能在權(quán)力分工的基礎(chǔ)上實現(xiàn)權(quán)力的有效運行，達至國家構(gòu)建與發(fā)展目的，并最終實現(xiàn)人權(quán)保障。根據(jù)我國的憲法和法律規(guī)定，行政權(quán)受司法權(quán)的監(jiān)督，但同時兩種權(quán)力之間又存在邊界，否則，司法權(quán)就會超越行政權(quán)，混淆兩種國家權(quán)力。

(二)司法謙抑性的理論基礎(chǔ)

1.司法謙抑性根植于司法權(quán)的性質(zhì)

傳統(tǒng)司法權(quán)的目的在于定紛止爭，在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)行使司法權(quán)的目的在于監(jiān)督行政行為以促使公益的實現(xiàn)，即實現(xiàn)司法監(jiān)督權(quán)。司法權(quán)的本質(zhì)為判斷權(quán)[8]，司法監(jiān)督權(quán)和司法裁判權(quán)一樣都是對案件進行判斷，而判斷權(quán)的行使基于專業(yè)技能和正義原則，這在一定程度上具有能動性，在公法訴訟中尤為明顯，因為公法訴訟涉及不同權(quán)力的關(guān)系及界限。司法權(quán)行使的能動性可能會超越界限，違反權(quán)力分工理論，“洛陽種子案”即為典型。

因此，司法裁判權(quán)和司法監(jiān)督權(quán)的行使都應(yīng)保持客觀中立性，司法只有客觀中立才能獲得一定的權(quán)威，其司法行為和司法裁判才能得以遵守和執(zhí)行，進而實現(xiàn)其司法目的。因此，司法權(quán)的實行應(yīng)保持謙抑性，如果司法不遵守謙抑原則，則無力承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2.司法謙抑性體現(xiàn)為司法權(quán)對其他權(quán)力的尊重

英國行政法把禮讓(comity)原則和權(quán)力分橫、輔助性原則、法治原則并列?！岸Y讓是一個公權(quán)力機關(guān)應(yīng)有對其他行使公權(quán)力的機關(guān)的尊重”，在英國僅僅分權(quán)被認為是不夠的，每個公權(quán)力機關(guān)的權(quán)力行使都應(yīng)與其他公權(quán)力機關(guān)所分配的權(quán)力相容。其1689年頒布的《權(quán)利法案》第9條要求了禮讓原則，“議會進程中的言論自由和爭辯不應(yīng)在任何法院或議會外的任何地方所侵犯(impeached)或質(zhì)疑”，凸顯了司法權(quán)對立法權(quán)的尊重。[9]

司法權(quán)的實施具有內(nèi)在的正義性，在一定程度上司法是正義的最后一道防線。相比行政權(quán)，司法更接近正義，但是為何司法權(quán)要尊重行政權(quán)呢？其主要原因在于，相對于行政決定和行政規(guī)制方面，行政機關(guān)更專業(yè)。司法確實能代表人民，更有利于解決爭端，但是司法權(quán)的設(shè)計并不是用以解決多元行政目的的，因此司法權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重行政權(quán)。

3.行政專業(yè)技術(shù)性和行政自制要求司法謙抑性

隨著行政國家的出現(xiàn)與發(fā)展，行政事務(wù)呈現(xiàn)出多樣化和復(fù)雜化面向，對政府管理能力提出挑戰(zhàn)，由“管理”到“治理”更是現(xiàn)代法治國家建設(shè)之必需。在社會治理狀態(tài)下，公共利益的實現(xiàn)最終要依靠行政機關(guān)依法行政實現(xiàn)。行政機關(guān)在權(quán)力行使過程中具有很強的行政自制性。從主體上看，行政事務(wù)的多樣性需要多部門的行政機關(guān)基于不同的專業(yè)技術(shù)性進行管理；從內(nèi)容上看，行政管理領(lǐng)域存在大量的不確定法律概念，只有行政機關(guān)才能對各個領(lǐng)域的行政管理進行更專業(yè)的判斷和裁量；從程序上看，現(xiàn)代行政法往往通過相對復(fù)雜的行政程序以保障權(quán)力合法行使，行政權(quán)基于“官僚性”和程序性能夠予以掌控。

當(dāng)今社會科技突飛猛進，信息管理、算法、人工智能將更多地出現(xiàn)在行政管理領(lǐng)域，必然要求行政管理必須具備一定的科學(xué)性。行政行為的信息化同時對檢察機關(guān)的司法監(jiān)督也提出挑戰(zhàn)，因此，檢察機關(guān)需積極應(yīng)對，在實施司法監(jiān)督權(quán)時應(yīng)保持一定的克制性，尊重行政自制，因為“不恰當(dāng)?shù)牧⒎ūO(jiān)管和司法監(jiān)督對于行政而言就是一種拖累?！盵10]

三、行政公益訴訟中司法謙抑的制度特質(zhì)

習(xí)近平總書記指出：“由檢察機關(guān)提起公益訴訟，有利于優(yōu)化司法職權(quán)配置、完善行政訴訟制度，也有利于推進法治政府建設(shè)?！盵11]作為公益訴訟起訴人，檢察機關(guān)對行政機關(guān)行使職權(quán)進行監(jiān)督，履行的是司法職權(quán)，應(yīng)遵循司法謙抑性，這是由行政公益訴訟的特質(zhì)決定的。

(一)司法監(jiān)督權(quán)：行政公益訴訟中司法謙抑的本質(zhì)

在我國，檢察機關(guān)在我國憲法中的定位為法律監(jiān)督機關(guān)，其對行政權(quán)的監(jiān)督通過行政公益訴訟制度體現(xiàn)出來。在行政公益訴訟中，檢察監(jiān)督權(quán)的行使體現(xiàn)為人民性和監(jiān)督性。人民性為檢察權(quán)來源之根本，即檢察權(quán)來自人民并最終回歸于人民，其回歸方式為通過公益訴訟制度保障公共利益之實現(xiàn)。

行政公益訴訟中檢察權(quán)的實質(zhì)為司法監(jiān)督權(quán)，其目的是監(jiān)督行政權(quán)合法行使。其一，檢察機關(guān)通過提起檢察建議指出行政執(zhí)法中的問題，促進各行政部門進一步溝通協(xié)作，形成工作合力，解決涉及環(huán)境保護、公共衛(wèi)生安全等涉及公共利益的群眾難題。其二，檢察機關(guān)通過檢察監(jiān)督倒逼行政執(zhí)法行為規(guī)范化，提高行政機關(guān)辦案質(zhì)量。其三，檢察機關(guān)的角色定位為行政權(quán)的監(jiān)督者，體現(xiàn)在其提起公益訴訟的目的在于公共利益，而非得到相應(yīng)賠償。在一般行政訴訟中，對于無效判決或確認違法判決，被告應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，原告獲得相應(yīng)的賠償。而根據(jù)2018年最高人民法院和最高人民檢察院出臺的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《兩高解釋》)相關(guān)規(guī)定，行政公益訴訟中的類似情形發(fā)生時，作為行政公益起訴人的檢察機關(guān)并不會因此獲得賠償，這也反證了檢察權(quán)之司法監(jiān)督權(quán)的定位。

行政公益訴訟中，檢察機關(guān)行使司法監(jiān)督權(quán)的途徑是發(fā)出檢察建議與提起行政公益訴訟。檢察監(jiān)督權(quán)是對法院司法裁判權(quán)的有益補充，司法監(jiān)督權(quán)具有“不告不理”的司法性，行政公益訴訟的啟動也限于“履職”過程中發(fā)現(xiàn)行政違法或行政不作為。與司法裁判權(quán)相比，在維護公益時又具有一定的主動性，作為起訴人提起訴訟即為體現(xiàn)。

司法監(jiān)督權(quán)的權(quán)力屬性決定了檢察監(jiān)督權(quán)具有司法謙抑性，即不是代替行政權(quán)力或過多干預(yù)行政權(quán)的直接行使，而是在尊重權(quán)力分工基礎(chǔ)上提出檢察建議或督促之訴。但是，檢察機關(guān)對公共利益的保護也是有局限的，公共利益保護最終依賴于行政權(quán)的合法行使，利用政府行為克服公共物品領(lǐng)域的市場失靈和經(jīng)濟外部性。正如有學(xué)者所言，針對公共利益，“應(yīng)當(dāng)由在性質(zhì)、職能、地位和資源上適合的國家機關(guān)分別負責(zé)采取相應(yīng)的維護措施。對檢察機關(guān)而言，通過公益訴訟的方式所應(yīng)和所能維護的公共利益也是有限的?！盵12]因此，檢察機關(guān)既要依法主動行使監(jiān)督職能，又不能跨越自身檢察職權(quán)的界限。

(二)客觀訴訟：“恢復(fù)性法”秩序的建構(gòu)

學(xué)界普遍認為行政公益訴訟為“客觀訴訟”，檢察機關(guān)提起訴訟是為了維護客觀的法秩序，是基于公共利益之維護，而非基于起訴人個人利益。而客觀訴訟的法社會學(xué)理論基礎(chǔ)還未引起學(xué)界的關(guān)注?！胺傻氖紫刃再|(zhì)就是社會性，它的目的絕不是什么訴訟人的利益?！盵13]75基于法律“社會性”的判斷，社會學(xué)家涂爾干認為法律表現(xiàn)了“社會團結(jié)”的主要形式，不同的法律類型對應(yīng)了不同的社會團結(jié)類型，“壓制性法”對應(yīng)“機械團結(jié)”，一定程度上引起社會離心力；“恢復(fù)性法”對應(yīng)“有機團結(jié)”，一定程度上促進社會向心力。與“壓制性法”強調(diào)分散的法律制裁不同，恢復(fù)性法的目的不在于懲罰，而在于“恢復(fù)原貌”，充分發(fā)揮法的作用，實現(xiàn)法秩序的建構(gòu)。[13]31-92恢復(fù)性法本身包含一種確定的法律系統(tǒng)，與憲法、民法、商業(yè)法一樣，行政公益訴訟即為其中的一部分。正如基于勞動分工的團結(jié)稱為“有機團結(jié)”一樣，基于權(quán)力分工的行政公益訴訟制度之目的是實現(xiàn)社會的“有機團結(jié)”，形成行政權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)的合力，促進社會向心力，保障人民群眾利益，提升人民幸福感。

因此，行政公益訴訟制度的目的并非壓制行政權(quán)的行使，而是通過司法監(jiān)督恢復(fù)法秩序之建構(gòu)，進而保障公共利益，其制度建構(gòu)必須充分尊重和考量行政權(quán)在維護公共利益方面的優(yōu)先地位。檢察機關(guān)和行政機關(guān)的關(guān)系并非對抗性的，檢察機關(guān)所采取的是檢查建議的督促手段，其根本目的并不是提起訴訟，而是敦促行政機關(guān)積極履職，因此，檢察機關(guān)應(yīng)保持謙抑性。法院和行政機關(guān)也并非是完全的對抗，而是通過對檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟進行司法裁判，要求法院客觀中立，保持謙抑性，嚴格依照事實和法律進行裁判，而不能對行政機關(guān)或是檢察機關(guān)進行任何偏袒或超越。

(三)“公共利益”的不確定性：檢察權(quán)應(yīng)尊重行政判斷與裁量

檢察機關(guān)提起公益訴訟的前提是公共利益受到侵害，而公共利益是典型的不確定法律概念，“存在于法律要件之中，需要通過法律解釋或價值判斷對其含義予以具體化的法律概念，而不確定法律概念的解釋特別是在具體案件中的適用存在很大的困難?！盵14]130對基于不確定法律概念做出的行政決定，司法權(quán)可否審查并在多大程度上進行審查呢？對此，1955年巴霍夫提出了判斷余地理論，“行政機關(guān)通過適用不確定的法律概念獲得了一種判斷余地，即獨立的、法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷余地?！盵14]134因此，對于行政機關(guān)基于判斷余地做出的行政決定，司法權(quán)的行使不能逾越，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守。

在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)行使檢察監(jiān)督權(quán)的前提就是基于公共利益保護，面對公共利益的不確定性，行政機關(guān)很顯然獲得了一定的判斷余地。對行使司法監(jiān)督權(quán)的檢察機關(guān)而言，也應(yīng)遵守判斷余地理論，尊重行政判斷和裁量。對于案件涉及的公共利益，事實要件內(nèi)容的不確定性致使檢察機關(guān)和行政機關(guān)對其認識也會不同。在認識不同時，檢察機關(guān)應(yīng)尊重行政機關(guān)對事實要件的首次判斷，因為行政機關(guān)基于專業(yè)技術(shù)獲得一定的判斷余地。在發(fā)出檢察建議后，行政機關(guān)在法定期限內(nèi)履職并積極作為，檢察機關(guān)一般不宜再進一步介入。

(四)監(jiān)督與督促之訴：中國特色社會主義法治制度的要求

在我國憲法制度中，權(quán)力機關(guān)之間的關(guān)系呈現(xiàn)出“制約”和“合作”的兩種維度。一方面，權(quán)力機關(guān)之間通過監(jiān)督進行制約；另一方面，權(quán)力機關(guān)通過分工合作提高制度效率。這與西方憲法制度中的“三權(quán)分立”凸顯制約弱化合作進而導(dǎo)致低效是完全不同的。

首先，行政公益訴訟是監(jiān)督之訴，檢察機關(guān)對行政機關(guān)提起公益訴訟是中國特色的社會主義法治制度。在英、美、法、德、日等國家的公益訴訟制度中，檢察機關(guān)一般為行政機關(guān)，行使行政權(quán)，對于公害等，檢察機關(guān)提起的公益訴訟一般為民事訴訟。而我國的行政公益訴訟制度具有典型的中國特色，正如最高人民檢察院副檢察長張雪樵所言：“真正的對于行政機關(guān)提起的公益訴訟制度……是我國首創(chuàng)，也是我們司法文明的驕傲?！盵15]

其次，行政公益訴訟是督促之訴，檢察機關(guān)在提起訴訟前發(fā)出檢察建議是我國憲法制度中權(quán)力分工合作的體現(xiàn)。這是檢察權(quán)人民性的體現(xiàn)。通過檢察監(jiān)督權(quán)的行使規(guī)范行政執(zhí)法，充分發(fā)揮“行政自制”，實現(xiàn)“執(zhí)法為民”，最終保障公共利益。

最后，新時代司法改革中檢察權(quán)發(fā)展趨勢需要檢察監(jiān)督權(quán)保持謙抑性。新時代司法改革中，檢察權(quán)呈現(xiàn)收縮之勢，反貪反瀆被剝離出來，檢察機關(guān)回歸司法機關(guān)的“消極性”“保守性”的趨勢已呈現(xiàn)。[16]故此，檢察監(jiān)督權(quán)行使應(yīng)發(fā)揮司法謙抑性。

四、行政公益訴訟中司法謙抑的體現(xiàn)

當(dāng)前行政公益訴訟制度運行實踐中，檢察權(quán)的行使一定程度上體現(xiàn)了司法謙抑性，主要表現(xiàn)在線索來源與檢察建議前置、舉證責(zé)任和聽證制度、依法撤訴等幾個方面。

(一)線索源自履職與檢察建議前置：行政公益訴訟啟動之程序要求

根據(jù)《行政訴訟法》第25條第4款，行政公益訴訟啟動前提為“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)”這種附帶職責(zé)擴展模式，即案件線索來自履職中，凸顯了行政公益訴訟立案中檢察機關(guān)的司法謙抑性?！秲筛呓忉尅芬?guī)定了“檢察建議前置”的程序，通過檢察建議督促行政機關(guān)依法履行職責(zé)，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到檢察建議書之日起兩個月內(nèi)依法履行職責(zé)，并書面回復(fù)。只有在督促無果時向法院提起訴訟，而不是在公益受到侵害之時即可啟動檢察公益訴訟。檢察機關(guān)在啟動訴訟程序前向行政機關(guān)發(fā)出檢察建議，是對行政權(quán)和行政主體的尊重。作為必經(jīng)的前置程序，通過檢察建議督促行政機關(guān)主動糾正違法行政行為或不作為，依法履職，給予其自我監(jiān)督、自我糾錯的機會，在內(nèi)部解決問題，實現(xiàn)“行政自我約束”[17]。這不僅避免了訴訟之中的權(quán)力對抗，且能夠更有效地實現(xiàn)公益維護之目的，提升監(jiān)督實效。

訴前程序的設(shè)置是司法克制主義的體現(xiàn)，能夠節(jié)約司法資源。行政公益訴訟制度從試點到國家法律制度，案件數(shù)量快速攀升。如果對所有危害公益的行為都提起訴訟的話，作為唯一的起訴主體，檢察機關(guān)將不堪重負。且訴訟的時間成本、經(jīng)濟成本、人力資源成本都比較高，在訴訟過程中，損害程度可能會加深，造成更大的公益損失。

(二)舉證責(zé)任與聽證制度：檢察權(quán)司法謙抑的制度保障

一般的行政訴訟中，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，原告僅承擔(dān)最基本的初步證明責(zé)任。而在行政公益訴訟中，作為司法監(jiān)督主體的檢察機關(guān)因其具有證據(jù)采集的優(yōu)勢，在提起訴訟時，作為公益訴訟起訴人負主要的舉證責(zé)任，其舉證責(zé)任的承擔(dān)基于調(diào)查權(quán)的合法行使。向法院提交的證據(jù)主要是證明行政機關(guān)未適當(dāng)履行檢察建議，公共利益受損情形依然存在。如果出現(xiàn)檢察機關(guān)調(diào)查工作不扎實，對公共利益受損認定有問題、越權(quán)從事司法監(jiān)督權(quán)等情況，檢察機關(guān)應(yīng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險。

2010年10月出臺的《人民檢察院審理案件聽證工作規(guī)定》中明確了人民檢察院辦理公益訴訟案件等在“事實認定、法律適用、案件處理等方面存在較大爭議，或者有重大社會影響的”經(jīng)檢察長批準，可以召開聽證會。聽證會制度體現(xiàn)了檢察機關(guān)行使職權(quán)時的謹慎、克制。對公益訴訟案件的聽證會，要求一般公開舉行，通過公眾參與提升辦案質(zhì)量，體現(xiàn)了司法監(jiān)督權(quán)的行使對公共利益這一不確定法律概念進行判斷的謹慎性和司法監(jiān)督權(quán)內(nèi)在的人民性。

(三)依法撤訴：司法謙抑促進訴訟效率的提高

在“通化縣檢察院訴國家稅務(wù)總局通化縣稅務(wù)局怠于履行稅收征收管理職責(zé)案”(5)參見〔2020〕吉0521行初第10號行政裁定書。中，因國家稅務(wù)總局通化縣稅務(wù)局已經(jīng)履行法定職責(zé)，公益訴訟起訴人的訴訟請求全部實現(xiàn)，通化縣人民檢察院做出撤回起訴書，法院認為案件審理期間，被告已履行法定職責(zé)，使國家利益得以挽回，裁定準許撤回起訴。該案的依據(jù)是《兩高解釋》中撤訴制度的規(guī)定。撤訴制度給予了行政機關(guān)自我糾錯的機會和尊重，并節(jié)約了司法資源，提高了訴訟效率。

“遲到的正義非正義”，訴訟效率的提高能夠最大限度地接近正義，并促進司法資源最優(yōu)配置。在我國經(jīng)濟高速發(fā)展，糾紛激增導(dǎo)致司法資源緊缺的背景下，用較少的訴訟成本達至公共利益維護最大化符合《民法典》綠色原則，用節(jié)約的司法資源最大程度地滿足社會經(jīng)濟發(fā)展和人民生活需求，有利于化解當(dāng)前社會主要矛盾，促進法治政府建設(shè)及遠景目標的實現(xiàn)。

五、司法謙抑性對檢察監(jiān)督的進一步要求

檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的謙抑性基于對檢察職權(quán)的正確認識，即檢察權(quán)的行使合法合理并具有一定限度；即職權(quán)行使的目的定位凸顯公共利益、職權(quán)行使合法合理、對行政機關(guān)執(zhí)行檢察建議的行為予以全面考察，提起行政公益訴訟應(yīng)謹慎。檢察權(quán)行使的限度為尊重行政首次判斷權(quán)、考慮行政不能作為等各種因素。

(一)以“公共利益”為核心：謙抑性要求檢察機關(guān)立案需謹慎

因為行政公益訴訟是客觀訴訟，保護的是公共利益，所以其受案范圍必須有法律依據(jù)，對于“公共利益”的外延必須有理有據(jù)。上海市檢察院副檢察長許祥云認為，檢察機關(guān)應(yīng)遵循司法謙抑性規(guī)律，“不能將私益或部分群體的利益混同于社會公益，更不能有包攬全局、包打天下的想法。”[18]《行政訴訟法》第25條規(guī)定了四種法定公共利益，即：生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地權(quán)出讓等，此種“等”在理論上被認為是“等外等”，行政公益訴訟的制度實踐也證明了這一點。根據(jù)《英烈保護法》的有關(guān)規(guī)定，“英烈名譽榮譽保護”被納入受案范圍，根據(jù)2021年修訂的《未成年人保護法》，未成年人的保護亦納入行政公益訴訟范圍，被稱為“4+2”領(lǐng)域。

制度實踐中，“等”外領(lǐng)域正不斷擴大，“飲用水安全監(jiān)管”“違法取水”“客家圍屋保護”“消防安全問題”“無證辦幼兒園”正逐漸納入行政公益訴訟受案范圍(6)相關(guān)案例依次為：“湖北省赤壁市人民檢察院訴赤壁市水利局怠于履行飲用水安全監(jiān)管職責(zé)案”“山東省慶云縣人民檢察院訴慶云縣水利局怠于履行職責(zé)案”“江西省龍南縣人民檢察院督促龍南縣文化廣電新聞出版旅游局依法完全履行客家圍屋保護監(jiān)管職責(zé)案”(案例來自北大法律信息網(wǎng))；刊載于2020年9月29日《重慶晨報》文章：《重慶市人民檢察院第一分院聯(lián)合兩江新區(qū)消防救援支隊深入全區(qū)中小學(xué)開展中秋國慶節(jié)前消防安全檢查》；福清市檢察院登載的“福清幼兒園被暗訪！16家無證幼兒園被清理整頓”(案例來自正義網(wǎng))。。當(dāng)然，這些“等”外公益訴訟是有理有據(jù)的，可通過概念范疇或間接聯(lián)系的方法與“等內(nèi)”所列事項相聯(lián)系。如“飲用水安全監(jiān)管”與“等內(nèi)”中的“食品”具有很強的關(guān)聯(lián)性，從解釋學(xué)的角度看，可把飲水用納入食品范疇，且飲用水與“生態(tài)環(huán)境和資源”也密切相關(guān)。[19]同理，“違法取水”也可進行以上推理。而“客家圍屋”則是“等外”的擴展，可以納入“文化遺產(chǎn)保護”的范疇，“無證辦幼兒園”可歸入“未成年人保護”，當(dāng)然屬于公共利益范疇。

檢察機關(guān)在“等”外領(lǐng)域監(jiān)督履職中應(yīng)保持謙抑性，充分尊重行政機關(guān)在維護公共利益的優(yōu)先地位，實現(xiàn)行政自制。檢察機關(guān)本身無力對所有行政行為均開展監(jiān)督，并可能會干擾行政權(quán)的正常行使。因此，檢察機關(guān)在司法監(jiān)督中必須把握好權(quán)力邊界，不能越權(quán)越位，不能沖入行政執(zhí)法第一線甚至取代行政機關(guān)履職。2020年最高人民檢察院出臺《關(guān)于積極穩(wěn)妥拓展公益訴訟案件范圍的指導(dǎo)意見》(下稱《指導(dǎo)意見》)指出，要“積極、穩(wěn)妥辦理安全生產(chǎn)、公共衛(wèi)生、生物安全、婦女兒童及殘疾人權(quán)益保護、網(wǎng)絡(luò)侵害、扶貧、文物和文化遺產(chǎn)保護等領(lǐng)域公益損害案件?！毙姓嬖V訟新領(lǐng)域案件的立案要件必須同時具備四個要求：第一，公共利益遭受嚴重侵害或存在重大侵害危險，大眾反映強烈；第二，侵害行為有明顯的違法性；第三，現(xiàn)行行政執(zhí)法制度無力解決公共利益受侵害；第四，無其他適格主體提起訴訟，且傳統(tǒng)行政訴訟無法有效保護公共利益。對新領(lǐng)域案件的立案條件要求從嚴把握體現(xiàn)了司法謙抑性。

(二)提高檢察建議的科學(xué)性和辦案人員能力：謙抑性要求合法行使檢察權(quán)

一方面，科學(xué)的檢察建議能夠保障司法監(jiān)督的可行性。檢察建議制發(fā)不科學(xué)的問題自試點以來長期存在。如：“延吉市人民檢察院訴延吉市環(huán)境保護局、延邊恒盛建材有限公司不履行法定職責(zé)案”(7)參見〔2018〕吉24行終字第114號行政判決書。中，因冰雪時節(jié)存在各種客觀障礙的情況下，檢察機關(guān)要求行政機關(guān)迅速清理粉煤灰的檢察建議不具有現(xiàn)實性。不切實際的檢察建議可操作性難度極大，會影響行政機關(guān)執(zhí)行檢察建議的積極性，消極應(yīng)對，不進行實質(zhì)性履職，對于涉及多部門執(zhí)法的難題，不主動溝通協(xié)調(diào)，難以形成工作合力。故此，應(yīng)提高檢察建議的切實可行性。具體舉措有二：其一，加強調(diào)查核實，提高檢察建議的準確性，突出檢察建議的針對性；其二，通過研判案例指導(dǎo)制度糾正認識偏差，提高檢察建議質(zhì)量，通過“以案釋法”達至行政公益訴訟制度的“雙贏多贏共贏”之格局。

另一方面，加強檢察機關(guān)專業(yè)隊伍建設(shè)，提高辦案人員辦案能力和業(yè)務(wù)水平，以適當(dāng)把握司法監(jiān)督權(quán)的限度。首先，各級檢察機關(guān)應(yīng)進一步優(yōu)化人才資源配置。合理調(diào)整人員崗位配置，將具有實踐經(jīng)驗和專業(yè)知識的檢察人員放在監(jiān)督前線，特別是將經(jīng)驗豐富的犯罪偵查人員充實到檢查監(jiān)督部門，能夠促進案件的訴前解決。對案件多發(fā)地區(qū)，可設(shè)立專門的行政公益訴訟內(nèi)設(shè)機構(gòu)。其次，堅持“引進來和走出去”戰(zhàn)略，進行省際、市際以及區(qū)際的相互交流，提高檢察官業(yè)務(wù)水平。最后，針對疑難復(fù)雜案件，加強各機關(guān)的協(xié)同辦理，善于建立并運行人才庫，通過專項小組分工協(xié)作共同攻堅。

(三)公共利益受損區(qū)分：謙抑性要求檢察機關(guān)審慎判斷“適當(dāng)履職”

檢察機關(guān)對行政機關(guān)執(zhí)行檢察建議的履職行為需審慎審查，進而判斷公益是否仍處于受損狀態(tài)。因公共利益是典型的不確定概念，其法定事實要件的內(nèi)容很難把握，故此，對公共利益受損的審查是法律適用中的難點之一。“在個案適用中只有在謹慎、全面考慮、評估和權(quán)衡各種觀點的情況下才能做出明確的決定。”[14]133這就需要檢察機關(guān)與法院對個案中公益受損情況、原因及修復(fù)狀態(tài)進行研判。一般而言，修復(fù)受損公益便成為終結(jié)訴訟程序的必要條件。但是環(huán)境生態(tài)資源的受損短期內(nèi)很難挽回，這就要求檢察機關(guān)審慎判斷公共利益受損的程度，進而判斷行政機關(guān)是否“適當(dāng)履職”。

在判斷公共利益受損情況時，檢察機關(guān)應(yīng)區(qū)分公共利益損失程度，對于國有資產(chǎn)等可挽回的公共利益損失，行政機關(guān)應(yīng)盡力追回；對于環(huán)境污染等不可逆轉(zhuǎn)的公共利益損失，行政機關(guān)應(yīng)最大限度地降低損失，如環(huán)境污染案中，在訴前階段責(zé)令違法行為人切斷污染源并停止侵害行為，或者責(zé)令其限期購買排污治理裝置并進行整改。檢察機關(guān)應(yīng)審慎判斷、根據(jù)公共利益受損程度和性質(zhì)對行政機關(guān)是否適當(dāng)履職進行判斷。對此，檢察機關(guān)可引入“專家輔助人”(專業(yè)機構(gòu)與專家)，借助于專家的知識理性對公共利益受損程度進行專業(yè)評估，對行政機關(guān)是否“適當(dāng)履職”進行綜合衡量。當(dāng)然，專家鑒定費用是一筆不小的開支，特別是針對環(huán)境行政公益訴訟，動輒達至數(shù)十萬甚至百萬，這是有待進一步探討的問題。

(四)“行為+結(jié)果”的判斷標準：謙抑性要求考慮行政不能

當(dāng)前實踐中，針對檢察建議的履行，檢察機關(guān)一般采用“結(jié)果”判斷標準，行政機關(guān)在接到檢察建議后，是否采取措施并最終消除公共利益受侵害的風(fēng)險或修復(fù)公共利益為其評判標準。該標準的采用使得檢察機關(guān)忽略了行政不能的客觀因素，因此導(dǎo)致檢察機關(guān)敗訴。實踐中，該標準不斷得到修正，“行為”因素得以被考慮。如在“山東省慶云縣人民檢察院訴慶云縣水利怠于履行職責(zé)案”中，法院認為，行政機關(guān)在收到檢察建議后履職是否到位應(yīng)從三個方面判斷，即“采取有效措施制止違法行為”“全面及時運用行政監(jiān)管手段”“國家利益或社會利益得到有效保護”。其中，“運用行政監(jiān)管手段”應(yīng)該是基于“行為”，“全面及時”則要求主觀上無遲延，客觀上運用了行政處罰、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等多種行政手段。

基于實踐需求，針對行政機關(guān)是否適當(dāng)履行檢察建議，學(xué)界明確提出必須堅持“行為+結(jié)果”的判斷標準[20]。結(jié)果標準凸顯國家利益和公共利益的實際保護狀態(tài)，同時，行為標準尊重了公共利益的本質(zhì)特征和行政權(quán)的限度。公共利益關(guān)涉國家和社會大眾的生存和發(fā)展的基本利益，具有重大性，涉及不特定多數(shù)人，涉及公權(quán)與私權(quán)的限度。行政機關(guān)在執(zhí)行檢察建議時，涉及自然資源的修復(fù)等重大利益時，會有行政不能作為的情形或其他客觀情況。特別是在當(dāng)前的風(fēng)險社會下，行政規(guī)制還具有一定的局限性。檢察機關(guān)對此應(yīng)保持克制態(tài)度，進行客觀判斷，充分發(fā)揮謙抑性，考慮行政機關(guān)履職時的行政不能。具體而言，檢察機關(guān)應(yīng)尊重行政機關(guān)充分履職的限制條件。

(五)行政監(jiān)督優(yōu)先于檢察監(jiān)督：謙抑性要求對“成熟”行政行為提起公益訴訟

成熟原則指“行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已經(jīng)達到成熟的程序，才能允許進行司法審查”[21]，檢察機關(guān)發(fā)出檢察建議或提起行政公益訴訟針對的是行政機關(guān)，而非違法行為人(行政監(jiān)督案件的行政相對人)，在行政監(jiān)督尚未完成甚至尚未啟動之時，此時的行政行為尚不“成熟”，檢察監(jiān)督不能夠提前介入。

根據(jù)《指導(dǎo)意見》，行政公益訴訟案件立案，要求訴訟主體上采取窮盡原則“無適格主體可提起訴訟”，且難以通過傳統(tǒng)行政訴訟有效實現(xiàn)公共利益保護。這就明確了行政監(jiān)督和檢察監(jiān)督的關(guān)系，行政監(jiān)督應(yīng)優(yōu)先于檢察監(jiān)督，只有當(dāng)行政權(quán)監(jiān)督不能啟動或未啟動之時，提起行政公益訴訟的檢察監(jiān)督程序的啟動才是必需的。因為，行政監(jiān)督能夠有效促進行政機關(guān)依法行政，“檢察監(jiān)督則依賴于行政機關(guān)的自我糾錯和證據(jù)的初步收集、法院是否受案及具體的審理和執(zhí)行等，因而在監(jiān)督體系中次序靠后?！盵22]司法謙抑性要求對“成熟”行政行為提起公益訴訟。因此，應(yīng)正確理解檢察權(quán)的司法監(jiān)督性，不可將其誤用為行政執(zhí)法權(quán)。

六、結(jié)語

行政公益訴訟涉及行政機關(guān)、檢察機關(guān)和法院三個權(quán)力機關(guān)，行政權(quán)與司法權(quán)兩種權(quán)力。在行政公益訴訟中，檢察監(jiān)督權(quán)是制度規(guī)范高效運行的“阿基米德支點”，應(yīng)合法規(guī)范行使?；跈z察權(quán)司法性的面向，檢察機關(guān)應(yīng)尊重客觀規(guī)律，保持司法謙抑性，合理把握檢察權(quán)行使的限度，促進行政自制。司法謙抑并不意味著消極被動，基于檢察權(quán)人民性的一面，行政公益訴訟中，檢察機關(guān)應(yīng)依照職權(quán)積極主動合法行使司法監(jiān)督權(quán)，維護社會公共利益。只有積極性和謙抑性達至動態(tài)平衡，才能充分體現(xiàn)行政公益訴訟兼具監(jiān)督之訴和督促之訴的雙重功能。并貫徹《民法典》綠色共享原則，節(jié)約司法資源，共享改革紅利，體現(xiàn)中國特色行政公益訴訟的制度優(yōu)勢。